姜明安：21世纪中外行政程序法发展述评
姜明安【摘要】21世纪中外行政程序法发展的情况有很大差别。美国、欧盟的多数成员国乃至日本等国家在20世纪（初期、中期或后期）就制定了比较完善的行政程序法法典，所以在21世纪主要是修改和进一步完善，以及通过法院判例确立有关实施规则、原则的问题。中国在20世纪前期和中期，行政程序法基本处于空白状态，改革开放以后才开始建立法制，21世纪行政程序法有了较大发展。尽管到现在为止还没有制定出统一的行政程序法典，但已有越来越多行政程序法单行法和地方行政程序法规章出台。欧盟由于是一种超国家组织，制定统一行政程序法典的任务非常艰巨，至今未出台正式的官方行政程序法典。不过，由学界草拟的《欧盟行政程序模范规则》已于2014年完成，开始向制定统一行政程序法典的目标迈进。
【关键字】行政程序；法典化；规则制定；裁决；司法审查；判例
今年是21世纪的第二十个年头了，20年来，中外行政程序法相较于20世纪有什么发展和进步？尚存在什么问题？其发展的主要困难和障碍是什么？对于这些问题，研究行政法的学者，有必要对之进行一个回顾、总结和评析。做这个课题，首先需要占有详细的资料。但笔者因其研究领域、研究环境和语言的局限性，所掌握的资料相对有限。因此，这个课题必须由行政法学界不同研究领域、具有不同研究背景和掌握不同语言的学者从不同范围、不同层面、不同角度进行研究。只有不同学者通过其各自的研究形成其相应的研究成果，才可能构成这一课题的比较全面、比较系统的全局性研究成果。也只有在这个基础上，才有可能描绘出中外行政程序法在本世纪这20年来发展的整体轮廓，勾勒出中外行政程序法在本世纪这20年来发展的比较清晰的全景画面。[2]本文之所以叫“简述与浅析”，是因为“中外”行政程序法涉及的国家和地区过于广泛，而作者掌握的资料过于有限，只能对之简介简述之，又因为作者这方面的研究刚刚开始，尚未深入，只能对之浅评浅析之。笔者希望以此简述浅析抛砖引玉，引发行政法学界对此有兴趣的学者进一步研究和撰文，形成在各不同领域的更全面更深入的研究成果。并通过我们大家这种非正式的和松散的合作，来完成“21世纪中外行政程序法发展”这样一个行政法研究的宏大自选课题。[3]
本文拟从行政程序法的立法和行政程序法的运作实践（含行政执法和司法审查）两个方面探讨若干不同类型国家和地区（主要限于中国、欧盟、日本和美国）在21世纪行政程序法制的发展情况。
一、21世纪中、欧、日、美行政程序法立法发展
中国
进入21世纪，中国行政程序法的立法更注重适应本国国情，同时也更注重借鉴法治发达国家经验，取得了较大进展。新制定相关法律法规数以百计，其中对推进中国行政程序法治进步有较大影响的法律、法规和规章有以下四类：
一是主要规范抽象行政行为程序的《中华人民共和国立法法》和依据《立法法》制定的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》。《立法法》于2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并经2015年第十二届全国人民代表大会第三次会议修正。《立法法》规定了行政法规和规章制定的基本程序。例如，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”；“行政法规草案应当向社会公布，征求意见”；规章制定亦应参照行政法规制定的此种程序。根据《立法法》的原则性规定，国务院于2017年12月22日修订发布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。前者设总则、立项、起草、审查、决定与公布、解释和附则7章，共40条；后者亦设总则、立项、起草、审查、决定和公布、解释与备案（相较于《行政法规制定程序条例》第六章，《规章制定程序条例》第六章加了“备案”的内容）以及附则7章，共41条。“一法两条例”（即《立法法》与《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》）是21世纪中国规范抽象行政行为的最重要的行政程序单行法。
二是主要规范具体行政行为程序的《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政强制法》。《行政许可法》于2003年由第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，设总则、行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、行政许可的费用、监督检查、法律责任和附则8章，共71条。该法确立了行政许可程序的公开、公平、公正、便民、高效等诸项原则和相对人陈述、申辩、听证、救济等诸项制度。《行政强制法》于2011年由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，设总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任和附则7章，共71条。该法确立了行政强制程序的法治原则、人权保障原则、比例原则等诸项原则和告知、说明理由、听取申辩、执法者出示身份证件、制作现场笔录，以及对相对人权利保障和救济等诸项制度。《行政许可法》《行政强制法》和20世纪90年代由第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《行政处罚法》一道构成“中国行政行为基本法三法”，是21世纪中国规范具体行政行为的三个最重要的行政程序单行法。
