刘晗：宪法全球化中的逆流：美国司法审查中的外国法问题
刘晗摘要: 司法审查作为一种宪政体制目前已经呈现全球化的趋势。美国最高法院近来也开始逐渐在宪法裁决中引用外国法和外国判例。在世界其他国家的最高法院或宪法法院都大量引用外国法的背景下，外国法的引用却引起了美国法律界、政界和学术界的重大抵抗和抨击，激发了美国国内的学术与政治大辩论。之所以当前在美国出现这样的辩论，是因为《美国宪法》和最高法院的判决承担了美国国家认同的功能；关于外国法的大辩论是当代美国国家认同焦虑的深刻体现。
关键词: 美国宪法；司法审查；外国法；国家认同；比较宪法
一、问题的提出
法律全球化是当今世界的一大趋势。从美国法不断推广到全世界，①到欧盟跨国法律系统的建立，②一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来。法律的全球化已经不仅仅局限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域，如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中。司法审查已经成为了世界通行的宪法适用模式；世界各国宪法法院或最高法院法官之间的交流日益增多；③“世界宪政”(world constitutionalism)、“全球行政法”(global administrative law)等概念也被学者提出来。④一言以蔽之，宪法全球化，尤其是司法审查⑤的全球化已经成为了世界的一大潮流。
作为法律全球化推动者的美国却在法律全球化的运动当中经常唱一些反调。美国拒斥国际法的“恶名”已久。这方面的例子很多：美国曾经拒绝加入应对气候变化问题的《京都议定书》；美国曾经拒绝加入创立国际刑事法院的《罗马公约》；美国未曾加入联合国《儿童权利公约》——除了索马里和美国之外，其他国家都已经加入。
美国对于法律全球化的拒斥已经不仅表现在其对待外部国际法的态度上，也开始逐渐体现在其国内宪法判决当中对于外国法律资源的态度上。在这个方面，美国最高法院进行违宪审查时引用外国法的现象引起了极大的抵制。近几年来，美国最高法院在一系列的宪法判决当中引用外国法，引起了法官内部和宪法学者的激烈辩论。虽然美国最高法院在司法审查当中引用外国法并不是最近的事情，⑥但最近的一些案件激发了法律界和法学界的重大讨论和辩论。⑦
世界其他地方的法官和学者应会对美国的外国法辩论感到惊讶。因为，这些国家的最高法院或宪法法院经常参考和援引外国判例，并且从未成为如此严重的问题，从未引发如此激烈的辩论。比如，加拿大最高法院就经常引用英国和美国的判例；南非宪法法院也时常引用外国法律资源。⑧加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例，尤其是经常长篇大论地讨论美国法。⑨意大利、爱尔兰等欧洲国家的法院也是如此。⑩在一些经历了宪政转型的东欧国家，引用美国宪法判例和其他国家的宪法判例更是建设宪政和民主的重要举措。(11)甚至在有些国家，参考外国法是宪法或者法律明文规定的。比如，根据《南非宪法》的规定，南非宪法法院须在解释南非宪法的时候考虑国际法院的类似判决，并被允许参考外国法院的判例，非常全面地执行了这一规定。(12)英国的《人权法案》(The Human Rights Act, 1998)要求不列颠地区的法院在解释和使用该法案的时候须考虑欧洲人权法院的判决。(13)有些国家的宪法法院或司职宪法审查的最高法院，也明确要求下级法院参考外国法或国际法资源。比如，德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释德国《基本法》的时候参考欧洲人权法院的相应判决。(14)印度最高法院也这么做，虽然不如加拿大最高法院那么经常。(15)由此看来，美国在宪法判决中的外国法辩论断已然成为了全球化潮流中的一个逆流。
美国当代司法审查中的外国法问题引发的辩论也引起了我国国内媒体的注意。(16)国内学术界也开始介绍这一辩论。(17)在这些介绍的基础上，本文试图从比较宪法和宪法理论的角度对这一辩论进行深入的分析。本文试图提出并尝试解释一个重要的问题：在法律全球化的今天，为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对，而在别的国家却没有？为何会在当代美国产生如此激烈的辩论，而在之前却没有如此？美国当代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义？这些问题的回答，有助于我们更加深刻地理解美国宪法，也有助于我们深入把握当今全球宪法和比较宪法的难点所在。我们需要明确比较宪法在不同国家的应用价值，而不是简单地跟从宪法全球化的潮流(尤其是司法全球化的潮流)，简单地借鉴外国法的资源解决本国的宪法问题。
二、背景与现象：外国法问题的由来
在介绍和分析美国司法审查中的外国法问题之前，有必要对该问题的制度背景和时代背景进行简要的介绍。司法审查是美国宪政体系中的核心制度。一般而言，司法审查是司法机关审查代议机构立法合宪性并否决不合宪的立法的一种制度。其原理在于，一国的宪法乃是该国法律秩序的根本和最高规范，各个层面的下级立法都要符合宪法。如果一部立法(无论是中央立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法，那么就会被宣布无效。而之所以由司法机关来进行法律是否违宪的判断并宣布违宪法律无效，一般的理据是：宪法是一部法律，因此应该由专司法律职业的法官进行判断。(18)
