易在成：粤港澳合作机制中突破知识产权地域性的探讨
易在成【摘要】CEPA协议的实施以来，内地与香港、澳门三地之间知识产权纠纷也越来越多，这些纠纷对于三地之间投资贸易的便利化构成了障碍，不利于三地之间区域合作的深入。解决这一问题的关键，从知识产权法角度是突破知识产权地域性问题；从CEPA协议的角度是构建三地的知识产权协调制度的问题。一定程度上突破知识产权的地域性具有理论上的可行性，因此在CEPA协议框架下构建知识产权协调制度也具有了相应的理论基础。在粤港澳合作机制中突破知识产权的地域性，必须在TRIPS协议的模式下，平衡知识产权各相关方的利益，随着内地与港澳投资与贸易的便利化进程不断深入，循序渐进地展开。
【关键字】CEPA；知识产权地域性
一、问题的提出
随着CEPA协议的实施，内地与香港、澳门之间的经济交流进入一个高速发展的时期，而内地与港澳之间的知识产权纠纷及法律冲突也凸现出来。如澳门某企业与内地某知名烟草企业之间的商标纠纷案：澳门某卷烟厂有限公司于2005年5月6日，向澳门特别行政区政府之经济局提出“某烟”商标注册之申请，并于2005年11月9日获准注册，有效期至2012年11月9日。且其注册的“某烟”商标与江苏某卷烟厂的“某烟”商标文字图形组合几乎完全相同。澳门某卷烟厂有限公司已生产并销售“某烟”牌卷烟，于香港、澳门市场销售。江苏某卷烟厂的“某烟”商标为中国大陆注册商标，在澳门未注册。江苏某卷烟厂发现该情况后立即委托律师在澳门提起撤销澳门某卷烟厂有限公司在澳门的注册商标之诉。在受委托的律师进行调查取证的阶段，律师发现了一个惊人的事实，该澳门卷烟厂有限公司除了在澳门注册了涉案商标之外，还在澳门注册了“红某山”、“某某猫”等内地香烟品牌。而澳门的一些注册商标也在内地有被抢注的情况，如到澳门的游客，特别是女性游客，一般都会到澳门的“莎莎”买化妆品，该商标的品牌价值不菲，随着CEPA协议的实施，澳门“莎莎”曾计划到上海开店，但经过前期调查，马上打消了这个念头，因为“莎莎”已经在上海被注册了。这种情况，在澳门与内地之间存在，在内地与香港之间也同样存在，如联想公司进军香港时，才发现“Legend”已在香港被抢注了，其则选择由原商标“Legend”变成“Lenovo”在香港注册。类似情况，在商标领域大量存在，在版权及专利领域同样会存在。
依据目前的事实，从法律上来看，澳门某卷烟厂有限公司系根据澳门有关法律规定申请并成功注册了“某烟”商标。而根据澳门《工业产权法律制度》第四十七条、第一百九十九、第二百二十九条关于商标注册之无效的规定，并无充足的法律依据针对澳门某卷烟厂有限公司之“某烟”商标无效之诉。这种对于原告的法律困境，在专利与著作权跨境纠纷中，也或多或少地存在，而这种普遍存在的问题，肯定会在三地的经济交往中构成自由贸易与投资贸易便利化的绊脚石，与CEPA协议实施的目标不相和谐。
二、问题的实质
上述这些问题，其实质在于知识产权的地域性[1]，而解决这些问题，也应该从知识产权的基本理论入手。知识产权的地域性（Territoriality of Intellectual Property）是在知识产权基本理论方面的一个基本问题。地域性和域外效力是一个比较抽象的概念，如何准确理解其含义对于知识产权国际保护制度的确立和完善至关重要。知识产权地域性不等同于严格属地主义，为了避免混淆，应该将其准确界定为一国授予的知识产权原则上仅在本国地域内有效，知识产权的效力只限于本国境内，这是知识产权的法律特征之一[2]。对有形财产权的保护，原则上没有地域性的限制。除签有国际公约或双边互惠协定或实践中实行对等保护原则的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产权，无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。
