周建华：法国民法典中的和解合同

    【摘要】《法国民法典》中存在一个特殊的合同—和解（transaction）合同，即“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。鉴于其标的的特殊性—争议或纠纷，法律赋予和解合同终极的既判力。和解合同呈现出合同起源和裁判效力的混合性质。一方面，它在救济途径上不同于生效裁判，采取合同无效救济途径，并非诉讼上的再审程序；另一方面，它在合同无效事由的追究上，体现出与一般合同的特殊性。和解合同随着ADR的推广从民法典领域进入纠纷解决领域：当事人一方可以向法院提出申请，要求法官直接赋予和解合同执行效力。此程序正好与我国新确立的诉外调解协议的司法确认程序相似；因此，通过与法国和解合同的比较法研究，可以寻求完善我国诉外调解协议的司法确认程序之借鉴经验。
    【关键词】和解；调解；合同；裁判；司法确认
    《法国民法典》第2044条至第2058条规定了一个特殊的有名合同—和解（transaction）合同。[1]它的特殊源于其标的—已产生的争议（contestation）或潜在的、可能产生的争议。根据《法国民法典》第2044条，和解合同是指“当事人用以解决已发生的争议或预防争议发生而缔结的合同”。和解合同的历史非常悠久，可以追溯到古罗马时代的《查士丁尼法典》和《学说汇纂》。14世纪的著名评论法学家巴尔托勒（Bartole）宣称：“和解是所有合同中最有用的种类之一。”1804年《法国民法典》的编纂者之一佩阿马卢（Préameneu）声称“和解将是解决争议的最巧妙手段”。从其属性和标的的性质来看，和解合同处于“程序法和实体法交叉的十字路口”。[2]由于和解合同纳入民法典的规定中，法国诉讼法学界长期以来忽略了对它的研究；这种现象直到法国ADR的发展才得到改变。和解合同作为友好解决争议的一种和平手段，正式纳入法国ADR的重点研究对象之一。“和解合同已经从民法中的‘小合同’演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。”[3]为鼓励和解合同的适用，1998年第1163号法律规定：“当和解交易失败后进入诉讼程序，对在和解交易中提供法律援助的律师应当支付报酬。”法律援助的范围推广到和解合同的签订中。随着法国私法学家的论述深入和判例的逐渐补充，和解合同的内容有了新的扩充。最明显的特征就是增设了“相互让步”（concessions réciproques）作为和解合同的生效条件。因此，和解合同应是“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。
    2002年，我国最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”此条已落实到2010年颁布的《人民调解法》第31条规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。” 2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾争议解决机制的若干意见》将合同性质的界定推广到行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事争议调解后达成的具有民事权利义务内容的协议。可以说，此处的“具有民事权利义务内容”与法国和解合同中的“相互让步”有着异曲同工之处。同时，我国的法律最近也确立了对此类调解协议的司法确认程序，特别是最高人民法院2011年发布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对于该程序作了比较详细的规定。然而，我国确立的司法确认程序中存在许多未决问题，如司法确认程序的法律性质、受理范围、案件管辖、申请方式、条件和期限、审查范围、审理规程、调解协议内容的调整、司法文书形式、撤回申请与程序转换、确认错误的救济。[4]
    鉴于和解合同标的的特殊性，法国法律和判例对于该合同的生效条件、法律效力、无效事由、与法官的关系上有着特殊的规定。这些特殊规定的目的只有一个，就是小心保护当事人合意的真正落实。我国法律将诉外调解协议的性质定义为民事合同可谓一大进步；然而，关于这种特殊合同的具体实施，学者们的探讨则比较少。我们试图通过对《法国民法典》中和解合同适用的研究寻求可以借鉴的经验。
    一、和解合同的生效条件
    根据1995年2月6日关于发展和解合同以求友好解决争议的通告，和解合同生效的条件包括：当事人应当具备和解的能力；和解的标的应当是合法的；和解的目的在于预防或解决实在的争议；当事人之间同意作出相互的让步。虽然《法国民法典》第2044条第2款规定“和解合同应当以书面形式签订”；但是，根据法国的有关判例和学术界的论述，书面形式不是和解合同生效的条件，而只是一种有利的证明方式。[5]
    （一）当事人应当具备和解的能力
    《法国民法典》第2045条规定：“为进行和解，必须具备处理其涉及标的的能力。”和解是一种涉及对权利的处理行为，所以它要求当事人必须具备相应的行为能力。如此，已解除监护的未成年人自然享有和解的能力。对于受监护的未成年人或受监护的成年人，他们的和解行为需要得到监护法官（juge des tutelles）的同意；监护人可以在获得家庭委员会（conseil de famille）或监护法官的同意下代表未成年人进行和解。对于财产受管理的成年人，他可以在财产管理者或监护法官的同意下进行和解。受司法监管的成年人可以进行和解，但是其签订的和解合同可以因损失的原因而撤销。当然，当事人也可以把和解权授予其他人行使。例如，在司法破产管理程序中，债务人可以单独或在法官委任的管理者的帮助下进行和解；在司法破产清算程序中，得到法官授权的清算人，在传唤债务人后，可以与债权人就相关的争议进行和解。于是，在审查和解合同时，合同签订人是否具备和解权是关键。
