王亚明：审判公开的度量衡

    【摘要】审判公开作为一项制度已经确立，但作为一项制度实践仍然存在很多问题。审判公开的价值考量，不仅要尊重国际惯例，保护公民的公开、公正审判权，还应做好利益平衡，处理好三方面的关系。我国应推进和完善审判公开：建立审判公开的救济程序；从诉讼成本与效率考量推进多层次审判公开，区别对待不同类型案件及当事人，明确审判公开的技术标准等。
    【关键字】审判公开；问题；价值；路径
    一、引言
    [案例一]张某因李某借款不还，将其诉讼到法院，起诉后张某还不解气，于是与各大媒体联系，邀请媒体全程跟踪报道，但李某应诉后坚决不同意媒体全程跟踪报道，使法官颇为为难，不知道该案审理应否向媒体开放。
    [案例二]牛某是某国家机关退休领导，其儿子因犯罪而被法院审判，很多电视媒体纷纷来报道，牛某为保持声誉，对媒体记者下跪，要求其不要报道，媒体看到此情况，主动撤走，未对此案进行报道。
    [案例三]赵某因重婚被前妻告发，被检察院公诉到法院，检察院对赵某取保候审，开庭时法院公开审理，媒体前来旁听，赵某的前妻趁机向媒体提供赵某重婚等方面的证据，赵某看到后坚决不同意媒体报道，因为这样将使赵某名誉扫地。法院及媒体经考虑认为赵某及其前妻精神都不正常，同意了赵某的请求，公开审判后媒体没有报道。
    这三起案件都是因审判公开引发的真实案例，在司法实践中，类似的情况层出不穷，在审判公开中，面临着当事人的隐私权与公众的知情权、审判的法律效果与社会效果、个体利益与社会公共利益的平衡问题，也面临着公开权与选择权的矛盾问题，同时法院还要考虑程序公正与比例原则的均衡问题，这些都是我们必须面对和解决的。在我国，审判公开的例外情形有明确规定，但随着司法公开的推进，例外情形不是越来越多了，而是越来越少了，表现为：当事人为了自己的利益，主动把媒体喊来监督法院开庭，甚至进行暗访；法院内部对司法公开考核加强了，法院主动要进行审务公开，现在已经发展到庭审互联网直播[1]。庭审直播频频将法官推向镜头前，法官庭审压力剧增，付出了超出正常庭审的工作量，使法官身心疲惫、难以承受。与此同时，法院通过审判公开虽然满足了公众的猎奇心理，但是关系国计民生的案件，如食品安全渎职案、国家重要工作人员职务犯罪案等符合公开审判要求的案件却没有进行公开审理，更难以看到庭审直播，这充分说明了我国审判公开存在宽严失当的问题，如不及时解决，只会加剧审判公开的混乱。因此，应对审判公开的尺度与平衡问题进行深入探讨。
    二、我国审判公开中的问题透析
    （一）审判公开在操作上存在着目标的偏离与价值异化问题
    审判公开是一种程序公正，通过程序公正可以保证结果公正或提高结果的可接受性程度，其目标与价值是促进司法公正与司法权威。但实践中，审判公开的案件往往是选择性公开，法院愿意公开审判的，能够公开；法院不愿意公开审判的，即使案件符合公开审判的条件，审判仍然不能公开。对于应当公开而不公开审理的案件，有的是法院受到其他部门或领导的压力不公开审理，有的是怕新闻炒作故意不公开审理。有的虽然不是上述原因，但法院有意不进行庭审预告，使审判公开流于形式，其他人员因为不了解庭审信息而无法及时旁听案件审理。
    （二）审判公开仍然局限在宣传层面
    在我国，一方面受传统文化中耻讼、厌讼和畏讼观念的影响，作为案件当事人的企业和个人，出于对自身利益或隐私权利的保护大多难以接受审判公开尤其是庭审直播。另一方面，部分法院也因为担心庭审质量的缺陷会让民众产生不良的印象，甚至担心媒体的介入有可能对法院依法独立行使审判权造成影响，往往对庭审直播持消极态度。在目前，审判公开更多的是在基层法院，基层法院的审判公开往往是上级法院考核的结果，为宣传而公开，审判公开并没有实现常态化、有序化。需要对案件宣传时大肆公开，不遗余力；不需要或不希望宣传时，法院既不公告也不发布相关信息。
