秦强：中国宪法学说研究中的中国面向——以法律全球化为背景的考察

    一、法律全球化背景中的中国宪法学说
    在宪法学的研究中，宪法学说是一个非常基础但又非常重要问题。宪法学说的重要性主要体现为该国的宪法学说往往反映了该国的宪法发展状况与宪法学的研究状况，因而，衡量一国的宪法学的发展程度，往往以该国的宪法学说的发展与成熟程度为标志。纵观西方宪政发达国家，在其成熟的宪政制度和深邃的宪政理论背后，无不以其发达而又绚烂缤纷的宪法学说为理念基础，如美国制宪初期的联邦党人与反联邦党人的学说之争；德国公法研究学中拉邦德的国体宪法学、耶利内克的实证主义国法学以及施密特的政治宪法学之争；法国大革命时期的百科全书派与卢梭的宪法理论之争以及日本明治宪法时代的穗积八束的国体宪法学与美浓部达吉的立宪学派之争。这些学说，观点迥异但又自证其成，成为了本国宪法理论的发展提供了取之不尽的理论源泉，也为本国宪政实践的顺利开展提供了理论上的证成。基于宪法学说的重要性，在中国的宪法研究与宪政建设中，也必须要重视中国宪法学说的研究，充分发挥中国宪法学说的作用。
    在考查我国宪法学说的在宪政建设中的作用的时候，必须要考虑的一个因素是法律全球化给我国宪法学说带来的影响。在经济全球化和世界一体化的影响下，法律全球化成为各国宪政建设中都必须面对的一个现实问题。因此，我们在宪法研究和宪政建设中，尤其是在我国宪法学说的梳理和研究中，必须要正视法律全球化带来的影响，尤其要重视法律全球化所带来的在宪政发展道路上的“全球化和本土化”之争。由于在法律全球化的发展过程中，西方发达国家起着绝对的主导作用，因而，法律全球化主要在地域上主要体现为西化，即主要是西方发达国家的规则形态和价值取向。在这种背景下，在宪法学说研究问题上，一个无法回避的问题是以西方文化为主导的法律全球化与以我国宪法文化为主导的宪法学说的关系问题。也即是在我国宪法学说的培植当中，如何解决全球化和本土化的关系问题，如何解决本土宪法文化与西方宪法文化的冲突与融合问题。从文化形态的本土性特征上来看，我国宪法学者根据本民族的民族精神、民族意志和我国的实际情况所形成的宪法学说，应该成为我国宪法学说的主导因素。虽然说，法律全球化的背景意味着我国的宪法学说的形成中无法脱离国际的影响而单独存在，但这种影响应该只是一种外在的参考因素，不应该成为影响我国宪法学说的决定性因素。在我国宪法学说的构建中，本土性应该是一种主导性的因素，全球性应该仅仅是一种辅助性的因素。
    二、西法东渐与中国法学的集体失语
    尽管从应然形态上，以西方宪法文化为基础的全球化应该服务于以本土宪法文化为基础的本土化，成为我国宪法学说构建中的积极的借鉴因素。但是，在实然形态上，在我国宪法学说的构建中，西方宪法文化却喧宾夺主，发挥的作用远远超越了本土宪法文化的作用，成为我国宪法理论研究的主导性因素，本土宪法反而悄无声息，慢慢的成为了宪法研究和宪政建设中的看客。造成这种西方宪法文化反客为主局面的原因，既有宪法学者主观方面的原因，也有我国宪法学发展落后的客观方面的原因。在主观上，宪法学者过分依赖于于西方宪法文化，不重视本国宪法理论的挖掘和本国宪政实践的发展，使得前人的宪法研究成果逐渐沦为故纸废墟无人问津，自然无法形成本国的宪法学说；在客观上，宪法文化属于典型的西方文化的产物，在我国传统的中华法系中，从来没有产生过近代西方意义上的宪法概念和观念，因而，传统宪法资源的匮乏宣告了我们在宪法研究中只能以西为师，从西方宪法文化中汲取宪法发展和宪政建设必需的营养成份。
    需要注意的是，宪法学研究中的以西为师并不单纯是因为宪法学的发展落后，如果我们将目光投射到整个中国法学界，我们就会发现整个法学界皆是如此。从历史上看，中国近现代意义上的法治建设始于清末改制时期。由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面过渡到政治议会意义上的制度层面，最终过渡到民主法治意义上的文化层面。在和西方源远流长的法治传统进行相比较时，中国自身法治传统与法治资源的贫瘠彰显的一览无遗。在这种情况下，对西方法律传统的学习和对法律制度的借鉴便成为中国法学的一条不归之路。一时之间，“言必称罗马”或“言必称西方”成为中国法学界一道独特的风景。