需要说明的是，从宪法原理上来讲，司法审查制度只是违宪审查制度的一种。违宪审查是对于立法机关的立法的合宪性的审查，司法审查不过是说让司法机关来进行审查。在美国宪法理论中，核心的问题恰恰为是否应该由司法机关专司宪法审查和宪法解释。其中最为深刻的问题在于：一个非民选的机构为何能够审查代议机构的立法？美国著名宪法学家亚历山大·毕克尔(Alexander M. Bickel)将这个问题归结为著名的“反多数难题”(the couter majoritarian difficulty)：当非民选的法院宣布民选立法机关的某个立法违反宪法的时候，它的决策违反了民主多数决的原则。(19)虽然在实践上最高法院在行使违宪审查的权力，但在理论上，由“反多数难题”引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有。有人认为司法审查从民主原则的角度讲是不正当的，并且司法机关也不见得就比民选的立法机关更能保护公民的基本权利；(20)有人认为应该由国会、总统和法院共同行使违宪审查权；(21)有人认为应该由人民自己来进行违宪审查；(22)有人甚至认为应该“将宪法踹出法院”，明确反对司法审查。(23)美国最高法院司法审查的正当性一直处于争议之中。
即便人们认同最高法院的违宪审查权，在最高法院如何解释宪法条文的问题上，美国法律界和法学界也存在重大争论。简单来说，美国的宪法解释当中存在着自由派“活的宪法”(the living constitution)理论(24)和保守派的原旨主义(originalism)理论之争。(25)自由派认为法院应该推动宪法与时俱进，不断容纳新的社会变迁和社会价值——宪法类似于一棵大树，在不断地生长。保守派认为法院的宪法解释只能遵照宪法条文的原始文本或者制宪者的原始意图，(26)而不应该通过法官将社会的新理解加入宪法意义中。自由派和保守派之争自从20世纪中期以来一直存在。20世纪末以来，自由派转向了国际法和外国法，希望引入外国(尤其是欧洲)的宪法资源和法院判例来修正和完善美国宪法。(27)
正是在这样的背景下，美国最高法院开始在21世纪初的一系列判决中引用外国法。在2002年的Atkins v. Virginia案中，斯蒂文斯大法官援引“世界共同体”(world community)及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例，认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的“残酷且异常”的刑罚。(28)紧随该案的是2003年的Grutter v. Bollinger案(29)和Gratz v. Bollinger案。(30)在两起涉及美国大学招生中的纠偏行动(affirmative action)的案件中，金斯伯格大法官都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约(《消除一切种族歧视的国际公约》)中的规定。(31)同年，美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的Lawrence v. Texas(32)案中，肯尼迪大法官援引了欧洲人权法院的一项类似判决来反驳Bowers v. Hardwick案认为禁止鸡奸的法案合宪的判决。(33)斯卡利亚大法官则在反对意见中抨击了肯尼迪法官对外国判例的引用。他指出，“最高法院对这些外国观点的讨论(而且有意忽略了很多仍然对同性恋维持刑事处罚的国家)是毫无意义的。这种法律意见甚至是危险的，因为最高法院不应该将外国的习俗、风尚或时髦强加给美国”。(34)
2005年的Roper v. Simmons(35)案则彻底激发了目前的大辩论。在认定“判处未成年人死刑”是否构成“残酷的刑罚”的问题上，肯尼迪大法官引用了世界“各文明国家”的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据：“虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力，但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证”。(36)虽然奥康纳大法官对多数意见存有异议，但却明确赞同在判决当中引用外国法，并且对斯卡利亚的观点提出了反驳。法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论，也在公开场合展开激辩。在2004年美国国际法学会的年会上，斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为。(37)随后，在2005年，斯卡利亚大法官和布雷耶大法官曾经就引用外国法的问题进行了一场公开辩论。(38)2006年，斯卡利亚大法官再次发难，反对引用外国法。(39)
宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点。2004年3月，众议院的共和党国会议员们提出一个动议，禁止在美国宪法判决当中引用外国法，除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值。(40)一年之后，参议院也提出了相同的动议。(41)虽然最后两个动议并未通过，但国会内部围绕此问题的辩论日趋激烈。在现任首席大法官罗伯茨当时的参议院提名确认听证会(confirmation hearings)上，凯尔(John Kyl)参议员就曾就外国法的问题发难。(42)主张引入国际法和外国法来完善美国法的韩裔前任耶鲁法学院院长哈罗德·高(Harold Koh)在被提名入阁担任国务卿希拉里的法律顾问时，也曾经因为外国法的问题饱受争议。(43)一时间，外国法的问题成为了热点政治问题。
三、法治、主权与全球化：外国法辩论的主要内容
