邢伟星：何为授权立法条款？——基于我国现行法律的分析

    摘要: 作为法条授权立法的唯一法律载体，授权立法条款以立法权转移和立法义务设定为根本目标，其法律功能是将授权主体的职权立法权定向转移至被授权主体，实现立法权和立法义务的再配置。实质上授权立法条款是宪法和职权法对立法权和立法义务再配置的产物，因而只存在于宪法和职权法以外的法律之中。宪法和职权法以外的法律中的立法条款有执行性立法条款、创制性立法条款和变通性立法条款三种类型。按照授权立法条款的实质标准，只有创制性立法条款和有关经济特区的变通性立法条款属于授权立法条款，是被授权主体授权立法权的合法性来源。以其形式标准而言，授权立法条款的形式特点有二：一是个中立法主体不具有职权立法权；二是个中立法主体具有职权立法权但使用了“另行规定”或者“特别规定”的法律概念。
    关键词: 授权立法条款 法条授权立法 职权立法权 创制性立法条款 变通性立法条款;
    一、何为授权立法条款：国务院“迟到立法”引发的疑问
    在我国现行法律中，法律条款的样态不胜枚举。根据法律条款的功能不同可以划分为目的条款、依据条款、原则条款、立法条款、法律责任条款等等，不一而足。[1]其中，立法条款的数量和种类堪称各类法律条款样态之最。可见，在法律中设置立法条款是立法者常用的立法技术。值得注意的是，1986年公布的《土地管理法》[2]中设置了这样一个立法条款，即第32条规定：“大中型水利、水电工程建设征用土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定（以下简称《土地管理法》“另行规定”条款）。”[3]根据该条款规定，国务院须另行制定水利水电工程移民补偿标准和安置办法。但是，直到1991年国务院才首次发布《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（国务院令第74号，以下简称《条例》）[4]。此时，距离《土地管理法》发布（1986年）已有近五年之久。从《土地管理法》公布施行到《条例》发布施行，这之间的时间跨度之大不免引发人们对《土地管理法》“另行规定”条款的规范性和强制性的质疑。 那么，应该如何从学理上回应述质疑呢？按照学界既有研究的分析逻辑，可以先行界定《土地管理法》“另行规定”条款的法律属性，尔后对上述国务院的“迟到立法”予以分析。当前，学界对我国现行法律中立法条款的法律属性的认识有两种进路。主流观点以授权立法作为认识进路，认为我国现行法律中凡是涉及立法的条款均为授权立法条款。理由如下：鉴于所调整社会关系的复杂性，法律作为“框架立法”对拟规制的事项只作原则性规定[5]，法律执行过程中涉及的诸多具体事项，需要以法律条款为载体，通过明示或者默示的方式授权有关主体制定规范性文件，保障法律条文有效实施[6]，授权立法条款的功用恰在于此，即弥补“骨骼立法”的不足。[7]立基于这一观点，《土地管理法》“另行规定”条款应当被视为授权立法条款，作为被授权主体的国务院“迟到立法”便属于行政法学理论中的行政立法不作为。另一种观点以执行性立法作为认识进路，认为我国现行法律中的立法条款是执行性立法条款，个中不存在所谓的授权立法条款。原因在于，授权立法本来就是立法权配置机制的例外情况，为保证授权立法概念与目的的一致性，在形式上应当严格限制为授权立法决定，不能划分出所谓的授权立法条款。[8]反观我国现行法律中立法条款的规定，“并非授权，其实只是对职权立法的一种提示、督促”，旨在强调职权立法的“义务性”。[9]换言之，执行性立法是立法主体为了保障上位法有效实施而开展的依职权立法行为，不以法律规定为必要前提，是立法主体职权立法权运行的结果。[10]根据这一观点，《土地管理法》“另行规定”条款应当属于执行性立法条款，而国务院制定《条例》是其职权立法权运行的结果，在立法时间上国务院可以自主选择，所谓国务院“迟到立法”纯属子虚乌有。
    虽然上述两种观点的视角迥异，但均对我国现行法律中的立法条款不加甄别地采取“一刀切”的划分方式，得出非此即彼的结论，导致“公说公有理、婆说婆有理”。然而，理论上的争论非但没有为立法实践提供有益指导，反而使其陷入两难境地。在我国立法实践中，《立法法》“显然没有采纳‘法条授权’的理论，而是将我国的授权立法严格限制在特别授权的范围内”。[11]当然这并不代表立法者否认授权立法条款的存在，我国现行法律中虽然有授权立法条款，但是“如何区分法律中哪些规定属于授权，哪些不属于授权，比较难”。[12]据此看来，一切争论的根源都指向“何为授权立法条款”这一核心问题。回答这一问题应秉持规范立场，在界定授权立法条款内涵的基础上，回归我国现行法律中立法条款的样态，将个中授权立法条款与其他立法条款区分开来。本文按照上述思路展开讨论，旨在划定授权立法条款的界限，防止授权主体所授立法权“落空”。此外，本文的讨论对我国后续立法实践中授权立法条款的设置、规范和适用也有所助益。