    （二）和解的标的应当是合法的
    与其他合同一样，和解合同的标的必须为可交易的事物，并且必须遵守公序良俗的有关规定。法国判例规定，和解合同通常只能处理已产生的权利（droits acquis），而不包括未来的权利（droits futures ）。例如，当事人只能就已确定的抚养费数额，而不能就将来抚养义务产生的数额进行和解。[6]和解合同确定的抚养费数额可以根据事后相关因素的变化增加或减少；相反，有关禁止增加或减少抚养费的规定则是违背公共秩序，将导致和解合同的无效。交通事故的受害人与保险人或肇事者可以就将来发生的后果（即使是不可预知的）进行和解；但是，任何一方可以在和解合同签订后15日内自由选择撤销该合同；而且，受害人在10年内保留一项权利，可以要求加害人对伤害的恶化要求补充赔偿。这些判例所表明的中心意图就是避免当事人在“不明白”的情形下作出权利的妥协和让步。纠纷解决时，当事人对于未来的权利暂时没有清晰的概念，他们可能出于某种不得已的考虑，或者对自己权利所面临的形势并不清晰的情况下就作出选择；如此，这样的选择本身是不明智的，违背了意思自治原则。
    和解合同的范围自身就是一个公共秩序性质的问题。在商事领域中，和解合同的范围比较宽广，几乎不受限制，除非有特别规定。然而，在民事领域中，和解合同的范围受到的限制比较多。[7]例如，禁止就涉及身份权的事项（亲子关系、离婚或同居关系的解除、国籍）进行和解，但是因身份权产生的金钱方面的利益除外。下列情形下涉及家庭财产处理的和解合同无效：侵犯继承保留份额的；在法律禁止的范围之内试图替代委托遗赠的受益人的；掩盖因无能力接受捐赠的绝对无效事由；试图使因形式欠缺而归之无效的赠与生效的；涉及法律禁止的关于未来遗产分割的协议。在债权和物权方面，和解合同在下列情形下处于无效：以赌博债务为标的的；标的在于约定公务员职位转让的价格的；提前放弃追究他人责任的诉权的；要求受害人的损害赔偿必须在和解签订之日评估的，等等。在社会法（droit social）领域中（包括劳动法、租约法、保险法、消费法），鉴于当事人力量的不平等，判例对于和解合同的适用给予更多的关注，目的在于保护弱势群体的利益。以劳动法为例，劳动者一方只能就他被解雇后的后果进行和解；因此，劳资双方的和解合同只能在劳动合同终止之后或者劳动者收到解雇信之后签订，之前签订的和解合同将因违反公共秩序导致绝对无效。和解合同的适用范围由于法官对公共秩序原则的解释过于宽泛而显得有些狭窄；因此，其适用范围中的公共秩序原则到底应如何界定，也是那些致力于推广和解的学者们讨论的一个重点。
    （三）和解的目的在于预防或解决实在的争议
    与古罗马法不同，《法国民法典》中的和解合同，不仅用于解决争议，而且被当事人用以消除他们法律关系中的不确定因素（即使还没有出现任何实质性的争议）。这种扩张后的争议范围广泛被罗马一日耳曼法系国家采用。那么，如何判断当事人签订的和解合同是以争议的存在而展开的？这个问题在司法程序中的和解容易得到解决。在司法程序启动之后，当事人之间的争议已经现实地呈现出来，和解的标的自然容易判断。司法程序外进行的和解需根据法律事实和法律行为区别对待。关于法律事实，如被害人和肇事人或保险人之间就伤害事实所产生的分歧即“争议”。关于法律行为，需要考虑和解合同介入的时间。例如，在买卖合同的谈判过程中，双方就合同标的的有关事项（如价格）存在分歧，这种分歧不能定为“争议”；因为这时合同未签订，没有产生任何权利，也不能产生任何诉讼（先合同义务除外）。如果双方最后就此达成协议，此协议并非和解合同，而是买卖合同。如果在合同的执行过程中，双方的矛盾意见就有可能产生一个真正的争议，成为和解合同的标的。
    （四）当事人之间同意作出相互的让步
    关于此项条件，《法国民法典》没有规定。当时的民法典制定者之一普提也（Potier）采纳了杜马（Domat）的观点：“我们可以进行和解，不需要给予什么，也不需要承诺什么”。[8]由此，当事人在和解中不需要进行任何让步，而只是接受也可以。然而，“和解的基础，不是探索理想的正义，而是利益会合的安排。”[9]实践中关于和解的法律都要求：“如果没有任何给予、抑制、承诺，和解不可能发生。”所以，第四项条件可以说是民法典立法者的一个疏漏。于是，随后的判例和学术讨论将该项条件补充到和解合同中。
    然而，如何定义“相互让步”？法国判例一直未给予明确的界定，而是留给法官根据案件的具体情况进行评断。最高法院通常只是进行形式上的审查，不会具体衡量个案中当事人相互作出让步的客观相等性；但是“微不足道”的让步（concession dérisoire）将视为“相互让步”的缺失，成为撤销和解合同的条件。[10]1995年2月6日关于和解合同的通告中明确说明：“当事人之间相互作出的让步无须在规模上对等化，但是它们必须具有最起码的可靠性。只有一方单方面做出的对所有事项的让步，将视为相互让步的缺失。然而，最高法院并不对相互让步的事实进行详细的审查。当没有明显的不平等揭示互相让步的缺失时，和解合同的效力将不会被质疑。不过，行政法官的地位比较严格，因为行政机构从来都不被允许赔偿他不应给付的数额。”在社会法方面，判例特别关注有利于劳动者一方的平衡。所以，它侧重于评估雇主一方的让步的实质性。也就是说，偏向于作出对劳动者的有利解释。
    法国法院对和解合同中“相互让步”的界定体现了他们面对和解合同适用的一种犹豫：一方面，他们清楚知道法官对和解合同不宜干预太多，因为和解合同毕竟是当事人合意的结果，如果干预过多，则是以法官恣意取代当事人合意；另一方面，他们也明白现实中当事人的力量不平等是会导致不公平协议的产生，在合同领域就是如此，绝对的契约自由是不可靠的，法官的介入也是必需的。如此，法官的介入到底应持什么样的尺度？法国最高法院试图给予它的法官们一个指导原则，即注意相互让步是否存在非常明显的不平等现象，即一方作出了重要的让步，而另一方仅仅存在“微不足道”的让步。一般人的做法是希望自己在作出让步时，对方能作出对等的让步；即使不是完全对等的，最起码两者的对价相比较不能悬殊太大；一旦悬殊过大时，任何人都可以合理怀疑这种让步是非真实的、并非当事人自由意思的表示，应当是受到某种因素的干扰而作出的不得已行为。
