肖雪慧：城管街上有无打人对案情绝非无关紧要

    昨日《南方都市报》发表《夏俊峰案中的司法是否公正应当给出答案》一文，提出：“夏俊峰案是否属于正当防卫，起决定作用的是弄明白在城管勤务室里到底发生了什么，而城管执法人员暂扣液化气罐的过程中是否殴打夏俊峰，对于判断案件性质的作用不大。……城管是否当街打人，都无关紧要。”对法院不让辩方证人出庭接受质证，该文引最高院司法解释第141条“‘其证言对案件的审判不起直接决定作用的’证人可以不出庭作证，所以，当地法院不要辩方的六名证人出庭作证城管当街打人，是可以找出正当理由的。”
    这样说恐有偏颇。
    第一，断言城管争夺液化气罐是“暂扣”，难以服人。尽管采用的判决书说法，但此说法跟现场众多目击证人的证词大相径庭，也跟人们的长期观察和经验不符———普遍的现实是小贩被拿走的东西，很难再取回来。近日曝光的南京城管私卖扣押物品，也暴露了城管动辄扣小贩财物背后的部门利益驱动。这种情况并非个别，媒体早有披露，而且几乎各地都在发生。
    第二，司法解释第141条开宗明义的总原则是“证人应当出庭作证”，然后才是“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证”。而“可以不出庭”不等于法院可以“不要辩方证人出庭”。即，这一款并未赋予法院不要辩方证人出庭做法以正当性。何况，即使城管当街打人和夺物情节对于判断其后夏俊峰在勤务室掏刀扎人是否属于自卫关系不大，却并不意味对于判断整个案情无关紧要。把大街上与勤务室发生的事件割裂开，对夏俊峰不公正。
    不能忽视的是，这个公诉案件法院一开始就当死刑案件办理。案件办理结果直接关系被告生命，每一环节、程序和用以定案的证据必须做到无懈可击，而不是能解释过去就行，曲解就更不行。对死刑案件，2002年最高法院等五部门联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称《规定》)。该《规定》第5条：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”所谓“证据确实、充分”，包括“每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”。
    反观夏俊峰案，疑点重重，定案证据很难说“确实”，也没法说“充分”，更谈不上“不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”。除控辩双方证人证言存在明显矛盾，很多事实也有待查清———夏俊峰被拽上车时掉下的鞋底；被羁押时，手臂、大腿、头、脖颈都有伤痕，要求警官拍照却只拍了手臂淤伤；从勤务室跑出时，手上血淋淋的断指，等等，这些都是从街上到勤务室，在一个很短时间内连续发生的，跟案情关系直接，透过这些情况可以判断案情发展。但一个死刑判决竟然对这些无一给出了解释。
    《规定》第11条还规定对证人证言应着重审查的内容，其中包括“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”。法院一边倒地采用当事另一方参与者和同事的证言而一概排斥辩方证人，无疑是审判程序上的重大问题，让人觉着法院太急于杀人。
    即使作有罪认定，第36条规定除审查法定情节外，还应审查影响量刑的情节。影响量刑情节头两条就是：“案件起因”；“被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小”。街上发生的事既是案件起因，也关系被害人有无过错及过错程度，对案子定性绝非无关紧要。法官不经庭上控辩双方质证就否定城管在街上殴打夏俊峰，把夺罐说成“暂扣”，这种否定及法官在整个审案过程的倾向其实也表明，街上情节不可回避，起码也关系到城管执法有无重大过错。按目击证人和夏俊峰妻子张晶所说：夏俊峰被殴打、东西被扔一地、液化气罐遭抢夺、妻子跪求———这些虽说是人们常见情景，但已不是可以仅仅用过错来定性的，而是涉嫌触犯刑律。只不过，同样行为，对涉公身份 的 用“ 过 错 ”搪 塞 ，反 之 ，刑 责 加身———夏俊峰被侮辱、欺凌在先，如果按专家在药家鑫案独出心裁的解释，杀张妙乃小时弹钢琴形成心理压力而对被自己压伤完全无辜的张妙以类似“弹钢琴动作”抽刀扎向张妙身体发泄委屈，那么，几分钟前刚经历了被打被抢被粗暴砸碎生活梦想的夏俊峰岂不更委屈以至激愤？至于到勤务室后究竟有没有被打，虽说人们根据街上发生的事可以合理推知，却因无旁证而存疑。这种情况下，如果尊重现代刑法疑点利益归被告原则，在有罪与无罪之间，当作无罪认定，重罪与轻罪之间作轻罪认定。
    这个案子疑窦丛生，疑点未经排除却被最终定案的话，夏俊峰在二审宣判后写给母亲信中的一句话———“我们斗不过人家！”必定不胫而走，成为底层谋生的人法律地位的写照。