    二、何谓授权立法条款：源自规范立场的回答
    如何理解和解释授权立法条款既是法律解释学的重要命题，也是授权立法实践中不得不面对的课题。与“何为授权立法条款”这一核心问题不同，“何谓授权立法条款”意在从规范层面解析授权立法条款的内涵，是回答前一个问题的理论基础。授权立法条款内含“授权立法”和“立法权”两个要素，为此，从规范层面解析授权立法条款的内涵应依次解读其内含的两个要素的涵义。
    （一）授权立法条款之“授权立法”
    我国的授权立法实践始于“五四宪法”颁布之后，为应对全国人大立法任务繁重、立法能力不足导致基本法律修改需求无法满足的困境，第二届全国人大一次会议以授权立法决定的形式授予全国人大常委会基本法律修改权。[13]改革开放初期，授权立法蓬勃发展，为探索经济特区立法模式开辟了新路径。授权立法实践方兴未艾，授权立法理论研究也随之成为学界关注的焦点。这其中，关键问题在于应当如何界定授权立法。从字义上看，“授”为交付、给予之意[14]，“权”则专指公权力。要而言之，“授权”即为交付公权力，或者说给予公权力。从权力性质上看，授权立法所交付之公权力是立法权，即立法主体制定、修改、解释、废止或者编纂法律规范的权力。按照《大辞海》的解释，授权立法是“立法主体将立法权授予另一个能够承担立法责任的主体，并由受权主体依照授权范围、时间和程序进行立法的行为与结果”。[15]综合以上两种解释，授权立法可定义为立法主体授权其他主体依据所交付的立法权进行立法的行为与结果。
    从立法权来源的角度来看，授权立法是与职权立法并行的一种重要立法类型。所谓职权立法，是指立法主体根据自身具有的法定立法权进行的自主性立法活动。[16]与职权立法是因需而立的自主性立法不同，授权立法依附于授权主体而存在，个中立法权和立法时间受到严格限制。具体而言，授权立法是被授权主体实施的非本位立法行为，其立法权以明确、特定的授权立法法律载体为合法性来源和运行依据，本质上是被授权主体行使被授予立法权和履行强制性立法义务的结果；其立法时间也受到授权立法法律载体的限制，不履行或者未按照规定时间履行强制性立法义务即为违法。同时，授权立法的监督和评价由授权主体或者监督主体根据授权立法的标准开展。
    在学理上，根据法律载体的不同，授权立法又被进一步类型化区分。一般而言，授权立法的法律载体有两种：授权立法条款和授权立法决定。据此，学界称以授权立法条款为法律载体的授权立法为普通授权立法、一般授权立法、法条授权立法或者法条授权，主要表现为被授权主体的授权立法权来源于授权主体制定的授权立法条款；而以授权立法决定为法律载体的授权立法则被称为特别授权立法、专门授权立法或者决议授权，其外在形式是被授权主体的授权立法权来源于授权主体针对特定立法事项作出的具有法律意义的授权决定。[17]笔者认为，以法律载体为划分依据对授权立法类型化区分，有助于授权立法的实施及其制度构建。按照上述划分标准，授权立法条款之“授权立法”指向普通授权立法、一般授权立法、法条授权立法或者法条授权。鉴于此，笔者将这一授权立法类型称为法条授权立法。由此观之，法条授权立法是授权立法的重要类型，授权立法条款则是法条授权立法的唯一法律载体，本质上以实现立法权在不同立法主体之间的定向转移为目标，是法条授权立法中被授权主体的授权立法权的唯一合法性来源。简言之，授权立法条款之“授权立法”专指法条授权立法，即授权主体以授权立法条款为法律载体将其立法权授予其他有关机关并为之设定立法义务。
    （二）授权立法条款之“立法权”
    “一切权力都是法律授予的，法律授权构成了一切权力正当性、合法性的依据。”[18]在法条授权立法中，授权立法条款以实现立法权在授权主体与被授权主体之间的定向转移为目标，是被授权主体的授权立法权的正当性和合法性依据，其逻辑起点是授权主体所授予的立法权。如此一来便会衍生出新的问题：哪些立法权可以在授权立法条款中转移？换言之，授权立法条款所承载立法权的界限何在？
    立法权因来源不同而存在差别。因此，界定授权立法条款之“立法权”的涵义，首先需要解决立法权由谁授予的问题。在我国现行立法体制中，按照来源不同立法权被划分为职权立法权和授权立法权两种类型。所谓职权立法权，是指立法机关自成立之时起即自然具有的、由其专门行使的固有立法权。[19]运用功能结构取向解释方法从“国家机关的结构与功能”层面考量，职权立法权是立法主体在其固有的功能领域中自主制定法律规范的立法权。[20]而授权立法权则是指被授权主体根据授权立法条款或者授权立法决定所具有的立法权。我国《立法法》第12条第2款规定：“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。”由此看来，被授权主体的授权立法权不得再授出。据此可以断定，授权立法条款所承载的立法权被限定为职权立法权。
