何家弘：司法鉴定立法需要观念的转变

    近年来，司法鉴定制度的改革和完善一次又一次成为我国公众关注的焦点，而司法鉴定立法也一次又一次成为专家学者的呼唤。2005年2月28日，全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》。然而，其实施并没能完全解决司法鉴定实践中存在的问题。司法鉴定制度是一个复杂的社会功能系统，包括鉴定的管理制度、程序制度、证据制度等，而且与诉讼制度和司法制度有密切关系。司法鉴定的乱象绝非一项加强管理的决定就能解决的问题，而且加强行政管理亦非解决该问题的最佳进路。笔者以为，中国需要全方位改革和完善司法鉴定制度，而且必须要通过立法来实现。由于目前三大诉讼法不可能就司法鉴定问题进行大规模的修订，所以制定单独的“司法鉴定法”是一条可行的路径。不过，立法的内容重于形式，要使“司法鉴定法”的内容既符合人类社会的发展趋势，又符合中国社会的现实情况，我们必须首先完成以下几个观念的转变。
    一、从权力本位的司法鉴定观转向权利本位的司法鉴定观
    司法鉴定是国家机关的公权力，还是诉讼当事人的私权利？这是我们在进行司法鉴定立法时应该首先回答的一个问题。多年来，我们自以为然地认为司法鉴定是一种公权力，是国家司法权的组成部分，因此只能由国家司法机关来掌握。诚然，司法鉴定的管理权应该属于公权力的范畴。为了保障司法鉴定活动有序进行，国家需要对鉴定机构和鉴定人员①进行管理，包括鉴定机构的审批，鉴定人资格的确认等。但是，实质意义上的司法鉴定权，主要指司法鉴定的启动权或决定权，即谁有权决定对案件或诉讼中的专门性事实问题进行鉴定。
    我国现行的司法鉴定制度体现的是以权力为本位的司法鉴定观，因此，鉴定决定权主要掌控在国家机关手中。按照有关法律的规定，在刑事诉讼中，公、检、法机关以及国家安全部门、司法行政系统内的狱内侦查部门和海关犯罪侦查部门都享有鉴定决定权；在民事诉讼和行政诉讼中则主要由法院掌握鉴定决定权。虽然法律规定刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人（包括其亲属）和民事诉讼的当事人享有申请鉴定、补充鉴定和重新鉴定的权利，②但鉴定的申请权并不等于鉴定的启动权，因为对于当事人提出的申请，掌握公权力的人可以同意也可以不同意。③
    笔者以为，鉴定的启动权应该是诉讼当事人的一项证明权利，而且是与举证责任不可分割的。我国诉讼法明确规定鉴定结论是法定的证据形式之一，当事人的举证当然包括举出鉴定结论，就像举出物证、书证和证人证言一样。没有鉴定的启动权，当事人就无法全面履行自己的举证责任。例如，民事诉讼的当事人对于自己主张的案件事实或争议事实要承担举证责任。如果该项事实的证明需要通过鉴定来完成，那么承担举证责任的当事人就应该有权委托专家进行鉴定。如果法律一方面要求当事人举证，一方面又不给当事人取得证据的权利，那么当事人举证不就成了“无米之炊”？
    在刑事诉讼中，承认鉴定权的私权利属性对于被告人来说具有特别重要的意义。虽然刑事诉讼的被告人一般不承担举证责任，但是仍然享有举证的权利，因为通过举证（包括举出鉴定结论）来证明自己无罪或罪轻是行使辩护权的重要途径。被告人没有鉴定的启动权，就无法在需要鉴定结论时行使自己的举证权利，其辩护权也就失去了保障。在这个问题上，加拿大《证据法》第7条的规定可以给我们提供一点借鉴：“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据，无须法庭、法官或程序主持人准许，各方最多可邀请五位这样的证人参加。”④
    现代法治的基本精神之一是以权利为本，各种法律制度的设计应该以平等公正地维护公民权利为基本目标。既然通过司法鉴定来证明自己的事实主张应该是诉讼当事人的一项权利，那么司法鉴定立法的基本目标就应该是保障当事人对这项权利的行使。从权利的角度出发去看待司法鉴定问题，可以帮助我们找到解决问题的新思路。总之，司法鉴定的立法博弈不应成为国家机关之间的权力之争。