美国司法界和法学界对于宪法判决中的外国法问题存在着巨大的分裂。双方的争论从上世纪末以来开始走向了国际法和比较法层面。从那以来，很多自由派学者开始大力推动比较宪政研究，推广全球范围内的跨国司法对话。(44)宪法的不断演进和变化自然包括了顺应全球化的形势在其实质内容上的不断进步，通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法。上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用正是跨国宪政潮流的反映和缩影。在推动这些潮流的人看来，随着世界其他国家不断民主化和法治化，它们的法律和司法判例将有助于美国法律人重新理解自身的宪法原则、制度和判例。虽然外国法和外国先例在美国宪法裁决当中并无确当的约束力，但它们可以提供比较的视角来思考和处理类似的问题。总而言之，引用国外法乃是法律全球化的大势所趋，任何抵抗这一潮流的努力都将失败。
具体而言，支持方认为引用外国法对于美国来说不是什么大事，不必大惊小怪，更不必大规模辩论。这种论点有三方面的理由：其一，美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法；(45)其二，引用外国法仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的“信息”(information)而已，就像引用其他材料一样，比如法律评论上的文章；(46)其三，一些外国的法律价值和法律规则可能比美国的要好，比如很多涉及外国法的案件都关乎死刑，而在此问题上，欧洲废除死刑的程度显然比美国要更高。(47)
更进一步说，有些观点认为外国法的引用应该加以提倡。有学者认为从公众知情权的角度来讲，法官也应当引用外国法。因为在如今法律全球化、法官全球交流日益增多的情况下，法官几乎无法不受外国法和国际法的影响；法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众。(48)此外还有实际的理由。比如，引用外国法可以缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向。在这种观点看来，美国在当今的国际法和人权法当中扮演着一个非常落后甚至反动的角色，经常为欧洲和世界其他地区的人们诟病。这种局面必须得到改变，才能符合美国推动世界法治和人权发展的使命，使得美国能够更好地融入国际法律体系当中去。(49)在自身的宪法判决当中引用外国法，就是融入世界法律体系的一种重要举措。(50)
反对方也有非常坚实的理由，其主要理由有二：第一，在宪法判决当中引用外国法将会扩张法官的自由裁量权，因此威胁到美国法治的统一性，并且危及法院自身的正当性。根据这种观点，如果法官可以在宪法裁决当中引用外国法作为判决依据，那么法官几乎可以为自己想要的判决结果随意找到外国法上的依据，从而使得遵照法律文本和遵循先例的法治原则荡然无存。世界上国家众多，在某些具体问题上的规定和司法判例纷繁复杂，很难具有统一性和确定性；引入这些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性。斯卡利亚大法官是这种观点的主要坚持者，其他法官也表达了同样的关切。现任美国最高法院首席大法官罗伯茨(Justice Roberts)曾经在接受国会听证的时候如此说道：
依靠外国司法判例不能限制法官。它不能以国内法上的先例的方式限制法官们……在外国法当中，你能够找到你想要的任何东西。如果你在法国或意大利的判决当中找不到的话，它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里……将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友。你能够找到他们。他们就在那里。这实际上扩大了法官的自由裁量权。它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中……(51)
在美国的民主政治当中，由于美国的法院是非民选的机构，其作为政府机构的正当性不来自于人民的直接授权，而来自于对于法律和先例本身的恪守这一伦理美德，因而引用外国法所导致的混乱和过度自由裁量权将摧毁美国法院和法官判决的正当性基础。(52)
第二，在美国宪法判决书当中引用外国法会损害美国的国家主权。在这种观点看来，司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现。“如果一个国家服从于其他地方制定的法律，它就丧失了它的主权，并且或许在某种更深的意义上，丧失了自称为一个‘国家’的权利”。(53)引用外国法则会损害美国自身独特的宪法传统对于美国宪法裁决的重要性。这种观点的背后有着美国宪政特殊性(American constitutional exceptionalism)命题的支撑：美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的，“《美国宪法》是独一无二的，且围绕它的经验也是独一无二的。”(54)在这种观点看来，美国宪政与其他国家的宪政尤其是欧洲宪政相比起来，具有极大的不同。(55)举例来说，美国对于言论自由的保护程度就远远大于欧洲国家对于言论自由的保护，甚至比邻国加拿大的保护程度还要高：在欧洲很多国家以及加拿大所不受宪法保护的仇恨言论(hate speech)(56)——比如支持纳粹的言论——在美国都受到宪法第一修正案的保护。(57)如果随意引用外国法来进行宪法判决，将会极大地威胁美国宪政的主权特性。此外，从另一个层面而言，美国的宪法和法律根植于美国人民主权的决策，也就是说，人民主权是美国宪法和法律的根本效力来源和正当性基础。引用外国法则将一些未经美国人民主权同意和民主过程确认的法律规则引入美国法律，因而将毁坏美国的民主过程和法律体系，使得美国人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。美国法官将变得跟其国际同行法官更为亲近，而疏远了美国人民主权的呼声和要求。有论者将这一问题总结为“国际反多数难题”(international counter majoritarian difficulty)，也就是说，“联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众……”(58)因此，引用外国法的问题最终触及到了美国宪法解释和司法审查正当性的问题。