    那么，哪些立法权属于职权立法权？或者说，职权立法权与授权立法权之间的界限何在？相对而言，学界对职权立法权范畴的讨论较为集中。经梳理发现，既有研究对职权立法权范畴的认知可归纳为以下三种。
    第一种是否定职权立法权存在，将立法主体的所有立法权都归为授权立法权，其合法性来源为宪法和法律规范。基本思路是：根据人民主权原则，立法权属于人民，所有立法权———无论是立法主体具有的立法权还是行政主体具有的立法权———皆来自人民授权，都是授权立法权。[21]立基于此，有论者以宪法为界限将法条授权立法划分为普遍授权和特别授权，前者是指由宪法直接授予在权力本源上不具有立法职能的主体在一定条件下广泛的立法权，亦即宪法授权立法；后者则是指普遍授权中的被授权主体以法律规范的形式“对在宪法规定中无立法权能的主体赋予特定的立法权，或对依法已具有一定立法权的主体赋予更大的立法权”[22]，亦即单行法授权立法。上述认知将宪法对立法权的配置纳入法条授权立法之列，否定职权立法权存在，显然忽视了职权立法权与授权立法权的本质区别，这不仅在逻辑上难以成立，对授权立法条款研究而言也不具有实际意义。
    第二种是职权立法权来源于宪法，即只有宪法赋予的立法权才是职权立法权。从权力来源角度探讨职权立法权，首先需要“在法律上预设一个最初的本源”。[23]这个“最初的本源”就是立法主体获得职权立法权的根本法依据。在中国特色社会主义法律体系中，宪法是整个法律体系的基础，是配置和规范公权力的根本法，是一切公权力的最终来源。[24]立法权作为公权力的重要组成部分，是宪法配置和规范的对象，也必然以宪法为最终来源。因此，宪法是立法权的“最初的本源”，具体表现为宪法在组织立法机关的同时还授予其立法权限[25]，此即为职权立法权。于是，在授权立法中，确定授权立法主体资格的依据即为该机关是否具有宪法赋予的立法权。[26]相比之下，该视角看似更具有说服力。根据人民主权理论，公权力来源于人民，通过宪法的委托，其合法性表现为宪法赋予。立法权概莫能外。如此，将宪法赋予的立法权界定为职权立法权再讨论立法权更有针对性和法律意义，也更能凸显职权立法权与授权立法权的侧重点和内涵。[27]但需要注意的是，根据宪法制定的《立法法》实则是对宪法赋予的立法权的明确和细化，如果仅将宪法作为职权立法权的“最初的本源”，那么应该如何定位《立法法》规定的立法权呢？上述认知显然忽略了这一问题。
    第三种是职权立法权来源于宪法和宪法性法律，其中宪法性法律包括地方组织法和特别行政区基本法。立足于我国现阶段地方立法权配置现状，有论者认为，地方立法权都是国家立法适用权配置的结果，属于地方层级立法主体的固有立法权，而非中央层级立法主体的权限范围。只有经济特区的立法权直接来源于中央层级立法主体固有立法权的让渡，是“新创设的”立法权。[28]从权力属性来看，职权立法权是立法主体依法获得并由其专门行使的“固有的”而非“新创设的”立法权。因此，除经济特区外的地方立法权都属于职权立法权，它们来源于宪法和地方组织法或者特别行政区基本法。故而，职权立法权实则是宪法和宪法性法律赋予的固有立法权。不可否认，该认知采用“宪法和宪法性法律”的概念，将地方组织法和特别行政区基本法归纳为宪法性法律，与宪法一同作为立法权的“最初的本源”，相对而言更为全面。但是同样无法解决《立法法》规定的立法权的定位问题。因而，在此意义上，该认知与第二种认知并无实质差别。
    值得肯定的是，既有研究以探索职权立法权合法性来源为切入点，为确定职权立法权与授权立法权之间的界限提供了思路。但是，对职权立法权范畴的认知归根结底指向宪法以外赋予职权立法权的法律。在授权立法理论中，我们可以称之为职权法。在中国特色社会主义法律体系中，“宪法是政府权力产生和运行的法律基础，是政府赖以存在和进行一切活动的基础”。[29]包括立法权在内的公权力都是由宪法权威配置的。[30]毫无例外，职权立法权也以宪法为存在前提，以宪法为正当性和合法性依据。而职权法是以宪法对职权立法权的原则性配置为立法依据的基本法律，无论是立法权的内容还是边界都与宪法具有内在一致性，实质上是对宪法赋予的职权立法权的承接、明确和细化。因此，职权法也是职权立法权的合法性来源。概言之，宪法原则性配置职权立法权，职权法则是对宪法原则性配置的职权立法权的具体化，职权立法权是宪法和职权法合力作用的结果。按此逻辑，从职权立法权配置结果来看，我国现行法律中的职权法有《立法法》《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《民族区域自治法》五部基本法律。[31]
    （三）授权立法条款的规范解读