    二、从政府包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观
    纵观世界各国，司法鉴定的体制主要有两种模式。一种是一元集中的鉴定体制，即一个国家的司法鉴定机构都隶属于一个系统，而且是全国集中统一的体制。另一种是多元分散的鉴定体制。所谓“多元”，即司法鉴定机构分别隶属于不同的社会职能系统；所谓“分散”，则是说各地的司法鉴定机构都是相互独立的。我国现行的司法鉴定体制具有多元和分散的特点：一方面，公安机关、检察机关和国家安全机关都分别有自己的鉴定机构；另一方面，社会上也存在着各种各样的司法鉴定机构。虽然公安机关、检察机关和国家安全机关各自的鉴定机构具有相对集中的性质，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》意图加强司法行政机关对司法鉴定的统一管理，但是就现状而言，我国的司法鉴定体制仍然属于多元分散的模式。
    在进行司法鉴定立法的时候，确立何种鉴定体制是一个基础性问题。近年来，在司法鉴定制度改革的问题上，不少专家主张加强政府对司法鉴定的统一管理，有些学者甚至提出了建立一元集中的司法鉴定体制的设想，试图以“政府包办、政府买单”的方式来改变司法鉴定的混乱状况。诚然，中国政府现在“不差钱”，但是恐怕也没有达到可以随意花钱的程度，因为无论是“弃旧建新”还是“整合更新”，都会造成社会资源的极大浪费。更为重要的问题是，政府包办未必就能完全解决司法鉴定中现存的问题。对此，我们必须转变观念。
    我国这些年在社会管理问题上的教训之一就是政府管了许多不该管也管不好的事情。如今，我国已经从计划经济转向市场经济，社会管理模式要做相应的调整，政府职能观念也要有相应的转变。有些事情必须由政府来管，有些事情则可以由民间来管，这可以降低政府运行成本并提高社会管理效率。司法鉴定问题就是一个很好的例证。一方面，社会中有人需要司法鉴定服务；另一方面，社会中有人能够提供司法鉴定服务。我们应该充分利用这些社会资源，充分发挥社会自我调控能力。政府的职责主要是保证这些活动都在法律限度内进行。因此，在进行司法鉴定立法时，我们应该从政府包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观。
    三、从行政管理的司法鉴定观转向诉讼规范的司法鉴定观
    司法鉴定立法的根本目标是要保证司法鉴定的公平有序和鉴定结论的科学可靠。为了实现这一目标，我们有两种模式可以选择：一种是采取行政管理的模式；一种是采取诉讼规范的模式。所谓行政管理模式，就是按照行政管理的规律，主要通过加强对鉴定机构和鉴定人员的管理以保证合格的鉴定机构中的合格鉴定人员公平有序地进行鉴定，从而保证鉴定结论的科学可靠。这属于前置保障模式，即通过具体鉴定活动之前的行政管理来保障鉴定的客观公正。所谓诉讼规范模式，即按照诉讼活动的规律去规范鉴定活动，包括鉴定程序、鉴定行为、鉴定方法和鉴定标准，主要通过对鉴定结论的质证和认证来保证司法鉴定的公平有序和鉴定结论的科学可靠。这属于后置保障模式，即通过具体鉴定活动之后的诉讼规范来保障鉴定的客观公正。
    在当下中国，加强对司法鉴定机构和人员的行政管理是必要的，但这不是解决现存问题的主要路径。鉴定结论是一种诉讼证据，是司法裁判的依据。对于司法裁判来说，关键的问题不在于鉴定机构或鉴定人是否合格，而在于鉴定结论是否合格，即是否科学可靠。行政管理模式的理论假设是合格的司法鉴定机构中的合格司法鉴定人员作出的鉴定结论都是科学可靠的，但是实践经验告诉我们这个理论假设具有很大的或然性。因此，我们应该转变观念，把保障的重心从鉴定之前的行政管理转向鉴定之后的诉讼规范，按照诉讼活动的规律来审查鉴定结论，从而实现规范司法鉴定的目的。