    所以，法国最高法院允许法官在当事人的申请下对此类情形实施干预，否认该合同定义为和解合同的性质。
    二、和解合同的法律效力
    “相互让步”不是和解合同的成立条件，而只是一个资格条件。因此“相互让步”的欠缺只不过是使合同丧失成为和解合同的特征，但仍保留其作为一般合同的特征。这时就涉及和解合同与一般合同的一个重要区别，即两者的法律效力不同。当事人为什么要就争议作出相互的让步成立和解合同；此举就是在于追求法律规定的和解合同的特殊效力。从合同效力的引申来看，和解合同具有合同的强制效力。当事人应当遵守他们之间签订的和解合同；否则，他们将承担合同约定的相关义务。然而，标的的特殊性决定其效力不同于一般合同。根据《法国民法典》第2052条规定，和解合同在当事人之间产生终极的既判力（1’autorité de la chose jugee en dernier ressort）。根据既判力的理论，对于和解合同处理的争议标的，法官将没有权力再予以处理。法官权力受限制的前提是：同一标的、同一原因、同一当事人。和解结束纠纷时便排除当事人就和解标的的起诉权。如果一方当事人通过司法途径反对和解的既判力，她将面对依据既判力抗辩的同样条件和特征提出的和解抗辩（exception de transaction）。和解抗辩在任何情形下可导致诉讼的不予受理（fin de non-recevoir）。
    有学者如此解释《法国民法典》为什么对和解合同使用“既判力”的字眼：民法典第2052条对于和解合同效力的规定，不是来自纠纷事实的真实，而是来自当事人约定不求助于诉讼的合同义务所产生的强制力；该条意味着当事人之间可以最终确定他们各自权利的状况，这种“确定”相当于裁判的效力，所以立法者采取“既判力”的说法。[11]和解合同的效力本质源于合同效力，即双方当事人接受合同义务产生的约束力，并非如判决中“法律事实”产生的效力；如此，和解合同的既判力显然与判决的既判力从根源上是不同的。于是，其他法国学者对于民法典采取的和解合同“既判力”说法提出各种质疑，认为此说法不准确，容易在司法裁判依附的真实推定和既判力抗辩产生的遵守技术方面导致混乱。[12]他们提出：首先，“终极”（dernier ressort）一词的使用不恰当，因为从字面上看，意味着和解只能依据向最高法院申请再审程序（pourvoi en cassation）提起，而事实上是和解只能依据针对合同无效的有关法律途径启动。其次，此处的“既判力”也不等同于司法判决的既判力的传统概念，只包含后者的部分解释。根据相关判例，和解的既判力不能由法官依职权主动提出，只能由一方当事人在第一审程序或上诉程序中提出；也不能在最高法院启动的再审程序中提出。而且，“当事人之间的和解协议不能阻碍欧盟成员国对当事人就该纠纷作出的判决的效力”。[13]根据欧盟法的规定，和解合同在欧盟成员国法院的承认中只具有等同于认证文书的效力。有鉴于此，有学者提出将第2052条中的“终极的既判力”改为“协商事项的效力”或“合同的协商效力”（l’ autorite de lachose convenue ou contractee），以从字面上直接区别于法院裁判的既判力效力。[14]和解合同的取得介于合同法和程序法之间的特殊效力；基于此效力，和解合同呈现出一种混合性质—“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”。[15]
    三、和解合同的无效事由
    和解并非司法裁判行为，只是具有某些裁判行为的属性。和解的特殊效力未改变其合同本质；因此，在和解合同的救济途径上，不是采用适用生效裁判的申请再审救济途径，而是和其他合同一样，采用合同无效救济途径。考虑到和解合同的标的特殊性，导致其合同无效的原因—意思表示的瑕疵，与一般合同无效的理由有所区别：承认因欺诈（dol）或胁迫（violence）引起的瑕疵，排除就损失（lesion）请求的撤销，改革因错误（erreur）引起的瑕疵。
    首先，《法国民法典》第2052条规定：法律上的错误（erreur de droit）和损失不能导致和解合同的无效。和解是一种特殊的行为，即当事人自己替代法官，避开严格适用法律，自己确定调整法律形势的规则。他们只有在很清楚自己将要放弃什么的情形下才能被认定为有能力这么做。另外，他们有足够的手段去获取法律的信息。因此，如果当事人自己事先仔细了解法律，法律上的错误便是不可能的；如果当事人没有仔细查询法律，产生的法律上错误则是不可原谅的。而且，排除法律上的错误契合和解合同的风险特征。根据其标的，和解是一种风险（aleatoire）合同或对等（commutatif ）合同。在和解中，当事人主动放弃普通的权利主张和对纠纷的裁判认知；如果允许他们以对客观法律的无知要求撤销法律的适用，这是很荒谬的、不符合逻辑的。[16]至于损失的排除，则是因为在和解中当事人的意愿确定之前一切都是不确定的，权利也是不确定的，所以我们不能确定在什么样情形下当事人减少自己的权利主张或弃权是合适的。