    通过上文对相关概念涵义的解读可以发现，解析授权立法条款的规范内涵应立足于法条授权立法和职权立法权转移两个维度。从法条授权立法维度来看，授权立法条款是法条授权立法的唯一法律载体，其规范内涵关注的是授权主体与被授权主体之间的权力义务关系。具体而言，法条授权立法是指授权主体以授权立法条款为法律载体将其立法权向其他有关机关定向转移并为其设定立法义务的行为。本质上，法条授权立法是授权主体让渡固有立法权和立法义务的行为，是对立法权和立法义务的再配置。据此看来，授权立法条款可以界定为立法权转移和立法义务设定的法律载体。而从职权立法权转移维度来看，授权立法条款存在于宪法和职权法以外的法律之中。法律授予权力的价值在于确立权力秩序，法律确立的权力秩序是一切社会秩序的起点。[32]宪法和职权法是国家权力秩序中职权立法权的合法性来源，个中立法条款是对职权立法权的赋予、明确和细化，是立法主体授权的前提和依据。因此，宪法和职权法中不存在授权立法条款。换言之，宪法和职权法以外的法律才是授权立法条款的载体。
    综上分析，授权立法条款的规范内涵应包括以下两个方面：一是授权立法条款为法条授权立法中立法权和立法义务再配置的法律载体；二是授权立法条款以实现职权立法权转移为目标，存在于宪法和职权法以外的法律之中。以上要件构成了授权立法条款的整体。立基于此，笔者将授权立法条款界定为：在宪法和职权法以外的法律中，授权主体将宪法和职权法赋予的职权立法权向被授权主体定向转移并为其设定立法义务的法律条款。
    三、授权立法条款存在与否：基于实证立场的分析
    在我国现行法律中，授权立法条款存在吗？这个看似简单的问题实则极为复杂。复杂之处在于，我国现行法律中的立法条款俯拾即是，但使用的法律概念不尽相同，故而立法条款样态具有多样性和复杂性，仅从规范性角度来看，授权立法条款中的立法主体、立法事项、立法形式等与其他立法条款并无二致，难以将其与其他立法条款相区别。授权立法条款存在与否，实则指向授权立法条款的样态。授权立法条款样态是其规范内涵的外在表现，也是法条授权立法本质的具体体现。因此，探寻授权立法条款的样态，“应当从法条授权立法的本质上来分析”。[33]前文业已论及，法条授权立法的本质是对立法权和立法义务的再配置。有鉴于此，将立法权转移和立法义务设定作为判定授权立法条款的实质标准，可以把我国现行法律中的授权立法条款与其他立法条款区分开来，进而分析归纳其样态。基本思路是以宪法和职权法以外的法律为研究对象，将符合立法权转移和立法义务设定实质标准的立法条款归类为授权立法条款，而不符合这一标准的立法条款则被排除在外。
    （一）立法条款样态考察：以我国180部现行法律为样本[34]
    按照上文结论，宪法和职权法是职权立法权的合法性来源，个中不存在授权立法条款。为探究立法实践中立法主体是否设置了授权立法条款，若设置又遵循什么规律，笔者选取宪法和职权法以外存在立法条款的180部现行法律为样本进行实证考察。之所以选取全国人大及其常委会制定的法律为实证考察样本，是基于以下两点考量：一是我国现行法律规范数量巨大，涉及的立法条款样态复杂多样，难以完全归纳；二是全国人大及其常委会制定的法律中的立法条款样态全面、形式多样、表述规范，更具代表性。
    实际上，开篇所述的《土地管理法》中存在“另行规定”条款的现象并非偶然，我国现行法律中立法条款俯拾即是，其样态具有多样性和复杂性。因此，应从法律功能角度出发考察法律样本中的立法条款。法律功能是法律作为一种特定的社会规范，通过调整社会关系、指引社会行为和保障社会主体权益，从而对社会生活发生影响的功用和性能。[35]从结构主义视角看，法律功能是法律对整个社会体系的调整控制与整合的力量。[36]法律的生命就在于法律功能的实现。[37]依据法律功能将法律样本中立法条款进行细分与样本考察，便于进一步明晰哪类立法条款为授权立法条款。对法律样本中的立法条款逐一分析、归类，从法律功能角度来看，可将其归纳为执行性立法条款、创制性立法条款和变通性立法条款。
    执行性立法条款是调整立法主体执行性立法关系的法律条款。所谓执行性立法，是指立法主体为执行法律、配合法律实施而进行的从属性立法[38]，是对法律的立法精神及其规定的具体化。[39]执行性立法条款一般以实施办法、实施细则、实施条例、实施步骤等法律规范形式要求相关立法主体开展执行性立法活动，典型表述如《进出境动植物检疫法》第49条：“国务院根据本法制定实施条例。”创制性立法条款旨在调整立法主体的创制性立法关系。与执行性立法是对上位法的具体化不同，创制性立法是在规范某一立法事项的上位法阙如时，立法主体针对该立法事项设立行为规则、规定新的权利（力）义务关系的立法。一般情况下，创制性立法条款针对特定立法事项要求相关立法主体进行创制性立法，例如《票据法》第91条第1款：“支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。”变通性立法条款指向立法主体的变通立法。变通立法是我国民族区域自治制度和经济特区特殊经济体制的产物，是特定立法主体根据上位法规定针对一定区域制定特别法律规范的立法行为。因此，变通性立法条款的规范对象是特定的立法主体，例如《老年人权益保障法》第83条：“民族自治地方的人民代表大会，可以根据本法的原则，结合当地民族风俗习惯的具体情况，依照法定程序制定变通的或者补充的规定。”