反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则。人民主权首先讲的是“主权”，即法律的独立性和国家的自主性。人民主权还强调“人民”性。这一点有两层意思：第一，宪法决策应该基于民主的基础；法律精英——无论国内外——应该遵循民众的意志，此所谓“反多数难题”；第二，人民是特定国家的人民，在美国语境下是美国人民，美国人民绝不允许其他国家的法官的意见影响自身的宪法判决。在这个意义上，美国人民等于美国这个民族。
从上述辩论当中，我们可以总结几个要点。第一，辩论双方都同意，外国法在美国宪法裁决当中并没有法律上的拘束力，这一点即使是主张引用外国法的一方也不否认；第二，双方都不否认法律全球化的进程和比较宪政的发展确实使得法官判案时候的思考和推理受到国际法和外国法的影响，这一点即使是反对引用外国法的一方也不否认；(59)第三，双方争论的焦点因而变成了能否“引用”，也就是说，在外国法没有拘束力但同时又必然影响美国法官思考的情况下，能不能在宪法判决书当中出现外国法的问题？一方认为可以，没什么大不了的；另一方认为绝不可以，严词反对。从某种角度来说，这个争论最后落到了一个非常技术性的问题上。那么，真正有意思的问题在于，为什么一个技术性的问题会激起美国政法界和学术界如此巨大的司法原则和政治原则层面的辩论呢？这是本文下一步要解释的问题。
四、宪法文本、最高法院与美国认同
虽然目前辩论双方旗鼓相当，但总体上来说，美国的大多数法官对于外国法和外国判例基本上持抗拒态度，政治部门则更为激烈地反对，普通民众也大多反对外国法介入美国宪法裁决。(60)本文并不想对辩论双方的对错与否做出评价。本文关心的是为何当代的美国会出现这一辩论的问题，更进一步说，是美国宪法裁决为何会出现对于外国法的抵抗，并且尤其是在当代出现这种反抗。对于研究美国宪法和关心比较宪政的人来说，问题的关键并不在于辩论中哪一方的意见更为符合美国宪政乃至宪政的基本理念或者美国宪法判决的具体规则，而在于为何只有在美国这个国家就外国法引用的问题会出现巨大的争议和辩论。而要理解这一问题，我们需要对《美国宪法》和法院的宪法判决的性质，及其在美国政治、法律和文化生活中的多重功能进行深入的理解。
在一般的意义上，我们称为“美国宪法”的事物，包含的内容比《美国宪法》的文本要更多。简单来讲，美国宪法包括《美国宪法》与联邦最高法院的判例，更包括由《美国宪法》而生成的美国宪法文化、宪法信仰和宪法精神。不言而喻，作为现代宪法的典范之一，美国宪法承担着限制政府权力、保护公民权利的基本功能。但需要强调的是，美国宪法不仅是一套法律规则和具体运作系统；它同时也是美国国家认同的重要标志之一，这一点与其他国家很不一样。要理解这一点，就需要对于美国国家认同的性质和美国宪法在其中的地位做一个基本的考察。
国家认同(national identity)是一个国家的公民确定自身文化身份的观念和价值。国家身份认同“是一个人或者一个群体的自我认识，它是自我意识的产物：我或我们有什么特别的素质而使得我不同于你，或我们不同于他们。”(61)国家认同因而跟一个人的自我认同类似。一般来说，国家身份认同可以来自于民族文化、宗教信仰、历史传统、领土风景甚至饮食风俗等。
众所周知，美国是一个由多元文化和各种族裔的移民构成的、历史并不久远的现代国家。美国不像法国这样的国家一样具有一个单一的民族(法兰西民族)和民族文化认同。美国也不像我国这样具有悠久的历史文化传统——《宪法》(1982年)序言第一自然段即明言：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”正因为如此，美国的政治文化认同恰恰建立在新立的宪法和法律之上。在这一点上，美国与其法律传统上的祖先英国人都具有极大的差异。英国人的国家认同不仅在一定意义上以所谓“远古宪法”(the ancient constitution)作为其重要组成部分，(62)君主(国王或女王)在构建英国国家认同上的作用也非常重要。(63)美国人建立在反英革命基础上的政治法律传统恰恰以反对君主制、推崇共和制为其首要特征。18世纪末美国革命时代的著名政治理论家潘恩(Thomas Paine)曾有一句名言：“在美国，法律是国王”(In America, the Law is King)。(64)这句话不仅仅可以从法治原则的角度加以理解——美国是由法律统治的国度——也可以从国家民族认同的角度进行把握：如果说英国人的认同以受法律约束的君主为核心(一般称之为君主立宪)，美国人的认同则以占据国王地位的法律作为焦点。