三是主要规范政府信息公开的《中华人民共和国政府信息公开条例》。该《条例》于2007年1月17日由国务院第165次常务会议通过，4月5日发布，2008年5月1日起施行。《条例》设总则、公开的范围、公开的方式和程序、监督和保障及附则5章，共38条。《条例》规定政府信息公开的目的是“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息（知情权），提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。政府信息公开的原则是公正、公平、便民、及时、准确，以及以主动公开为主，应申请公开为辅。[4]此外，《条例》还规定了政府信息公开的考核制度、社会评议制度、年度报告制度、监督检查制度和行政复议、行政诉讼等救济制度。
四是规范地方政府及其工作部门行政程序的数项地方政府规章。中国第一部地方政府规章《湖南省行政程序规定》制定于2008年，并于当年10月1 日起正式实施。该规章设总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究和附则10章，共178条。之后，辽宁省和广东省汕头市于2011年、山东省于2012年、陕西省西安市和海南省海口市于2013年、江苏省、宁夏回族自治区和甘肃省兰州市于2015年、浙江省于2016年等9个省、自治区和设区的市也相继制定了“行政程序规定”。这些行政程序的地方立法对于中国的行政程序法治化、法典化的推进具有重大的意义和作用。
中国进入21世纪后，行政程序立法除了官方继续走单行法立法和地方立法的道路外，民间和学界则开始探索行政程序全国统一立法的法典化道路。例如，北京大学宪法与行政法研究中心[5]于2001-2002年曾成立行政程序法立法研究课题组，草拟出《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》。该试拟稿设总则、行政程序主体（含行政机关、具有管理公共事务职能的组织、行政相对人3节）、行政行为（含制定行政规范的行为、行政处理、内部行政行为3节）、行政程序一般制度（含申请与受理制度、告知制度、、证据制度、听证制度、信息制度、电子政务制度、时限、期间、送达与费用制度7节）、特别行政行为程序（含行政规划、行政给付、行政征用、行政合同、行政指导5节）、行政救济与法律责任（含行政救济、法律责任2节）、附则7章，共106条。[6]2013年，北京大学宪法与行政法研究中心又组建了一个由12位学者参加的行政程序法典化课题组，研究中国行政程序法典化的新路径和对2002年草拟的试拟稿进行全面修改和重构。经过两年多时间的反复研讨、修改，数易其稿，终于在2015年年底完成了一份拟提交国家立法机关作为立法建议使用的《中华人民共和国行政程序法（专家建议稿）》。该专家建议稿设总则、、行政程序主体（含行政机关、行政相对人、行政程序的其他参与人3节）、行政程序基本制度（含电子政务、行政公开、个人信息保护、行政调查与证据、说明理由与听取陈述、申辩、听证、期限、期间、送达与费用7节）、重大行政决策与行政规范制定程序（含重大行政决策程序、行政立法程序、行政规范性文件制定程序3节）、行政处理程序（含行政处理一般程序、行政处理简易程序、行政处理的效力3节）、特别行政程序（含行政合同、行政指导、内部行政规范、行政规划、行政应急行为5节）、监督、责任与救济、以及附则8章，共224条。较2002年的试拟稿增加了118条，条款增加了124%，内容大为扩张。[7]
2018年，全国人大常委会在制定第十三届人大五年立法规划时，将行政程序法列为第三类立法规划项目，即先对之进行调查研究，待条件成熟时，再转为正式立法项目。
欧盟
21世纪欧盟行政程序立法的重大进展是2009年成立的“欧盟行政法研究网络”组织百余位专家学者草拟《欧盟行政程序模范规则》，经过5年多的艰苦努力：反复磋商、研讨、论证、辩论、修改和打磨，于2014年推出了一个为各方都比较认可的《模范规则》文本，并于2016年1月28日由欧洲议会法律事务委员会对之组织了听证。[8]但《模范规则》只是一个民间性和学术性的立法试拟稿或立法建议稿，而非正式的官方立法，对欧盟行政机构和欧盟成员国政府行政行为没有正式的法律拘束力。
欧盟至今没有统一的行政程序法典，但欧盟成员国大多在20世纪甚至更早就开始制定统一的行政程序法，并随着时代的发展不断修改、完善。西班牙早在1989制定了共有159个条文的《行政程序标准法》（后于1958年制定了新的《行政程序法》、于1992年制定了全新的《公共行政机关及共同的行政程序法》），奥地利于1925年制定了《一般行政程序法》，之后，捷克、波兰于1928年、南斯拉夫于1930年、匈牙利于1958年、瑞士于1968年、瑞典于1971年、德国于1976年、意大利于1990年、葡萄牙于1991年、荷兰于1994年、希腊于1999年均制定了各自国家的统一行政程序法典。[9]在21世纪，欧盟成员国的行政程序法典均保持了较大的稳定性，没有大的修改和变动。其发展主要是通过单行行政立法和行政执法、行政诉讼的判例实现的。欧盟虽然不同于其成员国，没有统一的行政程序法典规范其行政行为，但是，其行政行为同样要遵循行政程序法的一般原则，特别是21世纪以来，其行政程序有越来越“全球化”和“欧洲化”的趋势，例如，在行政过程中，相对人有获得听证的正式机会（formal opportunity to be head）；行政当局必须遵循合理性原则（reasonbleness）、比例原则（proportionality）和善意原则（good faith）；行政当局对其行为必须适当说明理由等。对于行政程序的法制化，欧洲共同体的指令有极为重要的作用。例如，其关于电信的第一批指令即确立了诸如比例原则、客观性原则、非歧视原则一类行政法基本原则，并以一般和个别的批准取代了某些许可证；第二批指令确立了规制机构（为反垄断机构和欧洲委员会提供咨询、合作和信息的机构）的有关责任，并创设了下述程序性权利：其一，“框架性”指令规定了告知和申辩的程序权利（第2002/20号指令第6条）；其二，针对规制机构的决定，应提供司法性或者准司法性的救济（第4条）；其三，要求所有相关的信息必须公开（第5条）。[10]
当然，如前所述，21世纪欧盟行政程序立法的最大进展还应认为是 《欧盟行政程序模范规则》。