在当今，随着知识产权的跨域流动的加速，知识产权在国际贸易中的重要性日益加强，知识产权的严格地域性开始有所突破，这种突破主要表现在如下一些方面：一是通过加入国际性的知识产权公约，主要是世界知识产权组织与世界贸易组织的一些公约，如《保护工业产权巴黎公约》及《与贸易有关的知识产权协议》中关于驰名商标的保护，就一定程度上在成员国内突破了商标保护的地域性。二是通过地区性的多边公约在某些特定地区开始突破，如1968年比荷卢经济联盟制定的《比荷卢统一商标法》，1973年西欧国家缔结的《欧洲专利条约》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》。根据上述条约，申请人在一个缔约国内申请专利或商标注册，就可以同时在所有缔约国内享有专有权，这就使得知识产权的效力跨出了一国地域，产生了在两个以上国家同时有效的知识产权。由于某区域内国家在经济上、政治上以及法律传统上的统一和接近，使得知识产权制度（主要是工业产权方面）统一化、国际化的趋向日益明显，从一定程度上动摇了知识产权的地域限制原则。但到今日，这种情况仅存在于欧盟及法语非洲国家等有限地区[3]。三是从知识产权的主要形态来看，不同的知识产权的地域性有着不同程度的突破，版权的地域性在所有的知识产权形态方面突破是最明显的，原因是版权的取得在大多数国家并不以版权登记为条件；商标权在地域性突破方面次之，商标权在地域性突破方面的主要表现是在国际条约下驰名商标的保护；而专利的地域性还很难突破。
CEPA是《内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排》与《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系安排》（Closer Economic Partnership Arrangement）的英文简称（下文中简称澳门CEPA与香港CE-PA）。CEPA的主体具有双重身份，即在国内体制中，分别是内地关税区与香港单独关税区；而在WTO体制中，则分别是WTO正式成员。CEPA的调整对象也具有双重性，即调整一国国内不同关税区之间的经济关系和WTO不同成员之间的贸易关系。CEPA的法律基础主要涉及国内法、国际法有关香港澳门高度自治权的规定与WTO区域经济一体化例外规则。作为一主权国家的两个关税区和WTO的不同成员，内地与香港、澳门签订的CEPA既是符合GATT第24条的WTO成员之间的协定，但实质上又不是国际条约，而是部分内容受WTO规则规范和调整的一国国内的区域经济一体化安排[4]。CEPA协议力图在区域内实施自由贸易是一个不争的事实，但从CEPA实施的实践来看，知识产权问题是一个非常值得注意的问题，但在CEPA协议体系中却没有对区域内的知识产权法律保护问题做出专门规定。而笔者认为，对于实践中内地与港澳之间越来越多的知识产权争议，通过在CEPA协议中构建知识产权协调制度，对区域内的知识产权的地域性进行一定程度的突破，具有可能性。
三、突破地域性的可能性
CEPA香港的目标定位为：“通过采取以下措施，加强内地与香港特别行政区（以下简称香港）之间的贸易和投资合作，促进双方的共同发展：一、逐步减少或取消双方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒；二、逐步实现服务贸易自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施；三、促进贸易投资便利化。”[5]CEPA澳门的目标同CEPA香港基本一致，“通过采取以下措施，加强内地与澳门特别行政区（以下简称澳门）之间的贸易和投资合作，促进双方的共同发展：一、逐步减少或取消双方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒；二、逐步实现服务贸易自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施；三、促进贸易投资便利化。”[6]自2003年CEPA协议的签署到现在，CEPA已经走过了12个年头，随着CEPA协议分阶段协议的不断实施，在CEPA协议签署之日没有引起重视的一些问题开始随着三地之间贸易自由化的提升开始显现出来，知识产权方面的问题就是这些问题中突出的一个问题。