美国宪法因此不仅仅是一套法律体系，而且也是构建美国文化特殊性和政治认同的基础。(65)宪法和法律在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是美国的关键所在。正是在这个意义上，我们才能够理解美国宪法以及最高法院的司法审查对于美国构建历史共同体的重要性。著名民族主义理论家汉斯·孔恩(Hans Kohn)曾经在考察美国民族主义的时候指出：“《美国宪法》不同于其他任何一部宪法：它代表了美利坚民族的命脉，其最高象征和表现。”(66)这一点也得到了美国本国学者的认同。比如，有美国法律学者就将《美国宪法》看作《圣经·旧约》里面的圣约柜(the Ark of Covenant)。(67)另一位美国法律学者也指出，“我们关于任何一个具体法律或政府行为提出的决定性的政治问题是‘它符合宪法么？’由此，我们问的是它是否与体现在《宪法》当中的民族认同一致”。(68)《美国宪法》代表了美国国家认同的核心价值，是美国世俗公民宗教(civil religion)的圣经。这种类似于宗教体验的宪法崇拜或许著名的美国最高法院法官弗兰克福特(Felix Frankfurter)最为感同身受。他在入籍美国的仪式上，感到自己“卸去了旧的忠诚而承担了美国公民身份的忠诚”；作为一个犹太人，虽然他放弃了犹太教的信仰，但浓缩于《美国宪法》之中的公民信仰的神圣性，其强烈程度丝毫不亚于犹太教。(69)将世俗性的《宪法》作为民族国家认同的构成性因素，乃是美国的特殊之处；其特殊性几乎史无前例，并且当今世界上也未有第二个国家如此。虽然犹太人的身份认同在一定程度上也建立在其律法(Torah)的基础上，但犹太人的律法乃是神圣法(divine law)；美国人则将国家认同的基础投向了世俗法(secular law)。
在美国的公众信仰和社会想象当中，最高法院、司法审查与《美国宪法》连为一体、不分彼此。宪法文本当中的很多规定是原则性的，有些时候甚至是象征性的。当美国人询问宪法文本的具体含义的时候，他们首先会将目光投向最高法院。在美国的公众信仰当中，最高法院是美国宪法的解释者和保卫者，
即便很多法学家对此命题提出了反对。(70)1803年，马歇尔大法官在著名确立司法审查的马伯里诉麦迪逊案中的宣示“阐明何为法律是司法部门的职权与责任”(71)。这与其说是描述了一个事实，不如说开启了一种美国的公共政治信仰。两百多年后的今天，美国公众不仅相信法院是《宪法》的最终解释者，也相信法院是唯一的解释者；《美国宪法》和最高法院构成了美国统一性和连续性的并生象征。(72)“处于美国公民宗教中心地位的是具有‘祭司身份’的法官守护着最为神圣的文本：《宪法》。”(73)法官在某种意义上成为了美国民主之神的神谕宣示者(oracle)。
更为重要的是，《美国宪法》乃至法院判决本身并不体现任何特定的意识形态。而且，人们认为它不应该体现任何意识形态。比如，著名的霍姆斯大法官曾经在一个著名的判词中说过一句著名的话：《宪法》并不支持社会达尔文主义(social Darwinism)，宪法不支持自由放任主义的市场经济意识形态。(74)换言之，《美国宪法》代表的是各种价值之上的一种元价值。如果说19世纪的美国还是一个以盎格鲁—撒克逊的新教作为其意识形态的国家的话，(75)20世纪以来随着种族的融合、文化多元主义(multiculturalism)的兴起，日益变得没有核心文化，甚至重提新教白人文化都是一种政治不正确。根据塞缪尔·亨廷顿的分析，原先以白人新教文化为核心的美国国家认同自从20世纪后半叶开始面临着四个方面的挑战：其一，苏联解体使得全世界国家认同重要性下降，次国家的族群认同、跨国身份反而凸显；其二，多元文化主义意识形态的出现使得美国国家的核心认同被淡化；其三，大量拉美和亚洲移民的祖国文化对美国主流文化价值带来了巨大的冲击；其四，拉美移民是史无前例的大量非英语的族裔，使得美国出现了双语并行的局面。(76)或许另外一个法律领域的现象也足以印证亨廷顿的判断：在目前美国最高法院的九个大法官当中，六个是天主教背景，三个是犹太人，无一是新教背景。在原先的核心价值无法重提，甚至该价值本身都已经日趋边缘化的今天，《宪法》不能也不应代表任何实质价值；《宪法》本身成为了最为重要的文化政治认同的指向。最高法院也成为了在多元价值的冲突以及族群文化的差异当中寻求共识或者至少将各个群体、利益集团之间的价值冲突予以相互制衡的重要机构。
美国宪法自然也可以代表某种自身特有的意识形态和政治原则。这些意识形态和政治原则美国宪法自然也可以代表某种自身特有的意识形态和政治原则。这些意识形态和政治原则体现为自由民主、法治宪政等价值。从建国两百多年以来，美国一向以这些价值作为其屹立或傲立于世界民族之林的根基。这一点在“冷战”当中体现得最为明显：在美苏对抗当中，美国就是以自由民主、法治宪政、市场经济的价值作为对抗苏联共产主义意识形态的核心，并且最终取得了胜利。但在“冷战”结束之后，全球化的趋势浩浩荡荡。在世界变成美国(比如美国法的全球化)、美国变成世界(现在的美国容纳了各国移民)的情况下，自由民主、法治宪政、市场经济的意识形态已经无法成为美国确立其独特国家认同和国家性格的标志。国家认同的危机反而随着全球化的扩展不断加剧。
美国认同的危机在“9·11事件”之后变得更加明显。如果说在“9·11事件”之前，人们已经开始逐渐淡忘美国本身的国家认同，开始对于各种次国家的族群认同和超国家的全球文化熟视无睹的话，“9·11事件”则重新凝聚了美国人。共同的敌人促使了美国各个族群开始重新看重统一的国家认同。这个时候，原先本已经潜伏着的美国国家认同的焦虑开始逐渐激化。此外，本·拉登的出现也使得全球化的美好前景蒙上了一层阴影；全球和平民主的愿景在很多美国人心中趋于破碎；“文明的冲突”实实在在地降临。一方面是国家认同的实质内容的缺失，另一方面是国家认同的诉求不断增强。两方面的趋势使得美国人寻求美国国家认同的努力更为迫切，其心情也更为焦虑。