尽管它不是立法机关制定的，尽管它没有直接法律效力，但是它可能对今后欧盟行政程序立法产生重大影响。 关于《模范规则》的体系结构和主要内容，北大助理教授彭錞博士在他撰写的关于欧盟行政程序法典化前景的一篇论文中有详细介绍。[11]
《模范规则》参考并超越了世界各国行政程序法的现有模式，共包括6卷，分别为总则、（general provisions）、行政规则制定（administrative rulemaking）、个案决定（single case decision-making）、行政合同（contracts）、行政协作（mutual assistance）和行政信息管理（administrative information management）。
《模范规则》的总则确定了行政程序立法的双重立法目的：通过“赋权”与“限权”，促进公共职能的高效行使和保障相对人权利。在“限权”方面，《模范规则》列举的原则包括：平等、非歧视、法律的确定、公正、客观与中立性、公众参与、合比例性、正当期待、公开透明和有效救济。“赋权”方面则明确了行政效率、效能和服务导向等原则。《模范规则》使用“行政活动”概念是“技术化和有限的”，仅适用于行政程序领域。《模范规则》对“规则制定”则做了广义界定：所有导向将对或意图对事前无法确定之多数第三人产生法律约束力的行为，都属于规则制定。无论是欧盟行政机关，还是行政立法委员会或规制机构，也无论是审批、起草、或参与起草行政立法，只要其活动有上述效果，都受《模范规则》的程序调整。《模范规则》建构了两种规则制定程序：一般程序和简易程序。一般程序分为四个环节：动议、起草、咨商与参与、反馈报告。透明度和公众参与的要求贯穿全程。而以简易程序通过立法则无需事前公开征求意见。
《模范规则》中最能反映欧盟行政法传统的核心的部分是“个案决定”，共35条、分6章，分别为一般规则、决定启动、信息搜集、听证与跨行政层级咨商、作出决定、 决定的改变与撤销。其中，“决定启动”一章对现行法上缺乏统一要求的相对人申请程序做了规定，明确了申请人免受“不必要的形式或文书要求困扰”的权利。“信息搜集”一章首次全面规定行政调查和搜查，填补了现行法上多年的空白。“听证与跨行政部门咨商权”部分则具体规定了相对人与利益相关的公众在哪些情形下享有何种听证权或咨商权，同时也确立了欧盟机构做出行政决定时听取其他相关欧盟机构或成员国行政机关意见的程序。“决定做出”一章着重强调普遍性的说明理由义务，并设定了轻微瑕疵的补正程序。“决定的改变与撤销”针对的是违法行政决定，对负担性决定和授益性决定做了区别对待。
《模范规则》对“行政合同”的规定有意限缩范围，主要针对欧盟机构的采购合同，其目的主要在于避免学术之争，最大程度地提供规则的确定性。《模范规则》从过程角度将公共合同分为三个环节：合同订立前程序、合同订立程序（包括生效和无效要件）以及合同的履行与终结，对合同全过程做了框架性规定，细化或例外规定则留待单行法律，保留了未来发展的灵活空间。
《模范规则》中关于“行政协作”与“行政信息管理”的规定 是唯一对欧盟机构和成员国行政机关共同适用的部分。行政协作指两者内部和彼此之间在履行行政职能过程中的互相协作，包括信息传递、协同调查、文件共享等。《模范规则》规定了协作申请发起方和接收方的权利义务、相对人的知情权和成本分担等事项。最重要的是，它确定了行政协作必须符合比例原则，即协作任务不能带来比效率收益更高的行政成本。“行政信息管理”是《模范规则》中篇幅最大的部分，共41条，内容包括信息共享和信息管理。《模范规则》确立了信息质量原则，要求准确、及时更新和合法记录信息，并建立促进机构间常态化信息交流的“结构化信息机制”，以提升行政信息共享与管理的效能。
日本
21世纪日本行政程序法的重要发展主要是2005年和2014年日本国会对其1993年制定的《行政程序法》的两次增修。1993年《行政程序法》制定之后虽因其他法律的修改而有细小的修改，但2005年的修改是一次较大的有较重要意义的修改。这次修改专增一章（第6 章），规范广义行政立法程序：“意见公募程序”，即公开征求意见的程序，共8个条文，并据此对其他章节进行了相应的修改。[12]日本2005年修法确立的“意见公募程序”，相当于美国联邦行政程序法规定的“公告评价程序”（notice and comment）。早在1999年，日本曾以“阁议决定”的形式规定此种程序（称“在规制设定或改废中提出意见的程序”），要求行政机关在意思决定过程中向国民公布自己的方案，考虑国民提出的意见和信息，然后再作出决定。2005年《行政程序法》修改确立这一程序，其旨趣在于，第一，使政府在与利害关系人的关系上，保障行政运营的公正性、提升透明度；第二，使执法机关更容易收集信息，确保其判断的适当性；第三，确保国民在意思形成过程中的参与。[13]
关于2005年日本《行政程序法》修改的主要内容，中国人民大学副教授王贵松博士在他撰写的关于日本行政程序法的有关论文中有较详细介绍。[14]
关于意见公募程序的适用对象，2005年日本《行政程序法》确定为：必须是国民关心的事项，是可期待国民的意见、也有必要考虑其意见的情形的“命令”等，这些命令指内阁或者行政机关所制定的具有下列内容的规范性文件：（一）依法律所制定的命令（包括确定处分要件的告示）或规则；（二）审查标准（指根据法令规定判断是否给予申请的许可认可等的必要基准）；（三）处分标准（指为了判断是否作出不利处分或何种不利处分是否符合法令规定所需的必要标准）；（四）行政指导指针（指为实现同一行政目的而对符合一定条件的多数人实施行政指导时，应作为这些行政指导共通内容的事项）。[15]对于广义的行政主体组织内部或行政主体相互间关系的命令，则不适用意见公募程序的规定。意见公募程序的适用对象不限于政令、省令，也包括了审查基准、处分基准、行政指导基准，而没有区分法规命令与行政规则。但这与广义的行政立法也并不等同，除了理论上的法规命令外，只包括审查基准、处分基准、行政指导基准三类行政规则。
