王晨光：法律能够在公共卫生领域做什么

    作者：王晨光，清华大学法学院卫生法研究中心主任、教授、博士生导师，国家卫健委“全国防控新型冠状病毒肺炎专家组”成员，中国卫生法学会常务副会长。
    来源：《北京日报》2021年3月15日，本文系《公共卫生法：权力·责任·限制》（［美］劳伦斯·高斯汀、林赛·威利著，苏玉菊、刘碧波、穆冠群译，北京大学出版社出版）一书推荐序，发表时有删节，本文为完整版。
    公共卫生不像以个体患者为对象的医疗活动那样具有直接和直观的效果
    公共卫生直接关系公众健康，关系社会的繁荣与发展。在大多数发展中国家，由于公共卫生基础设施和服务严重落后，直接导致传染病频发，民众健康水平低下，社会和经济发展受阻。但是，由于公共卫生并不像以个体患者为对象的医疗活动那样具有直接和直观的效果，且工作琐碎、任务量大、时间长、见效慢、难以取得明显的健康或经济回报，例如控烟，不仅难于计算其直接的经济回报，反而会减少烟草产业的经济效益，因而在实践中它往往被边缘化或被有意无意地轻视。加之当代医药领域高科技和新技术的发展突飞猛进，如手术机器人、精准治疗、基因疗法、生物制药、人工智能医疗等创新令人眼花缭乱、振奋不已，愈发使得公共卫生“相形见绌”。但是，当代医药领域高科技带来的“奇迹”更多地集中在对于现有疾病的治疗，聚焦于对个体患者的健康和生命的保障上。相比而言，公共卫生则以群体健康为中心，它在人类发展历程中发挥的巨大作用，如防控因商业化和全球化带来的传染病，改善因城市化和工业化产生的人类聚居环境及职业环境，倡导健康生活方式，这是以个体患者为对象的医疗活动所无法企及的。如果说以个体疾病为对象的医疗活动针对的是下游问题，那么以公众健康为目标的公共卫生则是以清理上游和中游问题为其主要任务。如果上游和中游环境恶化，针对下游问题的治理就无异于扬汤止沸，治标而非治本。当然通过对下游问题的治理也可以反思上游问题，提出有针对性的上游治理方案，而且在社会财富不断积累的条件下也应当对个体疾病给予更多的关注和治疗，但是如果轻慢或忽视公共卫生，怠于建立和完善公共卫生体制，就难免会遭到从“潘多拉魔盒”中逃逸出来的瘟神的报复，迫使人们通过惨痛的教训重新认识公共卫生的重要性。
    说到此，不能不提到2003年暴发并肆虐神州的“非典”（SARS)，这不就是因为在相当一段时间内忽视公共卫生而使瘟神逃出“潘多拉魔盒”所带来的现实报应吗？此后，任何涉及食品安全、药品安全、疫苗接种、传染病防治、慢性病控制、清洁饮用水、健康生活方式、空气质量和宜居环境的问题和事件都会成为社会热点，公共卫生一跃而成为举国上下共同关注的重大社会问题甚至是政治问题。“没有全民健康，就没有全面小康。”“健康中国”已经成为民族振兴和国家发展的重大发展战略。正是在这一大背景下，习近平总书记提出：医疗卫生事业要“树立大卫生、大健康的观念，把以治病为中心转变为以人民健康为中心”，重新定位公共卫生在社会发展中的基础性地位，推动公共卫生体制改革和完善。
    法律似乎和疾病防控等公共卫生活动没有关系，法律能够在公共卫生领域做什么？
    从全球范围而言，健康食品、清洁饮用水、基本药物、居住环境等与公共卫生和健康密切相关的问题也是国际社会高度关注的事项。由189个国家在2000年签署的《联合国千年宣言》以及其后制定的《联合国千年发展目标》（MDGs)提出了8项在2015年之前要实现的重要目标，即消灭极端贫穷和饥饿；普及小学教育；促进两性平等并赋予妇女权利；降低儿童死亡率；改善产妇保健；对抗艾滋病病毒以及其他疾病；确保环境的可持续能力；全球合作促进发展。每一项目标几乎都与公共卫生直接或间接相关。联合国在2015年进一步通过了在2030年前完成的《联合国可持续发展目标》(SDGs)，它包括为推动可持续发展必须实现的17项重要目标，其中第三项大目标“良好健康与福祉”直接与公共卫生和健康有关，同时，其他重要目标也有很多与公共卫生和健康有关。中国和世界各国的经验和教训告诉我们：公共卫生是保障和促进健康最重要的手段，是在世界范围内推动可持续发展的基本保障。这已经成为当今世界各国的共识。