    （三）审判公开程序及制度缺失
    在我国，审判公开为常态，例外的规定主要体现在法律规定及政策规定上。如我国《民事诉讼法》第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”《刑事诉讼法》第152条规定：“有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理……十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”第187条规定：“合议庭经过阅卷，询问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”另外，我国《未成年人保护法》第58条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”从上述规定看，我国对审判公开例外的情形在法律上有明确的规定，但对于审判公开的法律规定过于原则，缺少具体的、可操作的程序和制度。在司法实践中，民事案件当事人有一方不同意公开审理，法官就不公开审理，缺乏对案件应否公开审理的形式及实质判断，也缺乏程序救济，对另一方当事人不公平。另外，我国很多法律都规定了涉及当事人隐私、国家秘密、商业秘密的案件不公开审理，但是缺乏可操作性，使审判公开因例外情形的不明确、不细致而被不当限缩。
    三、审判公开的价值向度
    审判公开有其独特价值，简单来说，体现了法治要求，是司法公信之源。审判是否公开，牵涉到法院是否公开审理，当事人的隐私是否需要得到法律保护，还牵涉到社会的知情权及新闻媒体的报道监督权。
    关于媒体与司法的关系，1985年，世界法学家协会以解释《公民权利与政治权利国际公约》为目的，通过了《关于媒体与司法关系的马德里准则》，对媒体与司法的关系作出如下定位{1}:“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”“规则只是规定了言论自由的最低标准，它并不妨碍更高标准的确立。”“表达自由（包括媒体自由）是每一个宣称是民主社会的必不可少的基础。媒体的权利和责任是收集和调查公共信息，对司法管理加以评论。包括在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。”笔者认为，审判公开的价值考量，不仅要尊重国际惯例，保护公民的公开、公正审判权，还应做好利益平衡，处理好三方面的关系。
    （一）知情权与隐私权的平衡
    对公共组织（包括法院）所掌握信息的获取权，被称为知情权。作为知情权基础的一个基本价值观是最大限度公开原则，它基于这样一个假设：公共组织持有的一切信息都应当公开，除非出于维护公众利益的考虑有必要对信息保密{2}。知情权体现了文明社会对人与信息关系的一种深刻认同。一般认为，知情权的合理，以不触及公民纯属个人、不危及社会及他人利益的那部分隐私为衡量标准，所以知情权不能侵犯他人纯隐私{3}。隐私权从本质上讲是人格尊严权，是一种自我决定、管理私人事务的权利。但是公众往往对隐私有偷窥的心理，一般意义上讲，隐私权保护对当事人的重要程度明显大于公众的猎奇需求，公众的知情权应让步于当事人的隐私权。但是当隐私权涉及到公共利益时，则隐私权的主体应当作出适当的牺牲与容忍。正如学者们在研究隐私权与知情权的冲突时指出的：“隐私权和知情权的冲突，在很大程度上是公的权利与私的权利之间的矛盾，因此在处理上必须考虑公法优先和公共利益原则”{4}。正如恩格斯所说，“当个人私事甚至隐私与最重要的社会公共生活—政治生活发生联系时，个人私事就成为政治的一部分，它不仅不受隐私权的保护，而且应当成为历史记载和新闻报道不可回避的内容”{5}。公众人物或非公众人物因重大事件或重要案件进入司法领域，成为公共信息或公共资源，其运用应当服务于公共利益，该公众人物或重大案件的当事人对报道可能使其名誉、隐私造成的轻微损害应当容忍[2]。美国1929年发生的“琼斯夫人案”就设定了一个原则：个人行为涉及交通、消防、治安及社会文化生活、卫生等公共事务时，可以在新闻作品中被提及和评论。在审判公开的实践中，如彭宇案、许霆案、李昌奎案，虽然这三个人物不是知名的公众人物，但由于案件涉及公共利益及公共生活，所以对他们的隐私权保护要让位于公众的知情权。