    （二）立法条款类型化分析
    就法律功能而言，授权立法条款与其他法律条款大相径庭，具体表现为二者所调整的法律关系的差异。因此，从法律功能角度出发，抛开立法条款的共性，可以将授权立法条款从繁杂的立法条款中剥离出来。对于判定授权立法条款而言，上文根据法律功能将立法条款归纳分类的意义便在于此。然而，仅将法律样本中的立法条款类型化处理，还不足以直接判定其中是否存在授权立法条款。在此基础上，还需要按照授权立法条款的实质标准，即立法权转移和立法义务设定，进一步对执行性立法条款、创制性立法条款和变通性立法条款关涉的权利（力）义务关系逐一分析。
    执行性立法条款中的权利（力）义务关系体现在立法权限和权利（力）义务两个层面。在立法权限层面，执行性立法是立法主体在立法权限范围内行使职权立法权的结果，不以执行性立法条款为必要前提和法律依据。换言之，无论上位法中的执行性立法条款存在与否，立法主体都有自主决定是否进行执行性立法的权力。[40]因此，执行性立法条款只是对立法主体的职权立法权运行起到提示或者督促的作用。在权利（力）义务层面，执行性立法以宪法和上位法为依据，是对上位法所规定的权利（力）义务关系的具体化，而并没有创制权利（力）和义务。[41]因此，执行性立法条款中不存在新的权利（力）义务关系。以上文所述国务院制定实施条例为例，虽然以《进出境动植物检疫法》为上位法依据，实质上却是作为最高国家权力机关的执行机关的国务院的职权立法权运行的结果，只是对《进出境动植物检疫法》中权利（力）义务关系的具体化。“不管法律中有没有这样的规定，国务院依《宪法》所规定的职权都可以为了贯彻执行法律而制定行政法规。”[42]当然，国务院的职权立法权并非不受限制。正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[43]作为上位法依据的《进出境动植物检疫法》的作用便是明确和限制执行性立法过程中国务院职权立法权的范围。由此看来，执行性立法是立法主体的职权立法权运行的结果，不能创制权利（力）和义务，执行性立法条款中也就不存在立法权转移和立法义务设定，不属于授权立法条款。
    创制性立法条款关涉的权利（力）义务关系表现为创制权利（力）义务和授予立法权。创制性立法发生在上位法阙如的情况下，即立法主体根据创制性立法条款在一定范围内针对特定立法事项设立行为规则，创制权利（力）和义务。从权利（力）义务角度来看，创制性立法条款所承载的是特定立法事项关涉的权利（力）和义务。而从立法权视角审视，创制性立法是立法主体的授权立法权运行的结果，以授权为前提。这其中，创制性立法条款承载着特定的职权立法权，同时也是立法主体授权立法权的合法性来源。简言之，创制性立法条款是特定职权立法权转移的法律载体。以上述《票据法》中创制性立法条款为例，支票提示付款日期属于应当由法律予以规范的立法事项，但创制性立法条款却将其中异地使用支票提示付款日期这一特定立法事项的立法权授予中国人民银行。中国人民银行根据创制性立法条款获得授权立法权，针对异地使用支票提示付款日期的立法事项创制权利（力）和义务。据此看来，创制性立法是立法主体行使授权立法权针对特定立法事项创制权利（力）和义务的行为，创制性立法条款既是立法主体授权立法权的合法性来源，又是其创制权利（力）和义务的法律依据，属于授权立法条款。
    变通性立法条款调整的是中央层级普遍立法与特定区域特别立法之间的关系。上文业已述及，变通立法是我国民族区域自治制度和经济特区特殊经济体制的产物。因此，应当将变通立法划分为民族自治地方变通立法和经济特区变通立法并分别讨论。从立法权来源的角度看，民族自治地方变通立法的立法权来自《宪法》《立法法》和《民族区域自治法》，亦即宪法和职权法。所以，民族自治地方变通立法实则是自治机关行使职权立法权的重要方式。因此，有关民族自治地方的变通性立法条款不存在立法权转移和立法义务设定，不是授权立法条款。与民族自治地方变通立法不同，宪法和职权法并没有明确规定经济特区变通立法的立法权范围及其归属。时至今日，经济特区变通立法必须有授权依据，无论是中央层级还是地方层级都必须按照全国人大及其常委会的授权针对经济特区进行变通立法。换言之，经济特区变通立法是立法主体授权立法权运行的结果，其直接法律依据是有关经济特区的变通性立法条款。因此，有关经济特区的变通性立法条款属于授权立法条款。