关于意见公募程序的过程和步骤，根据2005年日本《行政程序法》的规定，主要包括以下环节：（一）命令等草案等的公示（第39条）。命令等制定机关在制定作为意见公募程序适用对象的规范性文件时，应预先公示该规范性文件的草案及其关联资料，确定意见（包括信息）的受理机关以及提出意见的期间，广泛地征求一般的意见。必要时，还应努力让该意见公募程序的实施广为人知，并努力提供与实施该意见公募程序相关联的信息；（二）提出意见。意见提出期间应在自公示之日起30日以上。制定机关在制定规范性文件时，有不得已的理由不能确定30日以上的提出意见的期间时，可确定不足30日的意见提出期间，但对此应说明理由；（三）对提出意见的考虑。规范性文件制定机关在实施意见公募程序时，应充分考虑在意见提出期间内向其所提出的意见。意见公募程序的目的不在于询问公众对草案的赞成与否，而是为了让相应机关作出规范性文件时进行合理而慎重的判断；（四）结果公示。规范性文件制定机关实施意见公募程序制定规范性文件后，不仅应公布该文件，而且应同时公示下列事项：文件的标题、文件草案公示的日期、公众提出的意见、制定机关考虑所提出意见的结果及其理由。必要时，可将意见的整理或摘要代替意见，予以公示。公示后，还应在制定机关的事务所备置以及以其他适当的方法公开。在公示或公开所提出的意见可能侵害第三人的利益或者有其他正当的理由时，制定机关可不公示或公开相关意见。[16]
日本行政程序法除了2005年的修改外，2014年6月，日本还在修改其《行政复议法》的同时，修改了《行政程序法》的相关内容，在第四章“行政指导”中增加了中止行政指导等请求程序。行政机关在作出行政指导时，如果系根据许可认可等权限或基于许可认可等而作出处分的权限，则必须说明其根据的法令条款、权限行使的要件和行使的具体理由。行政指导的相对人认为该行政指导（限于法律上设置了行政指导的根据规定者）不符合法律所规定的要件时，可以向作出该行政指导的行政机关说明情况，要求其中止该行政指导或采取其他必要的措施。另外，2014年的修改还增加了在存在违反法令的事实时，任何人认为行政机关没有作出其应作出的纠正处分或行政指导（限于法律上设置了行政指导的规定）时，可以向有权作出该处分或行政指导的行政机关说明情况，并要求作出该处分或行政指导。[17]
此外，日本在2002年还制定了《关于行政程序中利用信息通信技术的法律》（行政程序在线化法），以促进利用信息通信技术，节约行政成本，提升行政效率。
美国
美国著名行政法教授皮尔斯（Pierce）认为，在21世纪的前10年里，美国行政法领域没有发生过重大的革命性变化的事件。[18]美国国会中的共和党自2000年以来曾多次提议对APA（美国联邦《行政程序法》）进行修改，但没有一次提案获得成功，而且在近期也没有获得成功的迹象。这些修改提案都无一例外地使得行政机关的规制行为变得更加困难。[19]
北京航空航天大学副教授毕洪海博士认为，21世纪美国国会虽然没有对联邦行政程序法进行过任何重大修改，但是这不意味着美国行政程序法在21世纪没有发展。美国行政程序法的许多新的发展反映和体现在美国律师协会的行政法和规制实务分会编纂的《美国联邦行政法重述》中。2013年4月14日该分会理事会核准发布的《重述》包括6章34节：第一章 裁决（分别阐释正当法律程序对听证的要求、行政程序法规定的听证权、行政程序法规定的正式听证要求、决定制作的完整程序、行政程序法关于行政法官的规定、次听证要求、非正式裁决）；第二章 非正式规则制定（分别阐释非正式规则制定可行性、制定规则的提议、拟制定规则的通知和评论机会、规则制定记录和作出决定程序、最终规则）；第三章 司法审查（分别阐释审查标准：法定争议、非法定法律争议、事实争议、对行使行政裁量权的审查、对涉及行政解释的附属争议的审查、对程序性争议的审查、对行政迟延的审查、救济）；第四章 对行政行为司法审查的可得性（分别阐释司法审查先决条件、司法审查时限、可审查性、原告资格）；第五章 信息自由、阳光政府法、咨询委员会（分别阐释信息自由法、适于禁止透露的信息----“反信息公开”案、联邦咨询委员会法、阳光政府法）；第六章 政府行政程序的运作（分别阐释政府行政程序运作范围、国会对行政行为的控制、总统对行政行为的控制、法定要求等）。[20]
在美国，联邦行政程序法（APA）仅适用于联邦政府。美国各州则有些是适用《州模范行政程序法》（Model State Administrative Procedures Act, MSAPA），有些则是以《州模范行政程序法》为蓝本另行制定本州的行政程序法。《州模范行政程序法》与《欧盟行政程序模范规则一样，并没有法律效力，制定于上世纪的1946年，1961年和1981年有过两次修改。进入21世纪以来，2010年亦对之进行过修改。近年来美国行政法学界加强了对州行政程序法的研究。例如，Gedid教授著文“21世纪的行政程序—2010年《州模范行政程序法》介绍，探讨了《州模范行政程序法》的发展、意义和该法在不同时期的基本特征。[21] 还有学者对州行政程序法与联邦行政程序法的关系，[22] 地方行政程序的法典化，[23] 《州模范行政程序法》中行政裁决和规则制定条款的适用，[24] 以及州行政程序法如何吸收谢弗林原则[25] 等问题进行过讨论。[26]
二、21世纪中、欧、日、美行政程序法的运作实践
中国
中国21世纪行政程序法运作实践中有较重要意义的事项主要 有三：一是2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，将政府行政行为遵循正当法律程序确定为依法行政，建设法治政府的基本要求。规定行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，听取公民、法人和其他组织的意见；严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织；行政机关还应当全面、准确、真实公布其运作信息；非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