但是，法学界的以西为师所带来的另一个问题是，是否还存在纯粹意义上的“中国法学”或中国法学研究？对于中国的传统法律文化，学术界已经批判的太多，而学术界的批判工具则主要以西方的理论工具为主，不仅仅包括传统意义上的马克思主义的思想改造，而其还包括近来的所谓法律全球化理论以及异军突起的后现代主义法学。在这种内外交困之下，所谓纯粹意义上的中国法学早已是理论奢求，所以才有学者不无感慨的说：“根本没有什么中国法学，只有西方法学在中国”。即使是在最具中国特色的中国法制史领域，也远远抛弃了中国的研究传统而逐渐的走上了西化的道路，例如我们采用马克思主义所谓的社会发展阶段的五分法来对中国法律发展的历史阶段进行任意裁剪，将并不一定适用中国现实的原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的五分法，[1]作为一条绝对的真理来划分中国的法律发展阶段。又如，我们传统的法学是以“诸法合一、民刑不分”为主要特色，但是在我们的法制史教科书中，却常常以西方法学的“公法－私法”为理论工具，把“诸法合一、民刑不分”的中国法律传统割裂为民法、刑法、行政法甚至司法制度等许多互不相容的部分。所以在，西方法学理论的强势的话语霸权之下，纯粹意义上的中国法学，以至于除了中国法制史领域的琐碎的制度考证与繁细的文献考据之外，早已经已经不复存在了。也正是这种中国法学的消失，才导致了我们中国的法学研究却要步步以西方为师，最终导致了法学界的集体失语症现象。
    三、中国宪法学研究中的中国面向
    中国法学的集体失语现象，表面上反映的是西方法学话语体系的强势，实际上反映的是中国法学的学科独立性与学术自主性的丧失。在中国法学集体失语的情况下，作为中国法学重要组成部分之一的中国宪法学自然也难逃其附属无依的命运。这样一来，在中国宪法学的研究中，“中国宪法学”中的“中国”与“宪法学”就成为了内在割裂的两个互不相关的部分：本来应该是研究对象限制意义上的“中国”，却变成了地域性质的限定词，仅仅表明了宪法学的研究地域是在中国。至于中国宪法学中的“宪法学”是不是根据中国的宪法文化和宪法传统而提炼出来的理论学说，则不再是中国宪法学考虑的根本问题之一。这样导致的一个必然后果，必然就是在中国的宪法学研究中，充斥其中的大多是西方的宪法理论。当然，这并不是说，中国宪法学在发展过程中不需要引进借鉴西方的宪法理论，而是说西方的宪法理论在多大程度上能支撑中国的宪法发展与宪政建设呢？作为文化的一种特殊表现形式，宪法文化同其他文化一样也反映了一国的民族精神和民族传统，这样一来，根植于本民族的精神传统中的宪法文化能否无条件的适用于其他民族国家呢？恐怕问题的答案并不会我们以前想象的那么简单。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分参考借鉴西方宪法文化的基础上，中国宪法学的研究仍然要重视本国宪法文化的培养和本国宪法传统的影响，立足于本国的宪法文本和宪法实践，依靠本土学者基于学术的本土性所养成的对中国问题的独特敏感性，用西方的或者前人的宪法理论解释中国的宪法现象，分析中国的宪法事件，从而解决中国的宪法问题。这种研究进路，笔者称其为中国宪法学研究中的中国面向。
    所谓中国宪法学研究中的中国面向，是指在中国宪法学的研究过程中，尤其是在中国宪法学说史的梳理过程中，要以中国为出发点和根本归宿，面向中国的宪法传统，面向中国的宪法文本，面向中国的宪法实践。详而言之：
    （一）面向中国的宪法传统。任何文化与制度都存在于传统之中。中国的宪政建设也必须和中国的宪法传统进行有机的结合才能发挥真正的作用。虽然从制度层面看，中国宪法传统留给我们可资利用的宪政资源是微乎其微，但是从文化心理层面看，中国的宪法传统是中国进行宪法研究和宪政建设所必不可缺的理论源泉，它不仅可以为我们的宪政建设提供心理支持，而且其自身还是宪法发展与宪法学生的一个不可或缺的重要组成部分。在宪政建设中，单纯从西方制度层面的制度引进虽然可以在一个较短的时期内，建立起一套初步完备的宪政体系，但是，要想使从西方引入的制度发挥其应有的实际效力，却必须将其融入本民族的血液中去。如果单纯的视制度引入为宪政建设的唯一目的，那么很有可能出现的情况是，在西方运行良好的制度在中国却会出现与中国国情方凿圆枘、龃龉不入的尴尬局面。因此，西方的宪政制度必须以中国的宪法传统为心理支撑，才能彰显出制度上的优越性。中国的宪法传统不仅仅存在于宪政制度的变革中，更重要的还存在于中国学者通过自身努力所形成的宪法学说中。所以，中国宪法研究中，对宪法学说史方面的研究其实就是对自身宪法传统的一种修复或复原，使得因为政治、经济或其他原因而中断的宪法传统得以恢复并传承下去，最终形成有中国自己特色的宪法文化、宪法传统或宪法学说。