    通过以上对法律样本中立法条款的类型化分析可以确定，按照授权立法条款的实质标准，创制性立法条款和有关经济特区的变通性立法条款以实现立法权转移和立法义务设定为目标，属于授权立法条款。而执行性立法条款和有关民族自治地方的变通性立法条款只是对立法主体行使职权立法权的提示或者督促，不存在立法权转移和立法义务设定，不属于授权立法条款。要而言之，我国现行法律中存在授权立法条款，即个中创制性立法条款和有关经济特区的变通性立法条款。
    （三）授权立法条款的样态
    从授权立法条款的立法权转移和立法义务设定本质出发，可以判定创制性立法条款和有关经济特区的变通性立法条款的授权立法条款属性，此为根据授权立法条款实质标准判定的结果。但是，对授权立法条款的判定应当回归实践导向，即通过形式标准判定授权立法条款。与实质标准不同，形式标准关注的是法律规范的外在形式要件。授权立法条款的形式标准是其各个外在形式要件合力作用的结果，这其中被授权主体类型和特定法律概念使用提高了授权立法条款的辨识度。笔者认为，按照形式标准判断立法条款是否属于授权立法条款应分两步走，可按照以下思路展开。
    第一，根据立法主体的立法权限初步判别。所谓立法权限，是指立法主体所具有的职权立法权的限度，由宪法和职权法予以明确和限制。倘若立法条款中的立法主体不具有职权立法权，那么该立法条款便是授予其立法权进而使之成为立法主体的合法性依据。显然，这类立法条款以立法权转移和立法义务设定为目标，属于授权立法条款。倘若立法条款中的立法主体具有职权立法权，则需进一步判断。
    在此需要说明的是，我国现行法律中的立法条款存在以下两种特殊情况。一是立法条款中不存在立法主体。这实质上是立法技术不成熟的表现，至于如何完善还有待专门探讨。这种情况应当与立法主体具有职权立法权的情况同等对待。二是立法条款中的立法主体不明确，原因在于“批准立法”的存在。在立法过程中，“批准立法”将立法程序割裂为制定程序和批准程序，且由不同主体分别实施。典型立法条款样态如《档案法》第26条：“本法实施办法，由国家档案行政管理部门制定，报国务院批准后施行。”需要指出的是学界对于“批准立法”有两种不同观点：第一种观点认为，“批准”只是立法监督的一种方式，不涉及立法权运行；[44]第二种观点认为，“批准”是对之前所有立法活动在程序上的延续，“批准立法”是批准主体的职权立法。[45]根据我国《宪法》和《立法法》之规定，市级地方性法规经批准后施行，自治条例和单行条例经批准后生效，笔者认为，此时的“批准”应采用第一种观点，即立法监督，立法主体为制定主体。而上述《档案法》所规定的行政机关“批准立法”应采用第二种观点，即批准主体的职权立法，立法主体为批准主体。
    第二，根据立法条款中的特定法律概念进一步判断。倘若立法条款中的立法主体具有职权立法权，则需要根据立法条款是否使用特定法律概念———“另行规定”作进一步判断。从词义上看，“另行”是动词，意指另外进行（某种活动）。[46]因此，“另行规定”强调的是其他立法主体另外进行同一层次的立法活动，即立法主体通过“另行规定”条款将部分立法权授予其他特定主体代为行使，换言之，“另行规定”条款的法律功能在于实现立法权转移。可见，在立法条款中，“另行规定”是立法权转移的代名词，是授权立法条款的专属法律概念。即便立法条款中的立法主体具有职权立法权，倘若该立法条款使用了“另行规定”法律概念，仍属于授权立法条款。
    对上述立法条款中的法律概念判断有两种特殊情况需要进一步说明：一是“另行规定”立法条款中的立法主体是全国人大或者全国人大常委会时，该立法条款不属于授权立法条款。[47]原因在于，全国人大及其常委会作为法律的制定主体将职权立法权授予其自身并无任何实际意义，这类“另行规定”立法条款也就不存在立法权转移和立法义务设定。不过，这反而从侧面印证了本文对“另行规定”内涵界定的准确性。二是“特别规定”条款属于授权立法条款。[48]“特别规定”法律概念来自《立法法》，是相对于一般规定而言的。《立法法》第92条规定，同一机关可以针对某个立法事项作出一般规定和特别规定。据此，全国人大及其常委会可以针对立法事项作出一般规定和特别规定。我国现行法律中的“特别规定”条款便是全国人大及其常委会将制定“特别规定”的立法权授予其他主体的法律载体，在此意义上，“特别规定”条款与“另行规定”条款的内涵具有内在一致性，也属于授权立法条款。
    综上所述，就形式标准而言，授权立法条款的样态有以下两种：一是立法主体不具有职权立法权的立法条款；二是立法主体具有职权立法权但使用了“另行规定”或者“特别规定”法律概念的立法条款。
    结语