    其次，《法国民法典》第2053条规定：欺诈、胁迫、事实的错误（erreur defait ）导致和解合同的无效。法国判例对此的解释比较宽松，以便有利于受害一方举证，避免不公平协议的产生。例如，由于实践中肉体上的胁迫很少见，通常为精神上的胁迫，判例将威胁采取法律途径的行为或利用事故受害人或职工的困难处境的乘人之危行为解释为胁迫行为。威胁提起刑事起诉或民事诉讼，通常属于一种合法的胁迫（violence légitime ）；一方以提起司法救济途径威胁对方进行和解，判例通常是承认这种威胁行为的合法性，不会因此宣称合同无效。然而，如果当这种威胁手段带来的结果远远超过该方当事人本应获得的利益，这种“过度的优势”（avantages excessifs）将使胁迫的合法性丢失，从而成为宣告合同无效的法定事由。此外，经济上的强制（contrainte économique）也构成胁迫。德巴日（Deparis）先生是一位汽车修理工，他的工作车间遭受一场意外的大火。他和保险公司达成和解合同，保险公司支付667,382法郎的赔偿金额，分两次支付。之后，他向大审法院起诉，要求保险公司给予高于1,000,000法郎的赔偿金额。他声称自己因为当时的财政形势非常困难，迫于此答应和保险公司签订了和解合同。上诉法院认定经济上的强制属于“损失”，不能成为合同无效的事由。然而，最高法院将经济上的强制认定为“胁迫”，可以成为和解合同无效的事由。“和解可以因胁迫而撤销，经济上的强制属于胁迫，而非损失。”[17]
    事实的错误包括当事人认定的错误，争议标的的错误，和解标的权利性质的认定错误。对和解标的权利的范围或重要性的错误认识，即合同当事人对损失的程度或数额评估错误，不属于事实的错误，不能以此要求撤销和解合同。实践中，一个错误是定为法律错误还是事实错误，没有彻底明晰的界限。法国法院则利用这种模糊，根据不同情形具体诠释，控制对和解合同的审查。例如，关于外国法律内容认识的错误属于法律上的错误，不能构成撤销和解的理由；尽管外国法的内容通常被认为是事实问题。关于国籍的错误也为法律的错误，不能导致和解的撤销；尽管这个错误对继承方面的主观权利（droits subjectifs）的范围构成影响。然而，对于保险人和被投保人、职工和雇主之间的关系，判例倾向于扩大事实错误认定的范围，以保护弱者一方的利益。因此，立法者即便将和解合同无效的事由限制在欺诈、胁迫、事实的错误这几个方面，法官却可以通过对这些事由采取或宽或紧的解释，控制法官介入和解合同的范围；实践中的法官多半采取一种宽泛的解释，如此看出法官对和解这种纠纷解决方式适用的犹豫，他们总是担心当事人由于力量的不平等而产生违背自己意愿的行为产生。这也是调解等诉外协商解决方式在法国推广难以成功的一个重要原因。
    再次，《法国民法典》第2054条至第2058条规定，以无效的证书（un titrenul）为基础建立的和解合同将被撤销，除非当事人明确表示知道无效证书的存在。以确认伪造的文件（pièces）为基础建立的和解合同是无效的。以结束诉讼且发生执行效力的判决为基础建立的和解合同，而当事人对此判决全然不知的情形下，和解合同是无效的。如果当事人忽略的判决可以上诉，和解合同则是有效的。当当事人就他们所有的事项达成和解合同时，某些不为他们在合同签订时所知悉的证书在事后被发现的，不能导致和解合同的撤销。但是，一方当事人事先知悉和扣押了这些证书，将导致和解合同的撤销。然而，当和解合同处理的唯一标的经新发现的证书证明当事人没有权利处置的，和解合同是无效的。和解合同中的计算错误可以补正。此处则体现了诚实信用原则在和解合同中的适用。我们一直强调和解必须是当事人合意的结果，这种合意必须是真实的；而真实的前提就是当事人之间要全面展示自己掌握的信息，使大家在充分了解有利和不利因素的基础上作出明智的选择；如果一方通过虚假的信息诱使对方作出非明智的选择，这样的结果并非合意的结果；于是，和解合同由于违背当事人的真实意愿，是应当被撤销的。
    最后，法国判例对于欺诈或胁迫行为的判断逐渐偏重对主观因素的审查。欺诈行为的判断需要考虑：无此类欺诈行为，当事人不会签订协议，提起一方必须证明欺诈行为在合意形成过程中起重要作用。胁迫行为必须是被胁迫一方感觉到一种强迫，从而导致合意瑕疵的产生；如果没有对方的胁迫行为，当事人一方不会参与合同的签订。当然，法官在评估欺诈、胁迫行为和当事人合意瑕疵之间的关系时，还须具体考虑当事人的具体情况，包括年龄、性别、经济状况等。关于和解合同合意瑕疵的欺诈，判例呈现的趋势是：物质因素的衰弱和道德因素的加强。[18]被害人的条件也必须考虑在因素内。例如，在判断诈欺行为时要结合被害人拥有的信息。如果被害人拥有的信息足够抵御谎言，那么需要提供其他证据证明侵害人实施了真正的欺诈行为；如果被害人只有很少的或者根本没有手段来了解真相，那么很简单的谎言或犹豫沉默态度就可以判断为诈欺行为，成为和解合同的无效事由。法官将欺诈行为的决定因素定义为合意的心理形成。受害者的自身条件在其中起着越来越重要的作用。如果被害人不拥有天然的手段抵御错误，那么很微小的非诚信行为就可能使他的意愿发生变质，导致合同无效。如果受害人根据其年龄、因素、性格力量、调查、社会地位等能拥有某些抵抗的手段，那么欺诈行为的判断将不会以他的条件为决定因素，而是要真正寻找行为是否存在严重错误等。关于胁迫行为的评估，法官也根据受胁迫一方的自身条件结合判断。[19]例如，在一起和解合同中，某商业组织代理人威胁身为老年人的对方将把他驱逐出住房，迫使对方签订出让不动产的协议，和解合同被裁判为无效。这种审查方式显然使得法官在审查意思瑕疵时有了容易操作的标准；而这个标准对于维护当事人的实质平等是有利的。
    四、法官对和解合同的司法确认
    1998年第1231号法令赋予法官一项重要权力，即依据当事人一方的申请，赋予和解合同执行效力。《法国民事诉讼法典》第1441-4条规定：“依和解合同一方当事人的请求，大审法院院长可以对呈交的文件赋予强制执行的效力。”在此程序中，法官会对和解合同进行审查。和解合同是一个危险的合同，它很容易产生失衡，倾向于强势一方的利益，如保险公司；或者，一方并没有明确意识到自己签订合同的范围，就签订了该合同。另外，它具有强势的效力，即有可能直接获得强制执行的效力。“和解合同是一个特殊合同，经常介入紧张和压力的特殊背景下，一方当事人担心失去利益，自己做出的并非最小的让步，而是最大的让步。因此，这是一个需要监督的合同。”[20]