二是2015年中共中央和国务院2015年联合发布《法治政府建设实施纲要（2015-2020年》，将行政决策和行政执法程序法治化作为建设法治政府的重要衡量标准。在行政决策程序方面，规定了公众参与、专家论证、风险评估、、合法性审查和集体讨论决定五项保证行政决策民主性、科学性的程序。在行政执法程序方面，规定了下述六项保障行政执法公正、高效的程序制度：其一，行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度；其二，行政执法全过程记录制度；其三，行政执法程序具体操作流程制度，规范行政执法调查、取证、告知、听取申辩、说明理由以及听证等行为过程、步骤；其四，重大行政执法决定法制审核制度；其五，行政执法公示制度；其六，网上执法办案及信息查询制度。
三是最高人民法院自2010年发布《关于案例指导工作的规定》[27]和建立案例指导制度以来，发布了一系列涉行政程序司法审查的案例，如“政府信息公开十大案例”、“征收拆迁十大案例”、“经济行政十大案例”、“环境保护十大案例”、“行政不作为十大案例”，等等。在这些案例中，许多行政机关败诉的案例均是因行政机关违反法定程序或正当程序导致的结果。最高人民法院发布这些案例，对于消除和根治我国行政机关及其工作人员长期以来轻视正当法律程序和效率优先，为提高效率可不顾及公正和公民权利的观念，促进行政机关依法定程序和正当程序行政具有重要意义。
欧盟
21世纪欧盟行政程序法运作实践的发展变化有两点值得特别关注：一是欧洲法院判例对欧盟行政程序法以及欧盟成员国行政程序法的影响和促进作用；二是WTO等国际组织的运作，特别是其负责解决成员间争议纠纷的专家小组（panels）和上诉机构（the Appellate Body）的活动对推动欧盟行政程序法全球化的影响和作用。
欧盟行使行政权的最重要的机构是欧洲委员会（European Commission）。到21世纪，在欧盟行政机构中，一个相对较新的现象是通过欧洲理事会立法设立越来越多的专业行政机构（agencies）。这些机构具有法律人格，在一定程度上享有独立于欧共体机构，特别是欧洲委员会的地位。专业行政机构的领导管理层一般是管理或行政委员会，其成员由欧盟成员国政府或欧共体机构指派的人员组成。专业行政机构的职能和任务具有多样性。其中有一些规制性机构（如协调国内市场办公室、植物多样性办公室等）有权作出针对个人的有拘束力的行政决定。相对人对其决定不服，可以诉诸欧洲法院。欧洲法院可以根据欧共体法的一般原则，或者借鉴成员国行政程序法的规则对这些机构的行政决定进行审查和作出判决。随着欧洲法院的判例和所确立的一般原则（如平等原则、比例原则、辩护权原则、合理预期原则、法律确定性原则、说明理由义务原则等）越来越多，欧盟行政程序法也就越来越发展和丰富起来。同时，欧盟行政程序法的发展反过来又影响和促进了欧盟成员国行政程序法的发展。因为欧盟各成员国行政程序法规则和原则（内涵和外延）虽有共性，但亦有差别。欧洲法院的判决即不断减少和消除着它们之间的差别和增加共性。[28]
21世纪欧盟行政程序法运作实践的发展变化同时也源于WTO等国际组织的运作，特别是其负责解决成员间争议纠纷的专家小组（panels）和上诉机构（the Appellate Body）的裁判活动。它们在其裁决中认可和执行各国行政程序法中一些具有普遍性的法律原则。这些原则通过专家小组和上诉机构在裁决中的运用，之后不仅约束WTO的准司法机构，而且约束WTO的各缔约方（欧盟为缔约方之一）。例如，上诉机构在一份裁决中，确立了一种“WTO保护利益理论”（theory of the interests protected by the WTO），认为像环境保护利益那种原认为只能由各个国家所享有的特定利益，也属于WTO必须确保获得充分保障的事项，因为保护生物物种在内的“可用竭的自然资源”是WTO的责任，这是《马拉喀什条约》宣示的可持续发展发展目标和旨在保护自然资源的国家行为合法化的要求。上诉机构的裁决认为，WTO缔约各方的权力应受到两个方面的限制：一是他们不得单方面地采取措施，而必须通过像环境保护方面的那种双边或者多边协定来协调相互之间的利益关系。所有缔约方都必须获得“进行谈判的类似机会”。这一限制使得原来那种认为“一国可以绝对自主行使其对外权力”的传统观念不能继续维系（从而为在欧盟成员国之间适用有关行政程序的普遍性原则提供了可能性）。上诉机构裁决认为WTO缔约各方的权力应受到的另一个方面的限制是，成员国的规则制定程序和裁决（如颁发许可证书）程序[29]都必须遵循正当程序（due process）原则，如颁发许可证书须提供听证的机会、作出正式的、书面的和合理的决定等。正是WTO专家小组和上诉机构作出的其他这类裁决，推进了欧盟行政程序法运作的发展（应为其因素之一）。[30]
日本
日本行政程序的法典化只是使日本行政权运作所应遵循的基本规则成为实定法，在实践中，其具体实施的许多问题在很大程度上则有待法院司法判例去明确、细化和促推解决。
例如，对于行政行为的说明理由制度，1993年的《行政程序法》对之仅作了一般规定，行政机关对驳回申请（第8条）、作出不利处分（第14条）的行为，必须说明理由，但对于理由说明的程度并未作出规定。直到2011年，日本最高法院才在说明理由的程度方面作出了相应的司法阐释。其在建筑师执照撤销处分一案的判决中指出：应根据《行政程序法》第14条第1款规定“说明理由到何种程度，应当参酌该款正文的上述旨趣，综合考虑该处分的法令根据规定内容、该处分是否存在处分基准、内容及有无公布、该处分的性质及内容、该处分的原因事实内容等而定”。考虑到该处分的要件只在法律上抽象地规定、该处分的选择被委诸行政厅裁量、公开的本案处分基准内容颇为复杂等，“在作出建筑师惩戒处分之际，作为应同时说明的理由，在处分的原因事实及处分的法条根据之外，如果不说明本案处分基准的相关适用，处分的相对人即使通过上述事实及法条根据的提示能知道符合处分要件，通常也难以知道是基于何种理由、适用怎样的处分基准而选择该处分”。行政厅这样做，其理由说明并不充分，该处分应当撤销。[31]也就是说，在上述判例法理中，说明理由要说明到法规的相关适用，甚至要求连非法规的处分基准的相关适用也要求予以说明。日本最高法院这一判决继受了由税法发展而来的附具理由判例法理，将之扩展到对一般行政程序法制的要求，在说明理由程度上附加了处分基准是否存在、内容、有无公布等要素。不仅要求对作为处分根据法规的适用法条和具体的相关事实要予以说明，而且要求对相关处分基准的适用亦应说明。如果理由说明没有及于这些相关要素，法院可以理由说明存在瑕疵而撤销该处分。[32]