    加强对司法鉴定的诉讼规范，首先就要充分发挥质证的诉讼审查作用。一方面，我们应该完善鉴定人出庭作证制度，给诉讼当事人及其律师直接对鉴定人进行质证的机会，以免质证流于形式或者徒有虚名。另一方面，由于鉴定结论涉及专门的科学知识和技术，当事人及其律师往往不具备有效质证的能力，所以我们应该确立专家证人参与质证的制度。实际上，我国的司法机关已经在一定程度上采纳了专家证人出庭参与质证的做法，⑤只不过尚未得到立法的确认。
    其次，加强对司法鉴定的诉讼规范就要明确鉴定结论的认证标准。认证标准包括两个方面：一是鉴定结论的采纳标准；二是鉴定结论的采信标准。前者所解答的是鉴定结论是否可以进入诉讼大门的问题；后者所解答的是鉴定结论是否可以作为定案根据的问题。司法实践中面临的鉴定结论是多种多样的，如法医学鉴定结论、物证技术学鉴定结论、司法精神病学鉴定结论、会计学鉴定结论、工程技术学鉴定结论、考古学鉴定结论、生物学鉴定结论与遗传工程学鉴定结论等，而且随着科学技术的发展还经常会遇到一些新的鉴定结论种类。这里所说的认证标准既包括某类鉴定结论的采纳标准和采信标准，如心理测试结论的采纳标准和DNA鉴定结论的采信标准，也包括某个鉴定结论的采纳标准和采信标准，如某个指纹鉴定结论是否可以采纳，某个笔迹鉴定结论是否可以采信。鉴定结论的采纳标准应该由法律作出明确规定，而且要体现在一系列具体的采纳规则之中。鉴定结论的采信标准要根据具体鉴定种类的情况，或者作出原则性规定，或者制定出具体的指导性标准。总之，这些标准对于在诉讼活动中加强司法鉴定的规范化具有重要意义。
    四、从法人本位的司法鉴定观转向自然人本位的司法鉴定观
    在进行司法鉴定立法的时候，我们有必要明确鉴定结论的证据种属。从表面上看，这似乎是一个多余的问题。鉴定结论就是鉴定结论，为什么还要明确其种属？但是仔细想一想，这个问题确有不尽明确之处。我们在学理上可以把证据划分为言辞证据和实物证据，前者包括当事人陈述和证人证言等；后者包括物证和书证。那么，鉴定结论应该属于言辞证据还是实物证据？⑥换言之，鉴定结论是鉴定人的个人意见还是鉴定机构出具的证明文书？从理论上讲，大多数人在回答这个问题的时候都会选择前者，但是在实践中许多人却自觉不自觉地把鉴定结论视为鉴定机构的证明文书，犹如某个单位出具的书证。
    我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”这样的法律规定难免使人形成“机构鉴定”的认识。在司法实践中，有些法官就把民事诉讼当事人在审判之前自行鉴定的鉴定结论作为书证来采用。虽然全国人大常委会在《关于司法鉴定管理问题的决定》中明确规定了实行鉴定人负责制，但是仍有许多人（包括从事司法鉴定管理工作的人员）在这个问题上存在着模糊认识。例如，北京市司法局于2006年11月21日发布的《关于严格执行〈司法鉴定程序通则〉规范司法鉴定活动的通知》第7条规定：“同一司法鉴定事项必须由两名以上司法鉴定人员进行。”诚然，这一规定意在保证鉴定质量，但是其明显具有“机构鉴定”的含义。从“机构鉴定”的角度来看，鉴定必须由两人进行的规定具有一定的合理性。为了保证机构所出具的鉴定结论的可靠性，人们还可以规定一人鉴定需要两人复核，甚至还可以规定鉴定结论要经过集体讨论，少数服从多数。
    总之，机构是鉴定的主体，自然是把关的人越多，结论越可靠。但是笔者以为，司法鉴定是鉴定人运用自己所掌握的专业知识对专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动，属于个人行为，不是鉴定机构的集体行为。换言之，鉴定结论是由鉴定人作出的，不是由鉴定机构作出的。诚然，当事人为了加强其鉴定结论的证明力，可以聘请多人鉴定；鉴定机构为了保证其工作质量，也可以自行规定要有经验丰富的鉴定人员进行复核。但是，这不能改变鉴定结论的个人意见性质。由此可见，我们确有必要从法人本位的司法鉴定观转向自然人本位的司法鉴定观。