在这样的背景下，我们才能够理解为何宪法判决中引用外国法的问题会在当代(而不是此前)激起巨大的反弹。《美国宪法》以及最高法院的宪法判决构成了美国国家认同的核心，甚至是唯一的因素。最高法院的判决书不仅仅是针对某个具体宪法纠纷的解决，甚至也不仅仅是澄清或阐明某个宪法条文或宪政问题的决定，同时也是美国人寻找其统一的国家认同和公民身份的指向所在。如果外国法能够成为判决书的论证依据，如果外国法的具体条文和规则明确地出现在判决书的文字当中，那么，本来已经在认同问题上四分五裂并且在国家安全危机之后努力凝聚认同的美国人便会感到巨大的焦虑，产生剧烈的排斥。(77)美国著名宪法学家迈克尔曼将此称为美国宪法的“整体性焦虑”(integrity anxiety)。(78)果宪法文本和判决文书都具有认同的意义的话，引用外国法就不简单地是一种“信息”的增加或者技术性的处理，甚至也不仅仅是一种对比和参考。对于美国人来说，仅仅是在判决书中出现外国法的内容本身已经是极大的问题，就像是在《圣经》解释当中出现了其他宗教和其他文明传统中的材料一样——比如伊斯兰教或者《论语》。问题的关键并不在于对某个具体的外国法的引用对不对，也不在于引用外国法对于法律推理究竟有何实质影响--很多美国法官都会在思考案件如何判决的时候阅读和参考其他国家的判例，这在今天不言而喻。与此同时，问题的实质不在于外国法和外国判例是否实质性地影响了美国宪法判决和推理的内容，也不在于外国法是不是在美国宪法裁决当中具有确当的法律效力和司法权威，恰恰在于是否出现在判决书的文本当中。在某种程度上，美国的法官可以参考外国法，但绝不会引用。
五、结语：比较宪法的界限
美国法学界和政界对于宪法判决中引用外国法的抗拒，本质上体现了美国国家认同在21世纪初巨大的认同焦虑。虽然反对者所论证的依据表现为对于法治的维护和对于国家主权和人民主权原则的重申，其心态仍然是对于宪法和司法作为美国国家认同的重要组成部分的坚持。正是美国宪政的例外性质以及美国人对于美国宪法的例外性质的确信，使得美国人在比较宪政的问题上会出现排外的倾向。这种确信包含着如下两个信条：第一，美国宪法独一无二；第二，美国宪法作为美国国家认同的核心也独一无二。在这个意义上，激烈的辩论背后是对美国宪政特性的焦虑：美国人拥护和崇拜美国宪法(包括宪法文本和司法审査)，不仅仅因为它是“宪法”，更因为它是“美国的”。对于美国人来说，“我们是谁”的问题是由“我们的宪法”予以回答的。这正是美国宪法区别于其他国家的特色之一。
美国的外国法辩论或许有助于我们重新理解比较宪法的方法和界限。与私法领域的比较研究相比，比较宪法的兴盛是很晚近的事情，即开始于20世纪末期，尤其是“冷战”结束之后。其主要目标是如何实现世界范围内宪法的趋同。在那以前，一国的宪法与该国的政治、历史和文化紧密相连，很难实现世界范围内的趋同。在贸易法领域，世界已经形成了基本统一的规则，不管这种规则起源于何处，但在宪法领域却并非如此。比较宪法的兴盛源于两个原因：一是“冷战”之后世界多个国家的制宪运动，特别是东欧和前苏联地区。在这个过程之中，美国宪法成为了最主要的参考；很多美国宪法学家甚至亲身参与了这些国家的制宪。二是“冷战”之后世界多国宪法审査，尤其是司法审查的兴起以及司法审査的国际化趋势。各国司职宪法审查的法院不断地参照其国际同行们对于某个类似条文或者同一权利的解释，用于本国案件的审理和判决；法官们的国际交流也日益增多，甚至呈现全世界法官联合起来的趋势。在宪法制定和宪法解释两个领域，比较宪法兴盛发达起来。(79)
以上两个历史原因在我国都付之阙如。一方面，我国最近一次宪法制定活动远在三十年以前(即1982年《宪法》的制定)。另一方面，我国并未采用司法审查制度(即由司法机关审查 立法是否合宪的制度)，虽然在21世纪初最高人民法院曾经有过尝试，法律学者随之有过强烈 的呼吁讨论。在此背景下，我们或许可以从美国的外国法辩论中获得一些关于比较宪法研究范式的启示。比较宪法应该更多地研究各国不同的宪法文化，而不是简单地服务于宪法制度或宪法解释的跨国移植。从本文的分析可以看出，即便是承载普遍主义价值观念的美国，也具有自己独特的宪法文化：宪法和司法审查在美国宪法文化中有着特殊的地位和价值。司法审查制度可以移植到其他国家，但将围绕司法审查形成的美国独特的宪法文化和宪法信仰移植到其他国家是一件极为困难的事情。比较宪法这一学术运动本身无法突破各国宪法文化的多元化和特殊性。一种普遍主义的宪法文化何时到来，可能无人知晓。在历史终结之前，比较宪法的任务有必要进行新的界定。
注释:
①参见高鸿钧：“美国法全球化：典型例证与法理反思”，《中国法学》2011年第1期，第5页。
②See J. H. H. Weiler, Marlene Wind eds., European Constitutionalism Beyond the State, Cambridge University Press, 2003.
③See Anne-Marie Slaughter, Judicial Globalization, 40 Va. J. Int'l L. 1103, 1113～115; Anne-Marie Slaughter and David Bosco, Plaintiff's Diplomacy, Foreign Affairs 79(September/October 2000): 102.
④See Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Va. L. Rev. 771(1997); Benedict Kingsbury, Nico Krisch, and Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law & Contemp. Probs. 15(2004～2005).
⑤本文中如无特别说明，“司法审查”特指司法机关就代议机关的立法的合宪性进行审查的行为和制度，不包括一般针对行政行为的司法审查。
⑥See Trop v. Dulles, 356 U. S. 86(1958); Coker v. Georgia, 433 U. S. 584(1977); Enmund v. Florida, 458 U. S. 782(1982); Thompson v. Oklahoma 487 U. S. 815(1988); Printz v. United States, 521 U. S. 898(1997); Washington v. Glucksberg, 521 US 702(1997).