CEPA协议及其补充协议中没有专门规定知识产权跨区保护的问题，而内地与港澳之间知识产权保护制度本身有差异性，这种差异性将成为CEPA协议进一步发展的障碍。三地由于历史的原因，在知识产权保护对象、保护期限以及权利的取得方式等问题上都有很大的差别。特别是由于知识产权地域性，在三地的知识产权保护方面的实践中已经出现一些棘手的问题，如商标保护方面，由于CEPA的实施，三地的商品流通中在一地取得注册商标的某一商品由于其质量优会在三地都得到大量的消费者青睐，另两地的不良商家可能就会合法地利用知识产权的地域性大做文章，如前述的商标抢注的问题。
所以随着CEPA协议的进一步实施，解决三地知识产权地域性与知识产权跨区保护之间的矛盾，解决知识产权地域性与CEPA贸易自由化目标之间的矛盾就是必须正视的问题，我们必须找到缓和或者解决这些矛盾的方法，从知识产权的基本性质来观察，最根本的方法就是在CEPA的内地港澳三地这一区域内对知识产权的地域性进行突破。在CEPA协议中，通过构建知识产权协调制度来突破知识产权的地域性存在极大的可能性。
首先，从知识产权基本理论上看，地域性不过是外部环境施加于知识产权及其立法的，而不是它们本身所固有的，也就是说，地域性不是知识产权的最根本的属性。因此，只要各个法域愿意和需要，就可以抛弃对知识产权的地域性的固执[7]，在一定程度上突破知识产权的地域性。某些方面，适时地突破地域性给予在外法域获得的知识产权以保护，是当今世界国际协作的必然要求。
是否承认外法域知识产权的域外效力，是一个法域自主决定的事情，取决于该法域的政治经济文化和价值取向。知识产权法律制度要在传统的以地域和人的身份为效力所及范围的法律所作用的物质世界中发生作用，就必须对其客体的存在加以确定化，获得时间和空间上的存在。前者即所谓的知识产权时间性，后者即所谓的知识产权地域性，这给无形的知识产权一个具有相对确定性的地理空间上的存在[8]。一个法域的知识产权保护程度与其经济发展水平和知识产权发展状况是成正比的，知识产权的地域性使得各法域知识产权法律制度的差异性得以保持，从而在客观上起到了较为合理地在私人和政府之间进行利益分配的作用。
从长远角度看，知识产权发展不平衡的问题在一定程度得到解决后，在一定区域内突破知识产权的地域性，以适应区域内知识产权统一市场的需求，促进区域内投资和贸易的便利化是可能的。所以，知识产权发展相对较均衡的区域，不管是发达国家之间，比如欧洲，还是发展中国家之间，比如非洲法语地区，均可以在缔约国之间在一定程度上突破知识产权的地域性。所以，不管国内法还是国际公约，适时地突破地域性均不存在制度上的障碍。《巴黎公约》、《马德里公约》及《TRIPS协议》等国际公约都直接或间接将独立保护作为基本原则加以确立，意味着各国在符合公约基本要求的前提下，有权自主决定知识产权的立法保护问题。
另外，从目前的国际背景及实践来看，经济全球化背景下的世界贸易组织的多边贸易体系的建立宣告了共同利益体的形成，而符合世界贸易组织基本原则的区域经济合作也如火如荼。“具体表现形式是每个国家都推崇多边制度的优越性，但同时努力和其他国家建立区域性经贸安排，目的就是利用多边贸易制度的例外规定，在小部分国家间实现更自由、更开放的贸易制度。”[9]在这些区域性的经济组织中，无论是关税同盟，还是共同市场，都对知识产权区域保护的问题进行了规定，如欧洲联盟先后颁布了一系列有关知识产权的指令和条例，北美自由贸易区在《北美自由贸易协定》第17章专章规定了对知识产权的协调保护，
东南亚联盟签订了知识产权合作框架协议等。这些规定都在一定程度上突破了传统的知识产权的地域性，在区域内不同程度上对知识产权进行跨域保护。后TRIPS时期，知识产权最积极的谈判是在大量双边自由贸易协定（FTAS）中制订详细而具体的知识产权章节，以推行超TRIPS知识产权保护和执法标准[10]。在这种国际背景下，在CEPA协议中构建有关知识产权区域保护的规则也具有可能性，并有国际法的基础：内地与香港、澳门是三个独立的法域，所以在知识产权方面的制度设计是一个法域理性选择的结果，也是各法域行使立法权的表现；与此同时，任何一个法域的制度安排在符合本法域自身利益的情况下，还必须兼顾其他法域的利益。