    （二）公开权与选择权的平衡
    审判公开权是对法院的要求，也是当事人享有的一项权利。除了法律明确规定不能公开审理的案件外，是否案件审理都要公开？笔者认为不尽然。因为既然审判公开是当事人享有的一项权利，根据权利的属性，享有人当然可以选择放弃。如台湾学者认为，依程序主体权及程序选择权的法理，在不特别有害于公益的范围内，应允许当事人合意放弃公开审理。日本学者也认同此结论{6}。根据一些国家的法律规定，当事人对不涉及公众利益的案件是否公开审理享有程序选择权[3]。我国《民事诉讼法》规定，涉及商业秘密案件及离婚案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件类型并非绝对的，根据形势需要可以进行扩张[4]。当事人对公开审理的案件可以申请不公开审理，对不应公开审理的案件，如当事人双方放弃不公开审理的权利，也可以申请公开审理，但是否允许应由法院决定。因为审判公开不是越公开越好，诉讼中还有一些价值准则需要维护，如公序良俗及公众感受。《日本宪法》第182条就规定，如经全体法官一致决定认为有妨碍公共秩序或善良风俗之虞时，法院得进行不公开审判{7}。
    （三）正当程序原则与比例原则的平衡
    正当程序原则，指任何人的生命、自由和财产非经正当程序，不得予以剥夺。比例原则要求所选择的手段应当与所追求的目的保持合理或均衡的比例关系。审判公开已经成为司法的一项正当程序，在刑事案件中，甚至成为发回重审的一个重要理由[5]。审判公开原则是诉讼原则的一部分，要服从和服务于诉讼系统的要求，满足诉讼质量与效率的规律，随着诉讼案件的增多，审判全面公开的实施必然受到各种软硬件条件的制约，而只能有选择地按比例原则来实现[6]。从世界各国来看，无论当事人是否申请公开，审判是否公开都是由法官自由裁量的，当事人的申请只是法官决定公开审判考虑的因素之一，但对于未成年人刑事案件是否公开要充分尊重被告人的要求，以避免社会歧视。如《法国刑事诉讼法》第306条规定：“辩论应当公开进行。但公开对社会秩序或者道德风俗存有危险的除外。”德国的审判公开也受到比例原则的限制，表现为公开审判的范围受制于审判法院的空间许可的范围{8}。在日本，是否公开审判也是法官自由裁量的。在我国，很多案件适用简易程序解决，根据民事诉讼法的相关规定，按照简易程序审理的案件，可以不用书面通知被告应诉及答辩，当事人双方可以同时到法院或法庭解决，也不需要进行庭审公告。这虽然与审判公开有冲突，但便于纠纷及时有效解决，符合纠纷解决的比例原则，不能因审判公开而对此苛责。
    四、审判公开的他山之石
    从各国来看，
        
    各国普遍确立了审判公开原则，但通过例外规定，形成了不公开审判的五种具体情形。