    “何为授权立法条款”既是法律解释学的核心问题，也是授权立法实践中不得不面对的课题。在规范层面上，授权立法条款以立法权转移和立法义务设定为根本目标，只存在于宪法和职权法以外的法律之中。从实证立场审视，我国现行法律中的授权立法条款有两种样态：一是立法主体不具有职权立法权的立法条款；二是立法主体具有职权立法权但使用了“另行规定”或者“特别规定”法律概念的立法条款。如此一来，开篇述及的国务院“迟到立法”的问题便有了清晰的分析路径。以授权立法条款的判断标准为依据可以判定，《土地管理法》“另行规定”条款是授权立法条款，其中所规定的国务院“另行立法”属于依授权立法，因而国务院“迟到立法”有行政立法不作为之嫌。然而，遗憾的是，受限于个人能力，本文只讨论了授权立法条款的规范内涵和实践样态两个基础性问题。授权立法条款在设置、规范和适用等方面还存在一系列相对复杂的问题，如何规范授权立法条款进而合理有效地控制和解决这一系列问题，还需要从不同视角进行深入分析和全面思考。
    注释:
    [1]参见夏征农主编：《大辞海》（法学卷），上海辞书出版社2003年版，第2页。
    [2]1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，1986年6月25日中华人民共和国主席令第四十一号公布，自1987年1月1日起施行。
    [3]《土地管理法》自1986年公布至今，历经1988年、1998年、2004年和2019年四次修正（订），该立法条款的内容一直没有发生变化。
    [4]1991年1月25日国务院第七十七次常务会议通过，1991年2月15日中华人民共和国国务院令第74号发布，自1991年5月1日起施行。
    [5]参见邓世豹：《立法学：原理与技术》，中山大学出版社2016年版，第318页。
    [6]参见杨临宏：《立法学：原理、制度与技术》，中国社会科学出版社2016年版，第154页；汪全胜、雷振斌：《〈归侨侨眷权益保护法〉授权立法条款设置论析》，载《华侨华人历史研究》2011年第2期。
    [7]参见陈伯礼：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第77页。
    [8]参见杨登峰：《行政改革试验授权制度的法理分析》，载《中国社会科学》2018年第9期。
    [9]参见刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年版，第176页。
    [10]参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第226页。
    [11]苏元华：《立法法授权立法制度若干问题研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第四卷），法律出版社2003年版，第340页。
    [12]乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第94页。
    [13]参见李店标：《论全国人大常委会的基本法律修改权》，载《政治与法律》2020年第9期。
    [14]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1260页。
    [15]夏征农主编：《大辞海》（法学卷），上海辞书出版社2003年版，第13页。
    [16]参见喻中：《确立秩序与保障自由：法律授权的双重价值》，载《社会主义研究》2005年第2期。
    [17]参见周旺生：《关于授权立法的几个基本问题》，载周旺生主编：《立法研究》（第五卷），北京大学出版社2005年版，第10页；侯淑雯主编：《新编立法学》，中国社会科学出版社2010年版，第117页；朱力宇、叶传星主编：《立法学》（第四版），中国人民大学出版社2015年版，第109页；邓世豹：《立法学：原理与技术》，中山大学出版社2016年版，第135页；杨临宏：《立法学：原理、制度与技术》，中国社会科学出版社2016年版，第153-154页；汪全胜：《授权立法条款研究---以〈旅游法〉为考察对象》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。
    [18]喻中：《确立秩序与保障自由：法律授权的双重价值》，载《社会主义研究》2005年第2期。
    [19]参见金伟峰：《关于完善我国授权立法的探讨》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1996年第4期。
    [20]参见门中敬：《职权立法的意义：学说、争议与重构》，载韩大元、莫纪宏主编：《中国宪法年刊》（2017·第十三卷），法律出版社2018年版，第24-25页。
    [21]参见周旺生：《关于授权立法的几个基本问题》，载周旺生主编：《立法研究》（第五卷），北京大学出版社2005年版，第5页。
    [22]李林：《立法权限研究综述》，载李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第332页。