    那么，法官在赋予和解合同执行效力的过程中应进行什么样的审查？有学者提出，法官应进行最低程度的审查（controle minimum）；大审法院院长不是简单的登记机构，即自动赋予和解合同强制执行的效力；此时，法官实际承担着与他赋予仲裁裁决执行力时同样的职责。[21]因此，有学者认为法官赋予和解合同执行效力的决定是司法行政行为（acte judiciaire）而非裁判行为（acte juridictionnel）。
    [22]大审法院院长不实施任何的裁判权力；他不对法律的适用作出裁决。他只是实施国家赋予的司法权力的命令特征，赋予合同执行的效力。和解合同是当事人意愿的交换，而大审法院院长的介入是和解合同完善的一个条件。他只实施两项审查：判断合同是否为一个和解合同，这只是表面上的审查，法官不会介入合同的详细条款和审查互相让步的具体衡量；审查和解合同是否明显违反公共秩序[23]。
    对于法官批准赋予和解合同执行效力产生的文件性质，学者大多认定其没有改变和解合同的契约本质。和解合同是双方当事人友好协商解决纠纷的结果，只应当具有合同的性质，即使它事后通过法官的批准取得执行效力。然而，立法者倾向于将和解合同认定为判决，但是没有给予清楚的说明和建立相关的必要保障措施。于是，有人提出一种折衷的观点：具有执行效力的和解合同取得介于合同与判决之间的中间性质，即“裁判化的合同”（contrats juridictionnalisables）。[24]具有执行效力的和解合同是一个附有裁判效力的合同。它不是纯粹的判决。“和解合同的批准没有将和解合同转换成一个司法裁判……事实上批准只是它包含的效力条件的一部分的允许，和解合同在批准后仍然保留其作为普通民事合同的特征。”[25]它也不是司法合同（contrat judiciaire）。司法合同是法官确认当事人合意的存在；它是在法官主持的诉讼程序中签订的；它表现出一种与诉讼或多或少的直接联系；所有的司法合同都与诉讼程序有关。司法程序中签订的和解合同属于司法合同；司法程序外签订的和解合同独立于诉讼，即使事后获得法官的确认，但合同是在诉讼程序外签订的，缺乏司法因素。
    执行法官就一起涉及商业租赁的驱逐纠纷中的问题向最高法院询问：是否可以将取得执行效力的和解合同作为驱逐的执行依据？最高法院在2000年10月20日的回复中，明确说明：“依据大审法院院长裁定赋予执行效力的和解合同不能构成驱逐的执行依据，因为它不属于1991年7月9日法律的第61条列举的执行依据目录。”最高法院认为驱逐是一项非常严重的行为，不能仅依据司法外和解合同而作出。和解合同签订于法官的控制之外，大审法院院长实施的非对审而简单的审查不足以审查清楚和解合同成立的条件。据此，最高法院暗示取得执行效力的和解合同不是一个裁判，而是一个合同。最高法院在2011年5月26日的一项判决中，认定法官的审查只涉及合同的性质和它是否抵触公序良俗原则。因此，只要和解合同符合法律规定的形式条件，遵循公序良俗原则，法院就可裁定赋予和解合同执行效力。事后一方当事人提出和解合同无效的诉讼，上诉法院接受申请，并不意味着撤销之前赋予和解合同执行效力的裁决。
    五、对完善我国诉外调解协议的司法确认程序之启示
    （一）司法确认程序的启动应由“当事人共同申请”改为“一方当事人申请”
    建立诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间的衔接机制是我国纠纷解决改革的重点；为此，最高人民法院先后发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年），《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年），《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（2011年）。在这些文件中，最高人民法院首先肯定诉讼程序外达成的调解协议具有民事合同性质；随后，当事人可以将调解协议呈交法院，通过司法确认程序取得执行效力。不同于法国做法的是，我国法律规定向法院呈交司法确认时必须是当事人“共同”提出申请。当事人应当共同向有管辖权的法院以书面或口头形式提出确认申请。一方当事人提出申请，另一方表示同意的，视为共同提出申请。当事人提出申请时，应当向人民法院提交调解协议书、承诺书。人民法院在收到申请后应当及时审查，材料齐备的，及时向当事人送达受理通知书。双方当事人签署的承诺书应当明确载明以下内容：（1）双方当事人出于解决纠纷的目的自愿达成协议，没有恶意串通、规避法律的行为；（2）如果因为该协议内容而给他人造成损害的，愿意承担相应的民事责任和其他法律责任。[26]
    为什么必须是当事人的“共同申请”？这只能说是法院对于诉外调解协议中可能包含的不公平因素有所担忧。法官对诉外调解协议的达成没有任何介入，而且在调解协议事后的审查中也只能保持限制的介入；如果任由一方当事人可以就此提出申请，法官担心会批准很多由强势一方当事人利用优势强迫对方当事人签订的不公平调解协议；如果调解协议达成后，双方当事人对此都很满意，协议确为双方合意的结果，自然双方当事人会共同向法院提交申请，要求司法确认；如果只有一方当事人的申请，自然意味着另一方当事人对调解协议不满意，视为当事人合意的欠缺。我们认为，最高人民法院的这种推断是存在问题的，它没有排除一种情形，即当事人确实是在合意真实的情形下达成调解协议，但事后一方当事人反悔的，拒不参与共同申请；如果面临这种情形，没有反悔的另一方当事人不能申请法院的司法确认，只能向法院提起就调解协议是否有效审查的诉讼。虽然诉讼的结果有可能是法官经过审查，认定调解协议是真实意思的合意结果，作出判决支持调解协议的有效和执行，随后当事人可以向法院申请强制执行。但是，这个程序走下来显然要比一方当事人可以直接申请法院批准调解协议的程序要慢、冗长、费用高，不符合诉讼效率的原则。从实践看来，调解协议达成后，如果双方当事人都不存在反悔的情形，就无须向法院申请司法确认，直接自愿履行即可；只有一方不自愿履行时，才有可能发生当事人向法院申请司法确认的情形。因此，为确保调解协议中当事人合意的落实，应当规定司法确认的启动以“一方当事人申请”为条件。