    五、从崇尚权威的司法鉴定观转向尊重科学的司法鉴定观
    司法鉴定是科学原理和方法在司法证明活动中的运用，本应遵循科学至上的原则。然而，我们在确定和评价鉴定结论的证明力时却存在着崇尚权威的思维习惯。这主要表现在两个方面：第一，鉴定结论在认定案件中专门性事实问题时具有权威性，法官应当采信，或者在与其他证据相冲突时应优先采信；第二，当针对同一个事实问题存在多个不同的鉴定结论时，由级别较高的鉴定机构或人员作出的鉴定结论具有权威性，法官应当优先采信。
    笔者以为，这种崇尚权威的司法鉴定观不符合科学规律。
    首先，鉴定结论就是案件中的一种证据，而任何证据都只有经过法官的审查才能作为定案的根据。对法官来说，鉴定结论既没有预定的约束力，也没有特殊的“优先权”。法官必须根据案件的具体情况去评断鉴定结论的证明力，而且要与案件中的其他证据综合评断。简言之，我们不能让鉴定成为诉讼中的“科学裁判”，不能让鉴定人成为法官的“法官”。
    其次，司法鉴定都是以科学原理和方法为基础的，但是不同的鉴定人员对科学原理的理解可能有所不同，对科学方法的运用也可能有所不同，因此不同鉴定人员对同一事项作出的鉴定结论有所不同也属于正常现象。如何评价这些不同鉴定结论的证明力？法官不能仅看鉴定机构或鉴定人的级别，而要根据具体情况作出判断。实践经验证明，级别高的鉴定机构中的鉴定人员不一定都是水平高的专家，教授级的鉴定人员作出的鉴定结论也未必就比副教授级的鉴定人员作出的鉴定结论更加科学可靠。因此，法官必须秉持尊重科学的精神，坚持客观公正的原则，对每个鉴定结论进行认真的审查评断，确定其能否作为定案的根据及其具有多大的证明力。
    综上所述，司法鉴定不能走“民主路线”，不能遵循少数服从多数的原则；司法鉴定也不能走“专政路线”，不能遵循下级服从上级的原则；司法鉴定只能走“科学路线”，只能遵循科学的规律和原则。这是我们在进行司法鉴定立法时应该确立的观念。
    注释：
     ①这里讲的是专门从事常规性司法鉴定活动的机构和人员。
     ②例如，《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”
     ③不过，随着诉讼制度由职权主义模式向当事人主义模式的转变，鉴定的启动也呈现出向当事人权利倾斜的趋向。例如，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在民事诉讼中当事人可以协商选择鉴定机构和鉴定人员，协商不成的由法院指定；2002年颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》还明确规定，只要当事人的申请符合法定条件，法院就应当准予鉴定。
     ④何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》下卷，人民法院出版社2000年版，第1235页。
     ⑤例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据制度的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。”这些“专家辅助人”在民事诉讼中的地位既不同于鉴定人，也不同于证人，实际上具有“专家证人”的性质。他们就诉讼中的专门问题发表的意见可以作为质证的依据。
     ⑥这里讲的不是鉴定对象，因为作为鉴定对象的物证和书证当然属于实物证据。^
    【原文出处】《法学》(沪)2009年8期第60～64页
    【英文标题】We Need to Change Our Conception of Expert Testimony Legislation
    【作者简介】何家弘，中国人民大学法学院。