⑦参见后文的介绍和分析。
⑧See Ostberg et al., Attitudes, Precedents and Cultural Change: Explaining the Citations of Foreign Precedents by the Supreme Court of Canada, 34 Canadian J. Pol. Sci, 377, 286～287(2001); D. M. Davis, Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience,
1 Int'l J. Const. L. 181, 191～195(2003).
⑨See, e. g., Hill v. Church of Scientology, [1995] 2 S. C. R. 1130, paras. 122～141(Can.)(讨论美国最高法院在“纽约时报案”中确立的言论自由保护规则，并拒斥之)；R. v. Keegstra, [1990] 3 S. C. R. 697, 738, 743(Can.)(认为加拿大有着不同于美国的宪法传统，不应采纳美国针对仇恨言论的规则)；R. v. Morgentaler, [1988] 1 S. C. R. 30, 52～53(Can.)(认为在解释加拿大《权利与自由宪章》中的“基本正义”(fundamental justice)概念时，美国关于实质正当程序(substantive due process)的争论没有相关性)。
⑩See Guido Alpa, Foreign Law in International Legal Practice: An Italian Perspective, 36 Tex. Int'l L. J. 495, 496(2001); Bruce Carolan, The Search for Coherence in the Use of Foreign Court Judgments by the Supreme Court of Ireland, 12 Tulsa J. Comp. & Int'l L. 123, 124(2004).
(11)See Wiktor Osiatynski, Paradoxes of Constitutional Borrowing, 1 Int'l J. Const. L. 244, 244～245(2003).
(12)See South Africa Constitution 1996 §39(1). See also S. v. Makwanyane 1995(3) SA 391(CC)(S. Afr.).
(13)See Human Rights Act, 1998, c. 42§2(1)(U. K.).
(14)Vgl. G rgülü v. Germany, 111 BVerfGE 307(2004)(F. R. G.).
(15)See e. g., Bijoe Emmanuel v. State of Kerala, (1986) 3 S. C. R. 518(India)［讨论美国最高法院的判例Minersville School Dist.v . Gobitis, 310 U. S. 586(1940)］；Satpathy v. Dani, A. I. R. 1978 S. C. 1025, 1036～38(India)(讨论美国最高法院确立的“米兰达规则”)；State of Uttar Pradesh v. Pradip Tandon, A. I. R. 1975 S. C. 563(India)［讨论美国最高法院的判例West Coast Hotel v. Parrish, 300 U. S. 379(1937)］；Rustom Cavasjee Cooper v. Union of India, (1970) 3 S. C. R. 530, 592(India)(讨论《美国宪法》第五修正案中的征用条款)。
(16)参见“美国司法全球影响力衰退”，《参考消息》2008年9月22日，第3版；“美国最高法院大法官畅谈外国法对美国法的影响”，载《法制日报》2009年4月17日，第11版。
(17)参见杜涛：“美国最高法院关于外国法的大辩论”，《美国研究》2010年第3期，第53页。
(18)See Marbury v. Madison, 5 U. S. 137(1803).
(19)See Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962.
(20)See Jeremy Waldron, The Core of the Case against Judicial Review, 115 Yale L. J. 1346(2006).
(21)See Robert Burt, The Constitution in Conflict, Harvard University Press, 1992.
(22)See Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, 2004.
(23)See Mark Tushnet, Taking the Constitutional Away From Court, Princeton University Press, 2000.
(24)See Jack Balkin, Framework Orignalism and the Living Constitution, 103 Nw. L. Rev. 549(2009).
(25)See Austen L. Parrish, A Storm in a Teacup: The U. S. Supreme Court's Use of Foreign Law, 2007 U. Ill. L. Rev. 637(2007).
(26)在保守派内部，“原旨”究竟是文本的原初意思(original meaning)，还是制宪者的原初意图(original intent)，同样存在重大的争论。参见赵晓力：“美国宪法的原旨解释”，载《思想与社会》(第4辑)，上海人民出版社2004年版，第380～407页。
(27)See Robert H. Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, AEI Press, 2003, pp. 15～25.
(28)See 536 U. S. 304(2002), at 316 n. 21.
(29)See 539 U. S. 306(2003).
(30)See 539 U. S. 244(2003).
(31)See Transcript of Oral Argument, p. 23, Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244(2003)(No. 02-516); Grutter, 539 U. S., pp. 342～344(Ginsburg, J., concurring).
(32)See 539 U. S. 558(2003).
(33)See Lawrence v. Texas, 539 U. S., pp. 572～573.
(34)同上，第598页。
(35)See 543 U. S. 551(2005).
(36)同上，第575～578页。
(37)See Justice Antonin Scalia, Keynote Address before the Ninety-Eighth Annual Meeting of the American Society of International Law: Foreign Legal Authority in the Federal Courts(Apr. 2, 2004), in 98 Am. Soc'y Int'l L PROC. 305(2004).
(38)See Norman Dorsen, The Relevance of Foreign Legal Materials in U. S. Constitutional Cases: A Conversation Between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer, 3 Int'l J. Const. L. 519(2005).
(39)See Justice Antonin Scalia, Remarks to the American Enterprise Institute, Subject: Outsourcing American Law(Feb. 21, 2006), in Fed. News Serv.
(40)See H. R. Res. 568, 108[th] Cong. (2004).
(41)See S. Res. 92, 109[th] Cong. (2005).