    [23]参见刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年版，第170页。
    [24]参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第11页。
    [25]参见周叶中：《宪法至上，中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第6期。
    [26]参见桂宇石、邓世豹：《宪政与授权立法》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第139页。
    [27]参见刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年版，第170页。
    [28]参见徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第36-37页。
    [29]周叶中：《宪法至上，中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第6期。
    [30]参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第42页。
    [31]鉴于特别行政区立法制度的特殊性，本文暂未将特别行政区立法纳入讨论范围，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》也就不在职权法之列。
    [32]参见喻中：《确立秩序与保障自由：法律授权的双重价值》，载《社会主义研究》2005年第2期。
    [33]李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第303页。
    [34]本文所选取的法律样本为宪法和职权法以外的由全国人大及其常委会制定的存在立法条款的所有现行法律，共计180部（截至2021年1月31日）。
    [35]参见周旺生：《法的功能和法的作用辨异》，载《政法论坛》2006年第5期。
    [36]参见孙岳兵：《结构主义视角下法律功能范畴研究》，载《求索》2016年第1期。
    [37]参见付子堂、胡仁智：《关于法律功能实现的若干思考》，载《法学评论》1999年第5期。
    [38]参见王春光：《我国授权立法现状之分析》，载《中外法学》1999年第5期。
    [39]参见陈章干：《行政职权立法辨析》，载《法商研究（中南政法学院学报）》1998年第5期。
    [40]参见谢立斌：《论国务院的职权立法权》，载《政法论坛》2018年第6期。
    [41]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第382页。
    [42]万其刚：《立法理念与实践》，北京大学出版社2006年版，第150页。
    [43][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第184页。
    [44]参见王压非：《综合性授权规定的样式、问题及解决》，载《中国社会科学院研究生院学报》2012年第5期。
    [45]参见莫纪宏：《〈立法法〉修订应当明确和理顺立法授权关系》，载《江苏行政学院学报》2014年第6期。
    [46]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第871页。
    [47]在本文考察的法律样本中有以下三部法律存在此种条款，具体为：（1）《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第15条第3款：“香港特别行政区、澳门特别行政区应选全国人民代表大会代表的名额和代表产生办法，由全国人民代表大会另行规定。”（2）《检察官法》第12条第7款：“军事检察院等专门人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员的任免办法，由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”（3）《突发事件应对法》第69条第2款：“紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”
    [48]在本文考察的法律样本中仅《石油天然气管道保护法》存在此种条款，即第60条：“国务院可以根据海上石油、天然气管道的具体情况，制定海上石油、天然气管道保护的特别规定。”
    邢伟星，法学博士，华南理工大学法学院助理研究员。
    来源：《西部法学评论》2022年第1期。