日本行政程序法运作的重要特色之一是制定法不断吸收判例法的经验。在制定法之前，判例不断产生和形成新的规则和原则。在时机成熟之后，判例法就会转化为制定法，使个案确立的规则一般化、普遍化。同时，判例法在制定法施行过程中又发挥着重要作用，对制定法的规则予以阐释、细化或补充，增强法的明确性。制定法的实施需要判例法的支撑，两者具有一定的互补性。[33]
美国
根据目前在美研习行政法的清华大学博士生杨金晶先生的观察，美国21世纪行政程序法运作实践有以下六个方面值得关注：[34]
一是注重规则制定程序（Rulemaking）。公众参与是规则制定程序的重要要求。早在2005年，有学者就对规则制定中的公众参与提出改革意见，[35] 之后Coglianese教授、Farina教授等学者也多次强调规则制定程序中公众参与的重要。[36] 2016年，美国律师协会（ABA）针对APA中的规则制定条款提出了9项修改建议，内容涉及数据研究信息披露、记录获取、设置最低评论时长、重新定义“规则”、增加回溯性审查、统一规制计划等内容。[37]
北京大学法学院沈岿教授曾专门著文“行政机关如何回应公众意见”，介绍和研究美国行政规则制定的经验。该文指出，“美国联邦《行政程序法》对经过‘通告—评论’程序的行政规则,仅要求行政机关在考虑公众意见之后,在其最终制定的规则之中对规则依据和目的予以‘简明综述’,其并没有明确行政机关是否应当或如何回应公众评论。实践中,美国行政机关对公众评论基本是予以回应的：在评论意见较少的时候会一一回应,但多数时候并非回应每一个评论,而是分类、整理、聚焦重要观点。行政机关的回应会提及重要评论、表明自己立场、说明所持立场的理由以及根据评论意见对拟议规则进行的修改等。行政机关如此详细回应公众评论,最主要推动力来自较为严格的司法审查。行政机关若不能合理回应重要观点,法院有可能裁判其构成‘恣意武断和反复无常’,而否认规则效力”。[38]
二是注重行政裁决程序（Adjudication）。早在2004年，Asimow教授就认为应该对非正式裁决中的行政相对人施加更多程序保障，尤其是听证程序。[39]除此之外，有学者认为APA有规定确保正式裁决中的听证官作出公正、独立、信息通达的决定，但是这些规定对绝大多数行政裁决的听证程序并不适用。在APA之外的行政裁决中，行政机关享有广泛的程序裁量权。尽管这种广泛的程序裁量权可为行政机关带来好处，但同时也会削弱甚至摧毁行政决定的独立性、统一性和透明性。[40] Clark教授深入医疗规制实践，在比较“谢弗林尊重”（chevron doctrine）等原则基础上，认为行政机关的非正式行政裁决需要经受严格审查。[41] 还有学者讨论了行政权侵犯公民程序权的现象，主要涉及正当程序、接受公正审判、公平对待、迟延等议题。[42]
三是注重司法审查程序。近年来学者讨论司法审查程序也有新的内容。在涉及行政决定的司法审查中，有学者专门就APA第706条“行政记录”（administrative record）的解释及其审查作了深入探讨。[43] 还有学者就APA第704条中的“行政终局行为”（final agency action）进行讨论，认为最高法院在Bennett案中确立的两步审查标准问题重重，严重阻碍了法院对施行前的非立法性规则的审查，也侵害了潜在受益者提起司法审查的机会；但法院又不能对每一部施行前的行政规则都进行审查，面对这一潜在的矛盾，作者提出了自己的洞见。[44]
四是开始关注国际行政程序。国际行政程序研究的兴起，源于行政问题的跨国化和全球化。除了Stewart教授等人在2005年提出全球行政法的概念及其框架外，
[45] 学者Zaring的研究比较有代表性。他早期曾专门就国际金融组织的行政规则制定程序进行过研究，[46] 后又对国际政策制定对国内行政法的影响有过关注，并指出跨国行政现象带来的“主权不匹配问题”（sovereignty mismatch）会对国内行政法的理论基础构成侵蚀，对APA的适用也提出了挑战。[47] 此外，还有学者就国际贸易海关案件适用APA的相关问题进行了讨论，[48] 甚至还有学者认为应将APA的原则适用于国际足联的腐败案调查中。[49]
五是开始关注电子化规则制定程序。电子化规则制定在2000年之后逐渐成为行政程序的讨论热点，学界也围绕新兴技术对传统规则制定程序的影响进行了广泛的讨论。电子化规制制定的焦点之一是如何适应公众参与形式的变化，学者们对电子化规制制定过程中的公众参与着墨不少。有学者通过实证研究的方式，揭露了电子化规制制定程序中公众参与的优势和弊端。[50] 近期还有学者利用计算机语言处理技术对近300万的公众评论数据进行实证分析，讨论了计算机技术如何提升公众参与。[51] 个别学者也讨论了APA中通告评论程序的改进和电子记录的审查。[52]
六是开始关注政策制定（行政指导）程序。政策制定和行政指导类似，行政机关经常通过指导性文件落实行政机关的相关政策。从形式上而言，这些指导性文件与适用通告评论的规制制定类似，但长久以来指导性文件通常只有少量的公众参与，而且免于法院的司法审查。尽管如此，却不能否认指导性文件能够对行政机关的规制行为产生重要影响，这也是一个长存争议的问题。