(42)See Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be Chief Justice of the United States: Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 199～200(2005).
(43)http://www.foxnews.com/politics/2009/03/31/obamas-appointment-koh-state-department-legal-adviserstirs-controversy，最后访问时间：2011年7月11日。
(44)See Claire L' Heureux-Dubé, The Importance of Dialogue: Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court, 34 Tulsa L. J. 15, 26(1998); Anne-Marie Slaughter, A Typology of Transjudicial Communication, 29 U. Rich. L. Rev. 99, 100～118(1994).
(45)See Daniel Bodansky, The Use of International Sources in Constitutional Opinion, 32 Ca. J. Int'l & Comp. L. 421, 423～424(2004).
(46)See Kenneth Anderson, Foreign Law and the Constitution, Policy Review(June & July 2005),
p. 40.
(47)比如，斯卡利亚大法官指出，最高法院一些法官引用的外国法大多数是欧洲国家的法律和欧盟法。参见。Norman Dorsen, The Relevance of Foreign Legal Materials in U. S. Constitutional Cases: A Conversation Between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer, 3 Int'l J. Const. L. 519, 531(2005).
(48)See Austen L. Parrish, A Storm in a Teacup: The U. S. Supreme Court's Use of Foreign Law, 2007 U. Ill. L. Rev. 637, 675(2007).
(49)See Harold Hongju Koh, International Law as Part of Our Law, 98 Am. J. Int'l L. 43, 44(2004).
(50)See Sarah K. Harding, Comparative Reasoning and Judicial Review, 28 Yale J. Int'l L. 409(2003).
(51)Court in Transition: From the Hearings, New York Times, Sept. 14, 2005, A26.
(52)See Paul W. Kahn, Interpretation and Authority in State Constitutionalism, 106 Harv. L Rev. 1147, 1154(1993).
(53)T. Alexander Aleinikoff, Thinking Outside the Sovereignty Box: Transnational Law and the U. S. Constitution, 82 Tex. L. Rev. 1989, 1993(2004).
(54)Louis J. Blum, Mixed Signals: The Limited Role of Comparative Analysis in Constitutional Adjudication, 39 San Diego L. Rev. 157, 163(2002).
(55)Jed Rubenfeld, Unilateralism and Constitutionalism, 79 N. Y. U. L. Rev. 1971, 1995～199(2004); Ernest A. Young, Foreign Law and the Denominator Problem, 119 Harv. L. Rev. 148, 161(2005).
(56)参见R.v. Keegstra, [1990] 3 S. C. R. 697(Can.); Holocaust Denial Case, 90 BVerfGE 241(1994)(F. R. G.)。
(57)See, e. g., R. A. V. v. City of St. Paul, 505 U. S. 377(1992); Collin v. Smith, 578 F. 2d 1197( Cir. 1978).
(58)Roger P. Alford, Misusing International Sources to Interpret the Constitution, 98 Am. J. Int'l L. 57(2004).
(59)曾在欧洲正义法院担任Advocate General的Miguel Maduro教授曾经对笔者说，斯卡利亚大法官曾经对他说自己也看其他国家的判例，只是不引用而已。
(60)See Michael Ignatieff, Introduction: American Exceptionalism and Human Rights in American Exceptionalism and Human Rrights, Michael Ignatieff ed., Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 8.
(61)［美］塞缪尔?亨廷顿：《我们是谁：美国国家特性面临的挑战》，程克雄译，新华出版社2005年版，第20页。
(62)See J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1987.
(63)See Edward Shils and Michael Young, The Meaning of the Coronation, The Sociological Review 1(2) pp. 63～81.
(64)See Thomas Paine, Common Sense, 1792, p. 20.
(65)See Paul Kahn, Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale University Press, 1998.
(66)Hans Kohn, American Nationalism, The Macmillan Company, 1957, p. 8.
(67)See Steven G. Calabresi, A Shining City on a Hill': American Exceptionalism and the Supreme Court's Practice of Relying on Foreign Law, 86 B. U. L. Rev. 1335, 1398～1404.
(68)Paul Kahn, American Exceptionalism, Popular Sovereignty, and the Rule of law, in American Exceptionalism and Human Rights, Michael Ignatieff ed., Princeton University Press, 2005, p. 208.
(69)See Diaries of Felix Frankfurter 211～212(Joseph Lash ed., 1975).
(70)See Robert Burt, The Constitution in Conflict, Harvard University Press, 1992; Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 2000; Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, 2006.
(71)Marbury v. Madison, 5 U. S. 137(1803), at 177.
(72)See Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 1986, p. 94.
(73)Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, 2011, p. 9.
(74)See Lochner v. New York, 198 U. S. 45(1905)(Holmes dissenting).
(75)See David Brewer, United States: a Christian Nation, Winston, 1905.
(76)参见前注(61)，［美］塞缪尔?亨廷顿书，第16～17页。
(77)See Or Bassok, Only in America, unpublished manuscript.
(78)See Frank Michelman, Integrity-Anxiety?, in American Exceptionalism and Human Rightst Michael Ignatieff ed. , Princeton University Press, 2005, p. 241.
(79)See Michel Rosenfeld, Constitutional Migration and the Bounds of Comparative Analysis, 58 N. Y. U. Ann. Surv. Am. L. 67 (2001).^
刘晗，清华大学法学院讲师，耶鲁大学法学博士(J. S. D.)。
来源：《清华法学》2014年第2期。