    一是涉及公共利益、国家安全及隐私案件的公开例外。这主要由国际公约加以规定，各国一般参照执行。如《欧洲人权公约》第6条第1款规定，“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有权在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审判。判决应当公开宣布，但基于对民主社会中的道德、公共秩序或者国家安全的利益，以及对民主社会中的少年的利益或者是保护当事人的私生活权利的考虑，或者是法院认为，在特殊情况下，如果公开审判将损害公平利益的话，那么可以拒绝记者和公众参与旁听全部或者部分审判”{9}。另外，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款在确立公开审判是一般原则的同时，在该款第3项规定了一般原则的例外：“由于民主社会中道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端”{10}。该条还指出，即便拒绝民众列席旁听，作出的判决，除了严格规定的某些例外之外，应予以公布。我国目前对不公开审理的案件基本符合上述规定。
    二是上诉案件书面审理的不公开。许多国家的上诉审多系法律审，一般只解决一审及其审前程序的合法性以及适用法律是否合法正确的问题，而不对案件事实和证据进行复审。之所以允许上诉审程序实行书面审理，主要是因为，在上诉审理过程中，往往实行法律审理，不调查事实，没有必要严格贯彻直接言词原则。即使上诉审程序可以实行书面审理，但是上诉审理结果应该公开。
    三是婚姻家庭及侵权纠纷一般可以不公开审理。因为婚姻家庭纠纷及侵权案件是家庭内部或侵权人之间的私事，当事人选择不公开审理，并不损害公共利益或第三人利益。有关事实是否公开应取决于当事人，而不是法院。而且，此类案件不公开审理，也利于调解当事人之间的矛盾，利于纠纷的妥善解决。日本在修改民事诉讼法时就提出，由于民事诉讼审理的纠纷性质与刑事诉讼不同，基于人权、当事人的主体地位等原因，民事案件原则上应不公开审理{11}。
    四是调解案件不公开。由于调解过程本质上涉及当事人基于利益衡量作出的决定，这种决定有对对方的承诺和让步，这些承诺或让步往往带有隐私成分，有的是为了案件的快速解决，有的是怕引起其他不良后果，有的是基于某种利益交换，这都需要在相对隐秘的条件下进行。因为调解需要一种和谐的氛围，在有公众旁听的法庭上，当事人双方往往会碍于情面而难以达成调解协议，故调解不适宜在公开的法庭上进行，因此法官主持调解时应对司法公开作一定的限制，让旁听人员及新闻媒体退出法庭，并选择适合调解的地方进行调解，当事人愿意公开在法庭上调解的，法官可以同意其请求。
    五是审判录音录像当庭公开例外。这在很多国家都有规定，如《德国法院组织法》第169条规定“在法庭上进行的程序，包括宣布判决和判令，都是公开的。无线电和电视传送以及后来传播其内容用的录音和拍片，均不允许。”美国法律规定，为维持法庭秩序，保障庭审顺利进行，美国法庭对新闻媒体报道进行限制，明确规定法庭不允许在诉讼进行期间在法庭内摄影或在法庭进行无线电广播{12}。对法庭活动只能进行文字描述，所配画面只能是法庭速写师提供的速写画，一般禁止录音、录像和实况转播法庭审案过程。这样做有两方面的原因：一是在有利益驱动的时代，很难保证新闻媒体的报道在主观上是公正的；二是在没有全面接触案件材料的情况下，无法保证新闻媒体的报道在客观上是公正的。
    五、建构我国审判公开的路径选择
    （一）建立审判公开的救济程序
    建立违反公开审判制度的司法救济程序。这种救济程序包括两方面内容：一是对不应公开而公开审判的，依法进行处理。具体来说，对违反不公开审判制度的行为，根据情节轻重，可以给予罚款、拘留，直至以泄露国家秘密罪或其他适格罪名追究刑事责任；二是对于应当公开审判而没有公开审判的，当事人可以提出书面质疑并要求法院纠正，法院应在合理的期限内予以答复，对质疑成立的，法院立即纠正；对质疑不成立的，法院直接驳回。对同一案件在审判过程中多次违反公开审判规定的，当事人可以申请法官回避{13}。对于当事人书面提出应当公开审判的质疑，而法官没有答复就审理下判的，二审法院可以以违反法定程序为由将案件发回重审。