2018年美国行政法年会专门讨论了行政指导（agency guidance）的可审查性。涉及的关键问题有四：其一，如何在APA的框架内对其进行定义，属于政策声明还是解释性规定；其二，法院如何应对；其三，行政指导可能被视为事实上的立法性规则纳入司法审查；其四，以哪种形式予以公布。
有学者从潜在受益者的角度出发，认为对行政指导性文件缺乏必要的约束会对潜在受益人的诉讼权利和公共参与机会构成威胁。[53] 如果放任行政机关制定免于通告评论程序的指导性文件，将导致行政权的肆意扩张。因此，为了免于行政指导的危害，要对行政机关的这一行为进行司法审查，而且要进行严格的全面审查。[54] 另外，个别学者认为联邦某些行政部门（财政部）可能基于机构本身的特殊性，在制定规则或政策的过程中会忽视对APA的遵守，也会将自身的裁量权超出法院审查的范围，某种程度上只接受国会的监督。[55]
姜明安，北京大学法学院教授，北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任。
【注释】
[1] 姜明安，北京大学法学院教授，北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任。
[2] 正是基于此种考虑，《比较法研究》杂志拟在该刊组织一个专题研讨栏目，专门探讨21世纪若干国家和地区行政程序法制的最新发展情况。考虑到这个栏目的作者撰稿前相互没有联系，各文所论非常分散，栏目编辑嘱我为这个栏目写个序言性质的文章，以期使这个栏目的文章能形成一个内容互补且有一定外在和内在联系的整体。
[3]
[4] 《条例》发布实施6年后，中共十八届四中全会决定又补充规定了政务公开（包括政府信息公开）实行“以公开为常态，不公开为例外”的原则。
[5] 北京大学宪法与行政法研究中心前身为“北京大学公法研究中心”，2004年被教育部批准为国家人文社科重点研究基地后，改名称为“北京大学宪法与行政法研究中心”。
[6] 《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》及其说明，以及《行政程序法（试拟稿）》理论研讨会综述3份文稿均载姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第336-383页。
[7] 《中华人民共和国行政程序法（专家建议稿）》及其说明，载姜明安等著：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版，第394-471页。
[8] 参见彭錞：“迈向欧盟统一行政程序法典：背景、争议与进程”，载《环球法律评论》2016年第3期。
[9] 参见李洪雷：“行政程序法典化的三波浪潮”，载《紫光阁》2015年第2期。
[10] 参见[意]吉亚桑托．加纳尼：“超越国家—行政程序法的欧洲化和全球化”，李会真、刘轶译，载《国家行政学院学报》2005年第2期。
[11] 见前注八：“迈向欧盟统一行政程序法典：背景、争议与进程”，载《环球法律评论》2016年第3期。
[12] 日本原《行政程序法》仅设6章（总则、对申请的处分、不利益处分、行政指导、申报和补则），共38条，仅规范具体行政行为，而不涉及作为抽象行政行为的行政立法地。参见应松年主编《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第535-590页。
[13] [日] 参见宇贺克也：《行政法概说Ⅱ行政法总论第3版》（有斐閣、2009年）第418-419页。
[14] 参见王贵松：《日本行政程序法》，载《公法研究》2016年第2期。
[15] 参见2005年日本《行政程序法》第2条第8项的规定。
[16] 参见2005年日本《行政程序法》第39-43条的规定。
[17] 分别参见2005年日本《行政程序法》第36条之二和之三的规定。
[18] 参见[美] 理查德．J．皮尔斯：《行政法》（第五版），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第32页。
[19] 清华大学法学院何海波教授的博士生杨金晶先生目前正在美国研习行政法，我和海波教授请他了解一下美国行政程序法在21世纪的最新发展，他给我和海波教授回了电子邮件。他说，美国哥大的Strauss教授认为，21世纪以来美国APA的基本特征并没有什么显著变化。在美国，几乎每一个行政法问题都能与APA扯上关系，因此，想用几个案例或行政规则来概括这二十年来的变化，几乎是不可能的。Lubbers教授也认为，与APA相关的重要案例和立法几乎都发生在20世纪，21世纪几乎没有什么具有重大影响的判决，而且APA的规定在21世纪也没有引起多大的问题。杨金晶先生在电子邮件中还说，他在哥大听Mashaw教授开设的行政法课，讲课的内容主要是规则制定和司法审查方面的传统问题，没有说到APA的最新变化和发展。
[20] 《美国联邦行政法重述》共设6章，其中两章阐释司法审查。之所以如此，是因为司法审查在美国行政程序法中占有重要地位。这不同于欧洲大陆国家和日本韩国等，这些国家的行政程序法不规定司法审查的内容，司法审查另制定行政诉讼法规定。
[21] John Gedid, Administrative Procedure for the Twenty-First Century: An Introduction to the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 44 St. Mary’s L. J. 241 (2012).
[22] William L. Corbett, Montana Administrative Law Practice: 41 Years after the Enactment of the Montana Administrative Procedure Act, 73 Mont. L. Rev. 339 (2012).