在一个相互交往日益加深的大中华区，法域合作和互动又成为每一个法域生存和发展的必要条件。内地、香港、澳门都受《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》及《 TRIPS协议》等重要知识产权国际保护公约的约束，同时三地在多边贸易体制中又都是具有平等主体地位的成员方，这些都为在CEPA协议中构建知识产权协调制度打下了坚实的制度基础，再加上三地之间经济融通与合作随着CEPA协议的构建与完善的不断深入，在CEPA协议中构建知识产权协调制度已经成为三地之间的一种急迫的现实需要。
四、构建CEPA中知识产权协调制度的具体建议
CEPA协议自2003年签署至今已经走过12个年头了，正如前文所述，CEPA协议中没有明确规定区域内知识产权保护制度的不足已经在实践中显现出许多问题，在CEPA协议的框架下适时适当突破知识产权的地域性具有必要性和可行性。其实在CEPA协议的框架下，内地与港澳之间已经开始了一些区域内知识产权保护的工作。粤港两地于2003年8月第六次粤港合作联席会议后成立“粤港保护知识产权合作专责小组”，旨在加强粤港两地在知识产权不同范畴的交流和合作，包括推广和教育、培训、执法以及资讯发布等方面。粤方成员包括广东省知识产权局、广东省公安厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省工商行政管理局、广东省版权局，以及海关总署广东分署的官员，广东省知识产权局局长为小组的粤方组长；港方成员包括香港特区知识产权署、商务及经济发展局，以及香港海关的官员，香港特区知识产权署署长为小组的港方组长。粤港保护知识产权合作自2003年开展后，多项合作项目已顺利完成或持续发展，并成功使粤港两地相关的知识产权部门建立更紧密的伙伴关系，以及加深企业、公众人士、知识产权拥有人在粤港两地知识产权领域的认识[11]。在珠三角地区投资的企业亦日渐意识到知识产权管理及保护，对这个地区发展成一个国际性经济体系的重要性。为协助这些企业掌握区内知识产权保护制度的基本情况，广东省、香港特区及澳门特区多个政府部门，包括广东省知识产权局、广东省工商行政管理局、广东省版权局、香港知识产权署及澳门经济局知识产权厅特别制作了“粤港澳知识产权资料库”，以便正在区内营商或有意前来开拓业务的投资者，可以透过这个一站式的网站，检索粤港澳三地的知识产权制度资料。“粤港澳知识产权资料库”涵盖了粤港澳三地知识产权制度的网上信息。使用者可以因应不同的知识产权范畴，包括版权、商标、专利和外观设计，检索三地的相关法例、注册制度和政府机构等资料。
其实这些区域内知识产权保护方面的合作看起来比较热闹，但实际上不能从根本上起到保护知识产权权利人的合法权益和促进区域内更紧密经济关系的作用，只是隔靴搔痒。笔者认为，在内地与港澳都是WTO成员方的有利背景下，以上述的一些初步的合作为基础，在符合“一国两制”前提，从初级形式到高级形式，适时适当地突破三地各自知识产权的地域性，循序渐进地在区域内建立知识产权协调制度。
首先，是模式选择问题。纵观各自由贸易区的知识产权制度的协调模式，主要分为以下几种：国际条约最低标准协调模式；法语非洲国家组织知识产权统一注册协调模式；欧盟模式；英联邦部分成员国知识产权延伸注册协调模式；北美自由贸易区模式等。在CEPA自由贸易区协议中，笔者认为，该知识产权协调制度的理想模式应该是以TRIPS协议为基础的自己的模式，也就是说CEPA的知识产权协调制度的知识产权保护的标准不应该低于TRIPS协议，所以以TRIPS协议为CEPA知识产权协调制度的模式，就可以避免该协调制度违背WTO协议之嫌。这个结论基于三点：一是CEPA中所要解决的根本问题与TRIPS协议所要解决的问题是一样的，也就是在自由贸易中如何充分有效地保护权利人的权利而同时又不对自由贸易造成扭曲和阻碍；二是CEPA协议是在WTO多边贸易体系下的自由贸易区协议，自由贸易区的一系列协议必须以不违背多边贸易体系下的一揽子协议为基本点；三是CEPA中内地、香港与澳门知识产权发展水平参差不齐，知识产权保护的水平也是各不相同。