    （二）从诉讼成本与效率考量推进多层次审判公开
    审判公开例外情形是少数，公开情形是多数，法院是否要将符合公开审判的案件一律公开审理，迎合观众及媒体心理，这大可不必。公开审判有两层含义，一是向当事人公开；二是向社会公开。向当事人公开是必须的，向社会公开并不一定要向媒体现场公开，因为法院庭审座位及安保人员有限，要根据法院的实际情况而定。向当事人公开满足了公平审判权，向社会公开主要是满足监督知情权。但是应当看到，法院是办案为主的地方，不是媒体，不能把媒体的功能强加到法院身上，否则法院将不堪重负。司法宣传只是法院的辅助功能，法院要集中精力把案件办好。配合媒体宣传，向社会公开审判，可以通过新闻发布会或法院开放日等形式来解决，没有必要骚扰每一个办案法官。对于非典型及非重大、疑难、影响力强的案件，在当事人没有强烈要求的情况下，公开审判媒体不一定要到现场，可以通过互联网庭审直播等形式，既满足媒体知情及监督权，又使公开审判不至于成为法官提高办案质量与效率的障碍。
    （三）特殊案件在审判公开时应区别对待
    这种情况除了法律有明确规定的外，还应注意如下情形；一是对各种有精神疾病当事人的案件审判公开应从严把握，最好不公开审理。因为精神疾病难以有效治愈，一旦受到外界刺激，容易发作，而审判公开由于旁听人员多，有精神疾病的当事人不容易控制情绪，不利于审判顺利进行；二是对于有高血压、心脏病、糖尿病等疾病的当事人，应当选择限制性公开。即案件虽然符合公开审判的条件，但是由于当事人身体条件的限制，应当考虑有限公开，避免当事人身体或情绪激动，影响案件审理，对此，法院可以限制旁听人数，并做好应急预案；三是对于判处非监禁刑的案件及当事人矛盾激烈的案件，庭审最好不公开审理。这主要出于法律效果与社会效果相统一的考虑。法院判处非监禁刑的案件，被告的社会危害性往往较小，判处非监禁刑的目的是让其早日改造好，并回归社会。公开审理及宣传报道，容易增加被告与社会的隔阂，使其失去回归社会的信心，不利于其改过自新融入社会。对于当事人矛盾激烈的案件，即使符合公开审判的要求，但由于当事人对立情绪特别严重，让他人或媒体旁听达不到公开效果，反而影响审判质量和司法安全；四是对群体诉讼案件应慎重对待审判公开。主要是群体诉讼因人员多、案件复杂对法官及司法安全提出更高要求，法院应慎重裁量，对不能现场公开的，可用变通方式进行；五是对于三类案件不适宜选择庭审直播或对外宣传。这样做的原因在于司法公开要承担社会责任，避免不良后果。一类是涉及犯罪方法或渲染血腥暴力的案件，这类案件易于被他人模仿，容易发生误导或偏差。第二类是证人较多，担心出庭作证被报复的案件。为保障庭审顺利，查明事实，不适宜庭审直播或大范围公开。第三类是容易引发争议或舆情的案件不适宜庭审直播公开或宣传。此类案件因网民的不理性，直播或宣传公开后容易引发舆情，影响社会稳定及司法权威。
    （四）进一步增加审判公开技术规范的可操作性
    一是明确对案件涉及当事人隐私的判断标准。对隐私可从三方面判断：1.当事人有意控制，不想为人所知的信息；2.日常处于保密阶段的个人信息；{14}通过正常渠道难以获得的个人特殊信息。二是明确国家秘密、商业秘密的可操作性。对于国家秘密，主要通过案件类型来判断。如涉及国家安全的案件，与外交、国防密切相关的案件。由于我国保密法密级标准较低，导致国家秘密标准低，范围广，建议通过修订来提高和明确国家秘密标准，增加可操作性。目前对国家秘密的认定可参照最高院及保密局的相关规定[7]。对于商业秘密，可通过技术诀窍、尚未授予的专利、外观设计发明、商标设计，特殊的生产配方及工艺，等标准来进行判断，对商业秘密应坚持从宽原则，因为商业秘密有针对性和泄密后不可弥补性。三是明确公众人物的判断标准。对公众人物的判断可从客观方面与主观方面进行判断。客观方面，在现实生活中，一个人是否具有社会知名度，是否较普遍地为公众所熟悉或关注，可作为判断的客观方面。主观方面，一个人主观上愿意或希望成为公众人物，在现实生活中具有一定的社会知名度并在一定范围为部分公众知悉{14}。在主观方面无法判断时以客观方面为准。四是明确审判公开对媒体开放的尺度。现在媒体动不动就对庭审全程直播，当然在法院许可的情况下是可以的，但参照国际惯例，可借鉴欧洲人权法院的做法，法院允许电视台及媒体享有有限的权利拍摄诉讼过程，允许拍摄的范围包括各方提交材料的最初几分钟和宣判全过程。
