斯伟江：中国舆论批评的底线在哪里？——只谈法律

    一，没有明确界限，但有合理标尺
    中国法律上来说，“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。似乎就是，一失实，二，受损。这是简单的法律。其实不简单的是，何为基本内容失实，其中最难的是文字的理解，古人说：“言者意之声，书者言之记，是故存言以声意，立书以记言。故易曰：“书不尽言，言不尽意。”是言者意之筌蹄。经典需要注，注完还要疏，就是这个意思。专利侵权案子，法院往往首先要解释专利权的范围，而范围往往主要由文字解释决定。很多聪明人说话一点就透，讲笑话往往要抖包袱，需要前面有语境。
    因此，在精细一点的司法，会强调，被指控诽谤（侵犯名誉权）的文字，在当时的语境下，除了文字本身，是否还会诱导别人想到什么？会有什么影射的意义？而这些影射指向的事实，是否虚假？
    而用来理解文字在特定语境下的人，是一般的读者（特殊情况例外），即一般的读者读了这些指控的文字会有什么理解？理解出来的东西是否属实？
    什么叫基本失实？这就涉及到证据和证明标准。首先，文字引用的证据必须是可以被证实的，或者说，写文字的人经过考证认为属实的，（按照一般人的标准），就是说一般人相信这个引用材料属实的，这种情况下，即便最后证实，这个引证材料是假的，引用人也不承担责任。有一定的证据，经理性分析后，得出一个结论，哪怕这个结论，最后是错的，一般也不承担侵权责任，因为这是学术讨论，或者是舆论批评。那么，如果一篇文章所引的证据明显没有出处，讨论的标准，明显不理性，没有逻辑，最后推出的结论，失实，恐怕很多情况下，需要承担责任。当然，终归会有例外。我们后面会谈到。
    因此，研究诽谤，一定要强调特殊语境，文字解读，这就是个案的特殊性问题，永远不要指望有一条明确的界限在那里！
    二，证明标准
    媒体一直在说的无罪推定，实际上是刑事诉讼上的术语，基本上指在指控方的证据，必须达到“对指控的事实排除合理怀疑”的确定高度（美国的标准），中国的标准是必须达到事实清楚，证据确凿，被告人才能定罪，在证据达到这个标准之前，被告人应被推定是无罪的。
    这是一个基本原则，不得自证其罪。怀疑人家有代笔，其实，没有必要达到这个高度。但是，如果下定论，或者暗示很可能有代笔，则，至少要达到高度盖然性的程度。这是民事诉讼的证明标准。
    民事诉讼的证明标准要略低于刑事诉讼，国内采取的是高度盖然性，即，指控事实很可能存在。这个比较专业，通俗一点，就是，看了证据，分析后，客观中立的人会说，XX文章有枪手这是很可能存在，这就达到高度盖然性标准了。当然，这个很可能不严谨，严谨一点，请去查“高度盖然性”。因为，法院将对双方证据/理由进行分析，按照这个标准来判断谁的文字得出的结论是否合理，是否构成侵犯名誉权？
    不过，并不是每一个写文章的人都需要学习法律，平日，大家根据谨慎，理性的原则，审查材料，进行批评，一般都不会构成侵权。
    因此，在批评，质疑的证据没有达到这个高度之前，不要擅自下定论，或者影射，暗示有这样的结论。
    三，引用材料需要谨慎
    实践中，故意虚构事实，明显虚假，诽谤他人，容易判断，难以判断的是，引用别人的材料，进行分析，最后得出结论的。如是对一些没有出处，且无法证实的材料，分析推论出来的结论要谨慎，千万不要下肯定性的结论。因为材料是基石，建筑在沙滩上的大厦，容易倾倒。
    武汉中院曾经在XXX诉XXX的名誉侵权案认定理由可以作参考：“本院认为，XXX在访谈的言论和网上发表的文章中，对XXX的“反射弧”相关理论提出异议在学术上是允许的，但评论中使用“自吹自擂”、“拔高自己”、“玩冒充把戏”等词语，足以误导公众认为XXX在职务、论文、学术理论等问题上造假，从而导致对XXX人品、声望，社会评价地降低，给XXX造成精神损害，XXX名誉被毁损的事实成立。XXX为证明其言论属实，举出大量在网上收集的材料，但这些材料没有到有关网站和XXX等处核实，无法证明其内容的真实性。按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条的规定，“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”，故应当认定XXX的侵权事实成立“。
    这个判决写得不怎么好，但是，其中说到引用资料的问题，值得注意。尤其网上没有出处的材料，观点，需要非常谨慎对待。
    四，转发加评论需谨慎
    我们往往可以看到，很多微博上，有一些未经证实的东西，一般人不知真假，作为信息流动，转发是可以的，但是，如果加了评论，说，就是这样，等于是个人为转发的内容真实性背书了，容易构成侵权。或者评论中暗示转发的内容属实，也容易构成侵权。
    五，公众人物的特殊性
    这个问题比较复杂，美国的纽约时报诉沙利文案的标准，是没有真实恶意的批评，哪怕有失实之处，也不构成侵权。中国的司法实践，到不了这么宽松的标准。应该说，前面说的一到四条，对公众人物批评案子一样使用，只不过，稍微宽松些。理由，天之道，损有余而补不足。（玩笑）。
    六，抗辩
    1， 完全由理由相信自己说的是真的。（以一般人的标准），如朝鲜有些人民说自己国家是世界上最幸福的国家。虽然事实上是假的，但是，他说出来，是完全有理由的。这必须是一般人的标准。
    2， 为了公共利益的正当评论。如批评政府。只要不是煽动武力颠覆，一般都可以。（这是理论上，实践中需要谨慎）。
    3， 对方同意。如一个人在网上说，大家都来骂我呀！
    4， 无意冒犯。在一定的语境下，说话人不知道。如你在浴室里骂别人的东西失实，谁知道这里装了广播。
    5， 无第三人听到。当面批评，不存在侵犯名誉权。名誉权的损害后果是公众评价下降。
    6， 过了诉讼时效。譬如知道侵权发生二年后起诉，没有时效中断，延长等。
    7， 没有造成名誉损害。譬如，有的人就是“皮厚”（家乡话）。呵呵。玩笑。有的名誉损害非常小，如同事之间被人骂句小气鬼，一般法院不理小事，也不会被认定侵权。如果在大会上讲这话不一样。
    8， 其他
    七 结论
    在一定的语境下，说的话/写的字，肯定，暗示，隐射XX存在YY事情，如果，最后YY被证实虚假，导致XX名誉受损，被告如果没有第六条规定的例外，一般会被认定侵权。
    因此，温良恭俭让似乎有点用，你说是不是？
    原告需要证明对方说了什么，自己社会评价降低，被告需要证明，说的东西基本属实（或者引用材料，分析理由具有合理逻辑），对方名誉没降低。
    由于诉讼成本比较高，时间成本，加上心力，加上，律师费，你知道的，不便宜，呵呵。因此，真正上法庭的官司，往往是比较大的事情。例外的情况也有。
    （未必正确，供批评）。