其次，应注意构建CEPA知识产权协调制度中利益平衡问题。笔者认为在CEPA各区域知识产权发展水平与保护水平参差不齐情况下，构建CEPA知识产权协调制度的挑战很大，但同时也有很大的制度创新的空间。在上文中笔者谈到，在知识产权协调制度的模式是TRIPS模式，但并不是说在CEPA就完全照搬TRIPS模式，而是在不低于TRIPS协议的基础上，考虑到CEPA知识产权发展与保护水平的不同步，构建与本自由贸易区相适应的知识产权保护制度。在构建CEPA知识产权协调制度的时候，应该将保护知识产权权利人权利、推动整个自由贸易区发展与政府利益三个目的有机结合。
最后，应在不同的时期随着CEPA协议的不断完善，循序渐进地构建知识产权协调制度：第一个时期，在三到五年之内在区域内可采用签署CEPA补充协议的方式对知识产权协调和合作做出明确规定，这些规定是在现有的资料共享的基础上进一步进行一些程序上的合作，这种合作是有国际条约的支撑的，内地与香港、澳门共同参加了世界知识产权组织辖下的一些知识产权国际公约，在CEPA补充协议中只需要对这些协议进行重述和强调。这样区域内的知识产权保护就会上一个台阶，与现有的资料共享的合作模式有一个质的不同，如在前面所谈的澳门某卷烟厂有限公司抢注江苏某烟厂的同一商标的问题就可能找到一个公正的结果，江苏某烟厂就可依据内地与澳门共同加入的《伯尔尼公约》中的著作权保护，以澳门某卷烟厂有限公司侵犯其商标上的著作权为由，要求撤销澳门某卷烟厂有限公司所享有的与原告在内地注册一模一样的商标；第二时期，大约在五到三十五年之内，在符合香港与澳门基本法的前提下，颁布一些知识产权实体内容示范法，这些示范法与第一种模式有所不同，这种示范法没有要求三地的各自的知识产权法必须与其一致，只是一种类似于美国的示范法的东西[12]，只是起到一种指导的作用；到了第三个时期，也就是约三十五年之后，在前面两个阶段的基础上，在制度背景成熟的基础上，借鉴欧盟在统一知识产权法律制度的经验，制定统一的知识产权法律制度，在更大程度上或从根本上突破区域内知识产权的地域性。
【作者简介】
易在成（1971—），男，湖北建始人，澳门科技大学法学院副教授，法学博士，主要从事国际私法、国际经济法、知识产权法研究。
【注释】
[基金项目]澳门基金会研究项目《跨域法律协调与合作——以大中华区为中心的研究》（批准号：0323）。
[1]本文所探讨的“突破知识产权的地域性”，不是从根本上否定知识产权地域性，而是从知识产权国际保护的角度，对不同法域的知识产权法律制度进行一定范围和程度上的协调。
[2]徐祥：《论知识产权的地域性》，载《武汉大学学报》2005年第5期，第100页。
[3]吴汉东：《知识产权本质的多纬度解读》，载《中国法学》2006年第5期，第97~106页。
[4]曾令良：《两岸四地经贸安排研究》，北京：北京大学出版社，2006年。
[5]《内地与香港澳门建立更紧密经贸关系安排法规适用读本》，北京：法律出版社，2005年。
[6]《内地与香港澳门建立更紧密经贸关系安排法规适用读本》，北京：法律出版社，2005年。
[7]吕岩峰：《知识产权之冲突法评论》，载《法制与社会发展》1995年第6期，第54~57页。
[8]冯文生：《知识产权国际私法基本问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年。
[9]王贵国：《两岸四地经贸安排研究》，北京：北京大学出版社，2006年版，第10页。
[10]廖丽：《后TRIPS时期国际知识产权执法新动向》，《暨南学报》（哲学社会科学版），2014年第9期。
[11]http://sc.info.gov.hk/gb/www.ipd.gov.hk/chi/ip_cooperation_corner/introduction.htm，2013年6月28日访问。
[12]示范法，英文为“model law”，即由一些官方、半官方或民间的法律机构或者法律职业者提供的不具有强制约束力的规范，各国或者各地区的立法机关可在此基础上制定相同或类似的法律，从而达到法律的统一。