    （二）司法确认文书应取得独立的形式，其性质是赋予诉外调解协议此民事合同某些司法因素
    关于法院司法确认的文书，《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》中将该文书的性质定义为决定书：“人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。”《民事诉讼法》所规定的“决定书”是“人民法院为了保证民事诉讼的顺利进行，对诉讼过程中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常推移的特殊事项进行处理时所作出的具有法律约束力的结论性判定”；[27]“决定书”不可以作为强制执行的法律依据。然而，法院作出的对调解协议的司法确认决定书的主要功能就是直接取得成为申请强制执行的效力依据。法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。为了保护案外人的利益，案外人认为经法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起1年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。因此，法院对调解协议的司法确认决定书与通常意义上的决定书有着本质的区别。
    有学者提出：“由于《民事诉讼法》所规定的‘决定书’有着自己特定的使用范围与对象，因而在司法确认程序中采用‘决定书’的法律文书形式，不仅必然导致《民事诉讼法》有关法律文书规定含义上的歧义，而且有可能造成立法规定逻辑上的混乱。而在民事诉讼过程中，一部法律同时使用字表含义一致，而实质含义迥然不同且类型各异的法律文书，从立法规定的角度上看，显然是不科学、不明智，也是不可取的。……人民法院对于非讼调解协议的确认应当使用‘确认书’的法律文书形式。”[28]我们也赞同对于法院的司法确认文书采取一种区别于判决、裁定和决定的独立形式。
    从诉讼外到诉讼内，我国对于调解协议的效力有级别划分：（1）纯诉讼外的调解协议，没有经过司法确认的，仅具有民事合同的私法效力，不能成为申请执行的依据；（2）诉讼外的调解协议，经过司法确认的，将在其民事合同的性质之上附属司法执行效力，成为申请执行的依据；（3）诉讼调解协议，则具有相当于终审裁判的效力，终结诉讼，成为申请执行的依据。以往，调解合法和真实原则容易掩盖自愿原则的本质地位，导致调解协议契约本质的遗忘；今天，随着真实原则的抛弃和合法原则的改良，自愿原则的上升，我们应该认识到调解协议无论是诉讼外还是诉讼内达成的，都不能改变其作为合同的本质。调解是什么？它就是双方当事人自愿协商，通过意愿的交换就纠纷达成友好协商解决的合同。调解协议随着它与司法程序的关联程度，会在原有的合同本质上附属一些司法因素。例如，法官对诉外调解协议的司法确认自然要带入法官的审查，这会附加给调解协议一些新的司法因素；此时，经过司法确认取得强制执行效力的调解协议就从一个纯粹的民法领域的合同转变为介于民事实体法和民事程序法之间的特殊合同。
    （三）司法确认程序中法官的审查应以程序审查为主，适度的实体审查为辅
    关于法官对调解协议的审查，有人提出应当采用形式审查的类型。即人民法院只需要审查非讼调解协议当事人双方是否具备相应的民事行为能力、协议内容是否明确、是否有当事人双方的签名、盖章，以及是否加盖了人民调解委员会的印章等形式条件即可。凡是具备这些形式条件的就应当授予其强制执行力。[29]有人则认为应当书面审查和实质审查相结合。这是因为，由于人民法院对于非讼调解协议的确认，使得一般民事合同形式的调解协议具有了司法上的强制执行力，即成为强制执行的法律依据。这种性质上的转变，不仅从主观上要求法院的司法审查行为应当慎重，而且也从客观上提出了实质审查要求。即只有实质性的审查才能保证民间协议由一般约束力向法定强制执行力的转变中不至于出现问题。人民调解的现实情况来看，由于调解案件所涉纠纷的多样性，以及调解过程中所涉问题的复杂性，人民调解协议本身存在问题、瑕疵的情况不仅是客观存在的，而且当事人双方借用调解协议的形式，恶意串通规避法律以及逃避债务或者转移财产的情况也是无法避免的。如果人民法院对于非讼调解协议不进行实质性审查，就有可能使得一些违反法律规定，侵害国家利益、社会利益，以及案外他人合法利益的调解协议获得法定的强制执行力，从而损害国家、社会以及案外他人的合法利益。为此，在非讼调解协议诉前司法确认程序中，法官不能仅仅进行书面审查，还应当进行实体审查。[30]有人则提出以程序审查为主，辅以适度的实体审查。司法确认程序，不应采取实体审查或者以实体审查为主，否则与诉讼程序无异，而与确认程序灵活、简便、快捷的特征相违。[31]
    我们认为，第三种方式最为适宜。法官对于诉外调解协议的审查可出现在两个阶段：第一个阶段是法官根据当事人的申请对调解协议进行司法确认；第二个阶段是法官根据一方当事人的申请介入对调解协议无效的救济审理中。在第一个阶段中，法官只需对当事人呈交的调解协议进行最低程度的审查，即审查其形式条件和是否明显违反公共秩序的规定即可，应以程序审查为主，辅以适度的实体审查。在第二个阶段中，由于一方当事人提出对调解协议效力的质疑，并提供证据证明违背自己的真实意愿，此时法官的介入将不再限于程序上的审查，而应是实质审查。第二阶段的存在就是为第一阶段中可能产生的漏洞做铺垫。在第一阶段中，一方当事人可以直接向法院提出申请赋予执行效力的司法确认申请，法官在接受当事人的申请后对调解协议进行最低程度的审查；在审查中，另一方当事人自然有权利提出任何有理由的抗辩和异议，如果他提出调解协议无效事由的抗辩并附有证据证明，法官的审查将不再限于最低程度的审查，而是从程序审查转入实质审查。