    （五）应当通过推进数字化法庭建设来弥补审判公开的不足
    当前，我国正在推进法院的数字化建设，从电子卷宗到庭审录像，一切都向标准化迈进。但从建设的情况看，除了少数法院的判决书上网和审判过程的网络直播外，各级法院的“数字化法院”建设目的非常明确，就是实现审判管理的数字化。而最大限度地体现审判公开和实现公民的知情权，却不在数字化法院建设的目的之中。其主要表现为：法院数字化后形成的网络材料仅出现在法院的内网系统中，对于法院所形成的电子记录，并不通过网络对外公开。借鉴国外做法，公开法庭播放过的录音录像材料及可公开的庭审录像，并在互联网上发布或可免费查阅，使审判公开的载体和形式更加丰富和多元化。
    审判公开是我国正着力打造的一项法治工程，对于推进依法治国意义重大。但是我们不能因此而忽视对审判公开现状的检讨，不能忽视法院及法官肩负的责任和角色定位，应反思我们在司法公开中存在问题及不足，从而对公开审判的方向进行修正，使法治之路坦荡光明。
    【注释】
    [1]从2012年开始，南京市中级人民法院已经对所在基层法院互联网庭审直播情况进行考核，每家基层法院全年至少对5起案件进行互联网庭审直播，完不成任务的，在年终考核各基层法院时要扣分。
    [2]在我国已经有相关判例，典型的如2002年范志毅诉东方体育日报侵犯名誉权案，法院在判决中就认为范志毅是公众人物，对其名誉的轻微损害应当容忍。王军。舆论监督与公众人物名誉权保护—从“范志毅名誉权官司”说起[J].法学杂志，2005，（1）。
    [3]如德国民事诉讼法第128条第2项允许当事人合意采取书面程序不公开审判。
    [4]因为不同地理区域的人们对社会评价的理解和期望之间存在出入，人们对于案件审判公开给自己带来的负面社会评价的期望值也不同，因而，在没有出现其他强硬的必须公开审理的理由之前，法院应该尊重当事人对是否公开审判的选择权。江西省高级人民法院课题组。公开审判制度调查报告[J].法律适用，2007，（7）；40。
    [5]如我国《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的。”
        
    [6]对此，苏力教授也认为，司法公开要考量和比较的不是想象中的收益和成本，而是实际的收益和实际可能支付的成本，推崇司法公开的人，不能仅是热情的理想主义者，也要做实用主义者，司法权威要靠法官、法院及社会的发展完善，不是仅通过司法公开就能有较大改观的。苏力。谨慎，但不是拒绝—对判决书全部上网的一个显然保守的分析[J].法律适用，2010，（1）：50-52。
    [7]最高法院、国家保密局在《关于人民法院工作中国家秘密及其密级具体规范的规定》中作出界定：“人民法院工作中的国家秘密是指人民法院工作中关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，并在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项，”具体包括法院对重大案件的内部重要指示、决定、部署、方案和案件处理中重大、重要问题的请示、报告、批复。
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