    虽然公共卫生和健康的重要性在中国和国际社会都得到了高度的认可，但是作为公共卫生及其制度基石的公共卫生法却并未受到应有的重视，公共卫生法在医学界和法学界都被边缘化，可以说是受到了双重忽视。公共卫生和医学界把公共卫生法作为可有可无的分支，法学界也视公共卫生法为难登大雅之堂的另类。这种状况与公共卫生和医疗事业发展的需求极不匹配，与公共卫生法甚至广义的卫生法应有的学术地位也极不相称。这种情况曾长期存在于绝大多数国家。
    面对这种窘迫的局面，劳伦斯·高斯汀（Lawrence O. Gostin)教授于20世纪70年代就义无反顾地投身于并不被学界和业界看好的公共卫生法研究，以其精湛的法学功底和持之以恒的毅力，在公共卫生法这一未开垦的处女地辛勤耕耘。春华秋实，他的辛勤与投入收获了学术研究的累累硕果，不仅著作等身，也奠定了其在美国和国际上公共卫生法开拓者和泰斗的地位。他是乔治城大学校级教授、乔治城大学法学院奥尼尔国家暨全球卫生法研究中心的创办者和主任、世界卫生组织国家暨全球卫生法中心创办人、美国国家科学院院士、《全球卫生框架公约》（草案）的发起人和起草者。在他众多具有广泛国际影响的著作和论文中，《公共卫生：权力·责任·限制》无疑是最著名和最具影响力的作品。可以毫不夸张地说，这一著作是公共卫生法发展史上具有里程碑意义的作品，开创了公共卫生法的新时代，有力地推动了公共卫生法的学术发展和实践。其要点包括但不限于下述四个方面。
    其一，高斯汀教授首次在学术界对公共卫生法学作出了科学定义，为公共卫生法作为卫生法学子学科的发展奠定了坚实的基础。在20世纪60和70年代，卫生法刚刚在美国法学界崭露头角时，就连参与其中的开创者们对卫生法学的概念也莫衷一是。精神卫生法、法医学、医疗侵权法、药品法，各种与卫生相关的法律都被囊括其中。高斯汀教授则坚持把人权概念和理论引入卫生法学研究，从所有人都追求的健康权益及其在法律上体现的健康权出发，构建卫生法学体系。如果卫生法学是以健康权为核心的部门法学，公共卫生法学就是以公众健康（population health)为核心的子学科。这一准确和科学的定义把公共卫生法与以个体健康为核心的医事法学和以质量安全为核心的健康产品法学（药事法、食品安全法等）清晰地加以区分。此外，高斯汀教授提出的公共卫生法定义具有开阔的视野和丰富的内容，包括政府权力与权力控制、预防为主、多元合作、社会正义等多种要素。这种把公众健康作为核心要素的理论视角，突破了“传统自由主义”仅仅关注个人健康权的理论局限，转而更多地关注公众健康，重视个人与其所处的群体的关系，正视在公共卫生领域经常出现的个人权利与全体权利的冲突。正是在这一定义和社群主义理论的基础上，他建构了公共卫生法学乃至整个卫生法学的体系框架。
    其二，高斯汀教授准确地界定了政府在公共卫生法领域的主导作用。与市场和其他社会领域不同，政府在公共卫生领域不能缺位或式微。虽然社区、媒体、行业组织等众多主体的参与和合作也是必不可少的要素，但是政府和公立公共卫生机构的主导作用则不可替代。公共卫生服务是公共产品，因此不能单纯依靠市场来提供和分配。高斯汀教授不仅在理论上明确论证了政府的主导作用，而且也从美国建国和发展的历史中找到了大量证据，即从北美建立殖民地时起，各个新兴城市和社区就对公共卫生事务制定了种种市政或地方法规；美国各州政府成立伊始即对公共卫生事务具有“与生俱来的规制权”(inherent police power)。而这种“规制权”和政府为保障公共健康而限制个人权利的历史往往被学术界有意无意地忽视。论证至此，高斯汀教授并没有止步不前，而是在明确政府主导作用的前提下，进一步对政府权力运行的目的、边界和条件进行了分析，提出了依法对政府权力滥用进行控制的理论和制度建议；同时还运用其深厚的宪法学和行政法学的功底，对美国宪法体制下联邦和州政府之间在公共卫生事务上的权力划分和实际运作进行了鞭辟入里的精妙阐述和分析，发掘出公共卫生法学的理论深度，读来令人不禁拍案叫绝，感叹他开拓的公共卫生法学疆域之博大精深。