    （四）调解协议中合意瑕疵的审查应结合合同法的规定确定可行性标准
    法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。案件由审判员1人独任审理，双方当事人应当同时到庭。人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（1）违反法律、行政法规强制性规定的；（2）侵害国家利益、社会公共利益的；（3）侵害案外人合法权益的；（4）涉及是否追究当事人刑事责任的；（5）内容不明确，无法确认和执行的；（6）调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的；（7）其他情形不应当确认的。[32]当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，
    人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。
    法官的审查要谨记避免破坏调解协议的合同本质。法官对调解协议的审查要围绕两方面进行：一是当事人合意的瑕疵，即违背当事人真实意思；二是是否违反公共秩序，包括司法解释罗列的“侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违反法律、行政法规强制性规定的；损害社会公序良俗的”。何谓“违背当事人真实意思”？法官在审查中应如何操作？一直以来，我国的法律规定未给予明确的答复。我们比照法国和解合同中合意瑕疵审查的规定，试图总结出一些可操作性强的做法。
    第一，与其他合同当事人一样，当事人提出调解协议是违反自己意愿的，应当提供相应的证据，如关于合意瑕疵内容的欺诈、误解、胁迫行为的存在，行为和合意之间的因果关系。
    第二，应将损害作为附加条件。损害应当作为无效事由的辅助因素。调解协议的达成相比其他合同而言，通常有第三人即调解员的帮助。有了第三人的帮助，当事人将有更多机会觉察到非诚信行为的存在和拒绝作出不利己的承诺和提议。达成调解协议后，应当尽可能避免救济程序的重新启动，以保护协议中的合意。当然，调解程序中的保障机制不能完全消除协议中的不公平因素。因此，救济程序不能绝对关闭。在两者间，须寻找中间点—损害的证明将增加启动救济程序的难度。
    第三，在判断损害时，法官应结合当事人的条件考虑。对于弱势一方，应给予更多的关注和保护。如果当事人一方明显处于弱势，那么简单的谎言和对方的沉默就能导致以诈欺行为为由的合同撤销，微小的非诚信行为可导致合意的无效。对于强势一方，法官的审查将比较严格，只有存在严重的行为和损害结果才能证明存在非诚信的行为。当然，法官还需结合当事人的年龄、性别或其他主观条件。法官同时还应考虑调解员的品质和调解程序的公平对待。如果调解员很好实现了调解中的公平对待，法官的事后介入将限制在比较小的范围。相反，由于调解程序的不公平对待产生的程序瑕疵，将允许法官的介入范围扩大。
    第四，“相互让步”条件转化为合同审查的另一个标准，即“显失公平”。当事人之间的让步显示严重不对等时，此时两者之间存在严重的不公平，这种结果的产生肯定是一方当事人迫于对方营造的外力因素之下而采取的委曲求全和退让，表面看来是合意的结果，但实质上是意思受到限制和强制的结果。因此，我们认为“互相让步”无须作为诉外调解协议的一个条件规定，但是法国关于“互相让步”的论断我们可以借鉴，在判断诉外调解协议的显失公平等方面进行衡量。
    结语
    和解合同在法国已是一个古老的合同，而且随着ADR的发展，它从合同法领域渗入诉讼法领域，成为一种推崇的替代诉讼纠纷解决方式。然而，和解合同在法国的发展照目前形势来看并不是非常乐观和成功的。它的发展终究因为与法国19世纪后期逐渐形成的法律至上的审判文化相冲突而举步维艰。法国民众更为相信法官的审判和判决的力量；对于调解和和解等ADR方式，他们的理念还未转变过来。而且，和解合同的发展存在一个还未解决好的问题，就是当事人的合意该如何保护。法官的犹豫正是由于他们对这个问题的未释怀所导致的。与法国不同，调解在中国来说是非常成功，即使是在20世纪末有过非常短暂的低迷时期，但它的复兴来势凶猛。我们并不反对发展调解，只是提醒在调解发展中应当坚持的一个原则，就是对当事人合意的保护。在向外人宣扬我们调解的成功时，记得查看这种“成功”的后面是否存在变味的现象，不要以当事人的委曲求全换取调解在台面上的成功。
    周建华，北京理工大学法学院讲师。
    【注释】
    [1]“和解”（transaction）一词出现在法国的多部法律中。例如，行政方面的和解，相比民法中的和解，当事人享受的自由处理度相对比较小；公共秩序（ordre public）原则享有更重要的地位；法官在处理行政争议中应当保护一般利益（interet general）。再如，税收方面的和解，脱离协商讨论的原义，变为解决税收争议的另一种行政处罚手段。纳税人首先向缴纳税收所在地的税务机构递交一份和解申请；该机构经过审查，决定是否接受纳税人的和解申请。在答复中，该机构将明确应缴纳税额和可能处罚的最高罚金。纳税人在收到答复的30日内做出回复，是否接受机构的处罚建议。税务机构将最后决定罚金的数额；这时，和解协议执行生效。最后，关于刑事方面的和解，有两种方式：一是由受害人和刑事被告就轻罪行为（delit）的后果达成和解协议，此协议不自然取消公诉人的追诉权利。二是涉及环境、海关、竞争和价格等方面的犯罪，负责这些事项的行政机构有权力与违法者达成以赔偿替代刑罚的和解协议，从而抵消公诉权的行使。
    [2]Ch. JARROSSON, Les concessions reciproques daps la transaction, D. 1997. p. 267 et s,spec.，p. 267.