    （二）面向中国的宪法文本。宪法学是关于宪法规范之学，而宪法规范首先体现在宪法文本之中。在这个意义上，中国宪法的文本规定是中国宪法研究的逻辑起点，所有关于中国宪法学的问题、学说必须围绕中国的宪法文本而展开。与西方国家的宪法文本相比，我们国家的宪法文本可能具有这样那样的局限，宪法文本的某些规定可能已经不能适应日新月异的现实发展，但是，宪法文本的滞后性并不意味着我们的宪法研究和宪政建设可以脱离宪法文本而超前存在。在当前的宪法学研究中，存在着两种极端的倾向：一种是完全忽略中国宪法文本的存在，在宪法学研究中大量的参考、借鉴美国、德国、日本等西方宪政发达国家的文本和经验。在谈及中国的宪法问题时，往往也不分语境的将本来只适用于某一特定国家的宪政经验无限放大，使之可以无条件的适用于中国语境。另一种是一种批判的目光来看到中国的宪法文本，认为现行的宪法文本是在特定的政治条件下制定的，随着社会形势的发展，原来的一些文本规定，尤其是关于经济政策方面的规定，早就不再适应社会发展的要求。基于这种思维，他们认为中国的宪法文本问题多多甚至一无是处，哪怕在经过多次枝枝叶叶的修宪也无法改变其根本缺陷，因而，对于现行的宪法文本，唯一的做法就是要推倒重来，重新制定一部符合现代宪法理念的新宪法。应当说，这两种倾向对我们的宪政建设都是极为不利的。事实上，现行的宪法文本作为我们宪政建设的规范依据和逻辑起点，对于我们的宪政理念的培养、宪政实践的实施，一直在起着积极的保障作用。尽管，在某些具体内容的规定上，可能宪法文本的规定时过境迁，或与社会现实不相适用，这时我们也应该采取一种谨慎的方式，发挥我们的智慧与技巧对宪法进行解释，想方设法使其适应社会现实，而不是动辄就主张对其进行修改，以尽可能的维护宪法的安定性从而维护由此产生的权威性。所以，在中国的宪法研究中，尤其是在中国宪法学说的研究中，必须以中国的宪法文本为依据，充分探讨文本规定和社会现实之间的紧张关系，从而尽可能的将宪法文本的规定转为现实中的制度性规范。
    （三）面向中国的宪法实践。法学乃实践之学，宪法学的生命力也来源于宪法实践之中。作为一种规范形态，宪法也必须具有适用性，在法治建设中发挥其应有的作用。但是，由于我们以前认识上的误区以及宪法实践的阙如，长久以来，我国宪法的最高效力仅仅停留在规范层面，在实践中，宪法的应有效力并没有得以充分彰显。从理论上看，宪法的最高法价值首先应该体现在宪政建设的实践上，离开了宪法实践，宪法理论与宪法学说只会沦为无本之木、无源之水。宪法学只有面向鲜活的社会现实，才能源源不断的从社会现实中汲取充分的营养成分，保持其理论之树常青。需要注意的是，中国宪法学在和宪法实践相结合的时候，必须强调的是中国的宪法实践。因为法律尤其是宪法，在本质上是“一种地方性知识”，[2]具有很强的本土性和民族性。作为一种文化现象的宪法是无法靠法律移植和制度引进获得真正的生命力的，因而，中国的宪政建设必须依靠中国自己的实践和努力，在社会自身的发展中逐渐的成长处一套适合中国国情的宪政制度。从清末丙午立宪到如今，我国的宪政进程已经有了百年历史，在这百年立宪进程之中，无数的先贤学者为中国的宪政强国之路殚精竭虑，进行种种理论构建与制度设计。这些先贤学者们的经过几代人的积淀，逐渐内化为我们的宪法文化，成为我们宪法传统中一个重要的组成部分。所以，在中国宪法学的研究中，来源于我国宪政传统、立足于我国宪政实践并反映我国宪政文化的宪法学说实际代表了中国宪法学的发展方向。
    秦强，中国人民大学法学院博士研究生。
    【注释】
    [1]田昌五：《中国历史体系发展的新构想》，载《历史研究》2000年第2期。
    [2][美]克利福德·吉尔兹著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。