    其三，公共卫生规制常常被置于对不同利益进行“取舍”（trade-off)的两难境地之中。高斯汀教授在分析大量事例和案例的基础上，指出公共卫生法在实施中往往面对“公众健康”和“公共福祉”与“个人自由”和“商业利益”之间的冲突，从而必须在两者间进行取舍。健康权是人权的重要组成部分；而公众健康与个人自由则是不同层面的人权，孰重孰轻，令人难以取舍。这种权利的冲突、伦理与法律的纠缠、现实与理想的背离构成了公共卫生法学研究和实践的一大特色。他以此为切入点，对各种权益冲突进行了类型化的梳理，汇总出详细的在不同领域公共健康与个人权益间冲突的类型，并在此基础上提出了处理这些冲突的一个根本目的——保障公众健康，两项基本方针——“透明”（transparency)和“预防”（precaution)，三个基本原则——防止对他人构成风险的不伤害原则（Harm Principle: Risk to others )、保护无行为能力者的最佳利益原则（Best Interests: Protection of Incapacitated Persons)，以及保护身心健全成年人免受自我伤害的父爱主义原则（Paternalism: Protection of Competent Adults from Self-Harm )，五个判断标准——风险程度、采用手段的有效性、成本收益比、最少限制和最小负担、合理分配权责的公平性。这些目的、方针、原则和标准的组合构成了准确处理公共卫生法权益冲突的理论框架和实践指南。
    其四,高斯汀教授是运用法律推动公共健康的倡导者和先行者。公共卫生专家和法学专家常常提出同一个问题，即法律能够在公共卫生领域做什么？法律似乎和疾病防控等公共卫生活动没有关系。高斯汀教授在本书中充分论证了法律在公共卫生领域能够发挥的作用和方式，如通过宪法和行政法规范政府在公共卫生领域的作用和限制权力滥用，通过侵权法遏制和消除对公众健康造成损害的各种行为和活动，通过检疫法采取检疫隔离措施控制传染病，通过人权法保障个人隐私和权利，通过信息法保障公众知情权，通过商法限制有害商品的扩散，通过税法对危害健康的产品和活动进行规制，通过刑法对造成健康危害的主体进行惩罚，通过国际法控制烟草等有害健康的产品流通。
    此书虽然谈的是美国社会中的公共卫生法，但其独辟蹊径的法理分析、制度设计、运行路径为我们打开了广阔视野，为公共卫生法打造了一个可以大展身手的宏大舞台。阖卷扪心自问，还能说公共卫生法没有理论深度和实践空间吗？恰恰相反，公共卫生法需要有创新的胆识和扎实的功底，以公众健康权为基石，以公共权力为支柱，不拘一格，融汇贯通众多法学部门，适应社会发展和民众的需求，让法律理性、智慧和机制在公共卫生领域大显身手。正是在以高斯汀教授为代表的公共卫生法先驱者的推动下，世界卫生组织近些年来也愈发重视法律在推动健康中的作用，呼吁各国公共卫生学界和法学界专家投入这一工作之中。就中国而言，卫生法体系的建构刚刚开始，卫生领域的基本法律才行颁布，医药卫生体制改革仍然是以政策为主导的改革，法律的作用并未充分发挥。凡此种种，更加凸显出此书对中国公共卫生法发展的重要启迪和借鉴意义。
    令人感慨的是，就在本书中文简体版即将付梓之际，全球正在经历一场新冠肺炎疫情的暴发与流行。疫情突如其来，来势汹汹。中国政府坚持以人民为中心的抗“疫”观，将人民群众的生命安全与身体健康放在第一位，万众一心，众志成城，经过艰苦卓绝的努力，用3个月左右的时间取得了武汉保卫战、湖北保卫战的决定性成果，取得了疫情防控阻击战的重大战略成果。但是，我们也应该看到，这次突发公共卫生事件暴露出后SARS时代我国公共卫生法治保障仍然存在空白、弱项、短板，仍然存在制度失灵与制度不衔接等问题。习近平总书记强调，要从体制机制上创新和完善重大疫情防控举措，健全国家公共卫生应急管理体系，提高应对突发重大公共卫生事件的能力和水平。全国人大常委会提出，将及时总结疫情防控经验，强化公共卫生法治保障立法、修法工作。可见，此次疫情既对我国公共卫生法治提出了挑战，也为我国公共卫生法治发展带来了机遇。本书的出版恰逢其时，将为健全、完善我国公共卫生法治建设提供有益的经验与参考。
    好书还要有好的传播者。如果没有苏玉菊教授几年来锲而不舍的努力，没有她组织诸位学者倾心伏案，中国大多数读者也会因语言障碍而与此书失之交臂。因此应该感谢苏玉菊教授和各位译者，让这部英文名著得以补上中文版的空缺，使更多国人和公共卫生法学界同仁探悉公共卫生法学的精髓。
    高斯汀教授的这部著作博大精深，每每翻阅总有收获。如非译者诚心邀请和高斯汀教授慷慨允诺,也无缘与人分享心得。因此，要诚挚感谢译者尤其是作者赐予良机。虽然本人对此书的领悟未必准确和全面，仍不揣冒昧，以个人浅见和感悟，聊为大作中文版的序言，与译者和读者共励共勉，以期推动公共卫生法学的繁荣与发展。