    [3]T. CLAY, Transaction, in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice, PUF, 2004，p. 1305 et s, spec.，p. 1306.
    [4]浙江省高级人民法院联合课题组：《关于人民调解协议司法确认的调研》，载《人民司法》2010年第23期。
    [5]和解合同的书面形式不受约束，可以采取当事人签署的文件、公证文书、调解笔录、交换的书信等。某些情形下法律也会规定和解合同应当以书面形式签订，并且必须具备相应的记载事项，例如，交通事故中遭受人身伤害的被害人和肇事者的保险人之间签订的和解合同。虽然，和解合同的生效不以书面形式为要件，但是法国判例和学术界依然鼓励书面形式的应用，并且建议和解合同应当包括下列事项：当事人和争议的内容；当事人关于争议的权利主张；争议的性质界定；如果诉讼程序已启动，诉讼进行的阶段；和解的内容；和解合同签订的地点和时间；当事人的签名。
    [6]例如，孩子的父母就孩子的抚养费所达成的和解合同中，女方要求男方补偿她为抚养孩子已花费的数额和一笔将来发生的抚养数额。最高人民法院只承认了前部分的数额，而对未来的抚养数额，因为其意味着女方放弃了以后求助抚养数额补偿的权利，被判定为违反公共秩序而被取消。Cass. 1re civ.，29 mai 1985, Bull. civ. I, n。 167, Defrenois 1986, art. 33690，n。8，obs. J. MASSIP.
    [7]这些限制主要来自于判例，具体出处参见D. VEAUX, Transaction, articles 2044 a 2058,J.-CL. Civil, 1995,Fasc. 20。
    [8]T. CLAY, Transaction, op. cit.，p. 1307.
    [9]C. BOILLOT, La transaction et le juge, these, Paris I, 2001，p. 420 et s.
    [10]例如，劳动者依照法律本应获得124,996.96法郎，而根据和解合同仅获得15,000法郎，这就是相互让步的欠缺，和解合同归于无效。Cass. Soc.，19/2/1997, Bull. civ. V, n°74.
    [11]Ch. JARROSSON, La notion de l’ arbitrage, Preface. B. OPPETIT, 1987，n。400.
    [12]C. BOILLOT, La transaction et le juge, op. cit.，pp. 25-26.
    [13]Cass. civ. 1. 11/2/1997，Bull. I. n。51.
    [14]《法国民法典》第2050条规定：“如果当事人在达成和解合同后获得类似的权利，和解合同的效力不延伸到这些新权利。”第2051条规定：“共同利害关系人中一人签订的和解合同对其他利害关系人不具有适用和对抗效力。”
    [15]T. CLAY, Transaction, op. cit.，p. 1305.
    [16]C. BOILLOT,La transaction et le juge, op. cit.，pp. 352-354.
    [17]Cass. civ. 1. 30/5/2000，Bull. I. n。169，RTD civ. 2000. 827，D. 2000. 879, JCP 2001. II.10461.
    [18]D. VEAUX, Transaction, Fasc. 30, op. cit.，n。21.
    [19]D. VEAUX, Transaction, Fasc. 30, on. cit.，n。12ets
    [20]P. - Y. GAUTIER, Sous le jugement d’ homologation la transaction：mais laquelle des deux autorites（relatives） retenir, RTD civ. 1994, p. 634.
    [21]Ch. JARROSSON,Le nouvel article 1441-4 NCPC；la transaction revetue de la formule executoire, RGDP. 1999. p. 135 et s，spec. p. 139.
    [22]J. - B. RACINE, Les incertitudes de la transaction dite 《homologuee》（a propos de Particle 1441-4 du Nouveau Code de Procedure Civile），in P. CHEVALIER, Y. DESDE-VISES，P. MILBURN （dir.），Les modes alternatifs de reglement des litiges：les voies nouvel-les d’ une autre justice, La documentation francise, 2003，p. 151.
    [23]正如前所述，如何界定“公共秩序”是一个难题。而且，从法国法律目前发展的趋势来看，公共秩序在私法领域呈现的是一个扩张趋势，很多以往不属于公共秩序的情形也纳入其中；如此，导致的结果是很多和解行为可以因为触犯公共秩序原则而归于无效，所以法国学者们也是在试图对公共秩序进行详细的分割，将其中的一部分—最为严厉的部分作为划定和解的禁止范围。
    [24]Y. DESDEVISES,Les transactions homologuees：vers des contrats juridictionnalis-ables?，D，2000. door. p. 284.
    [25]Cass.，1e civ.，30/6/1993，Bull. civ. I, n°241；RTD civ. 1994，p. 634，obsP．-Y. GAUTIER.
    [26]《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第22条。此外，《人民调解法》第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第1条规定：“当事人根据《中华人民共和国人民调解法》第三十三条的规定共同向人民法院申请确认调解协议的，人民法院应当依法受理。”
    [27]江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第698 ～ 699页。
    [28]廖中洪：《民事司法确认程序若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2011年第2期。
    [29]董少谋：《司法审查宣告程序之构建—兼评最高人民法院法发[2009]45号司法审查确认程序》，载http://www. civillaw. com. cn/Article/default. asp? id = 45744，访问日期：2011年9月8日。
    [30]廖中洪：《民事司法确认程序若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2011年第2期。
    [31]浙江省高级人民法院联合课题组：《关于人民调解协议司法确认的调研》，载《人民司法》2010年第23期。
    [32]《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条规定：具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（1）违反法律、行政法规强制性规定的；（2）侵害国家利益、社会公共利益的；（3）侵害案外人合法权益的；（4）损害社会公序良俗的；（5）内容不明确，无法确认的；（6）其他不能进行司法确认的情形。