[23] Casey Adams, Home Rules: The Case for Local Administrative Procedure, 87 Fordham L. Rev. 619 (2018).
[24] Michael Asimow, Contested Issues in Contested Cases: Adjudication under the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 20 Widener L. J. 707 (2011); Ronald M. Levin, Rulemaking under the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 20 Widener L. J. 855 (2011).
[25] Bernard W. Bell, The Model APA and the Scope of Judicial Review: Importing Chevron into State Administrative Law, 20 Widener L. J. 801 (2011).
[26] 上述资料引自目前正在美国研习行政法的清华大学法学院博士生杨金晶先生应我的咨询，发给我和何海波教授的电子邮件。
[27] 最高人民法院于2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》，之后于2015年6月2日又发布《关于案例指导工作的规定的实施细则》。
[28] 参见[荷]R.J.G.H.西尔登、F.斯特罗因克编：《欧美比较行政法》，伏创宇、刘国乾、李国兴译，中国人民大学出版社2013年版，第294-309页。
[29] 这里的“裁决”相当于德国等国家的“行政处分”和我国的“具体行政行为”。
[30] 参见[意]吉亚桑托．加纳尼：“超越国家—行政程序法的欧洲化和全球化”，李会真、刘轶译，载《国家行政学院学报》2005年第2期。
[31] 日本最高裁判所2011年6月7日判決，最高裁判所民事判例集第65巻第4号第2081页。
[32] 参见[日] 原田大树：“处分基准的理由提示”，载《法政研究》第78卷第4号第67页。
[33] 本节资料源于王贵松：“日本行政程序法的法典化”，载姜明安等著：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版，第63-70页。
[34] 关于美国21世纪行政程序法运作实践和学者对之的讨论研究所涉及的6个方面的问题主要是笔者根据杨金晶先生应我的咨询，发给我和何海波教授的电子邮件所提供的材料整理归纳而成的（因此我在这里要特别对杨金晶先生表示感谢）。但也有某些材料是笔者从别处获取的，如沈岿教授关于美国行政规则制定程序中如何回应公众意见的材料。
[35] David Fontana, Reforming the Administrative Procedure Act: Democracy Index Rulemaking, 74 Fordham L. Rev. 81 (2005).
[36] Cary Coglianese, Citizen Participation in Rulemaking: Past, Present, and Future, 55 Duke L. J. 943 (2006); Cynthia R. Farina,
Dmitry Epstein, Josiah Heidt, Mary J. Newhart, Knowledge in the People: Rethinking Value in Public Rulemaking Participation, 47 Wake Forest L. Rev. 1185 (2012).
[37] Christopher J. Walker, Modernizing the Administrative Procedure Act, 69 Admin. L. Rev. 629 (2017).
[38] 参见沈岿：“行政机关如何回应公众意见，-- 美国行政规则制定的经验”，载《环球法律评论》2018年第3期。
[39] Michael Asimow, The Spreading Umbrella: Extending the APA’s Adjudication Provisions to All Evidentiary Hearings Required by Statute, 56 Admin. L. Rev. 1003 (2004).
[40] Emily S. Bremer, Designing the Decider, 16 Geo. J. L. & Pub. Pol’y 67 (2018).
[41] Brietta R. Clark, APA Deference after Independent Living Center: Why Informal Adjudicatory Action Needs a Hard Look, 102 Ky. L. J. 211 (2013).
[42] Philip Hamburger, The Administrative Evasion of Procedural Rights, 11 N. Y. U. J. L. & Liberty 915 (2018).
[43] Aram A. Gavoor, Steven A. Platt, Administrative Records and the Courts, 67 U. Kan. L. Rev. 1 (2018).
[44] Stephen Hylas, Final Agency Action in the Administrative Procudure Act, 92 N. Y. U. L. Rev. 1644 (2017).
[45] Benedict Kingsbury, Nico Krisch, Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law & Contemp. Probs. 15 (2005).
[46] David Zaring, Informal Procedure, Hard and Soft, in International Administration, 5 Chi. J. Int’l L. 547 (2005).
[47] David Zaring, Sovereignty Mismatch and the New Administrative Law, 91 Wash. U. L. Rev. 59 (2013).
[48] Lawrence M. Friedman, Christine H. Martinez, Administrative Procedure Act and Judicial Review in Customs Cases at the Court of International Trade, 28 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 1 (2007).
[49] Ali Eghbal, Enough is Enough: FIFA Must Incorporate Principles from the Administrative Procedure Act of 1946 to Combat Ongoing Executive Committee Corruption, 22 Sw. J. Int’l L. 385 (2016).
[50] Stuart Minor Benjamin, Evaluating E-Rulemaking: Public Participation and Political Institutions, 55 Duke L. J. 893 (2006); Cynthia R. Farina, Paul Miller, Mary J. Newhart, Claire Cardie, Rulemaking in 140 Characters or Less: Social Networking and Public Participation in Rulemaking, 31 Pace L. Rev. 382 (2011).
[51] Michael A. Livermore, Vladimir Eidelman, Brian Grom, Computationally Assisted Regulatory Participation, 93 Notre Dame L. Rev. 977 (2018).
[52] Bridget C. E. Dooling, Legal Issues in E-Rulemaking, 63 Admin. L. Rev. 893 (2011).
[53] Nina A. Mendelson, Regulatory Beneficiaries and Informal Agency Policymaking, 92 Cornell L. Rev. 397 (2007).
[54] Richard A. Epstein, The Role of Guidances in Modern Administrative Procedure: The Case for De Novo Review, 8 J. Legal Analysis 47 (2016).
[55] David Zaring, Administration by Treasury, 95 Minn. L. Rev. 187 (2010).
