朱国斌：“居港权”释法之理性思辨
朱国斌目前，特区政府面临来自两类关于居港权的基本法官司的挑战，一类关涉「双非婴儿」，另一则直指外佣。其实，这两类案件一旦被起诉到法院或上诉到终审法院，它们同样会迫使特区法院直面挑战、并作出抉择。本来，法律的应该归法律，政治的归政治。可惜，在社会生活日渐政治化、人群日见分裂的香港，看似简单的法律问题已经被弄到了复杂得不堪设想的地步。
去年12月13日，律政司司长袁国强宣布，律政司司长将请求终审法院考虑依据《基本法》（第158条）寻求人大常委会澄清1999年6月关于基本法第24条第2款第（3）项的解释的效力（参见次日各大媒体之报道）。回忆一下便知，人大常委会当时认为「终审法院的解释又不符合立法原意」，故而自行解释相关条文以求统一条文之含义。
释法仍是政府第一选项
该释法直接是为了解决吴嘉玲这类出生在香港以外的「中国籍子女」的居港权问题。释法指出，要想被认定为享有居港权，申请人必须「是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人」，即出生时至少其父或母必须已经是特区永久居民。人大常委会还特别指出，解释所阐明的立法原意以及基本法第24条第2款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中了。
既然如此简单，为什么终审法院在2001年审理庄丰源案时不直接采用作为法律依据、而节外生枝呢？首先，庄丰源是生在香港的「中国籍子女」；其次，终审法院认为1996年的那份「意见」作为「外来材料」（extrinsicmaterials）不符合法庭采用的证据规则，因为它是在香港基本法颁布（1990年4月）之后（post-enactment）才形成的；第三，特别是，当法庭判案所依赖的法律条文字面意思清白无误时，法庭就必须据此意思宣判，这就是普通法法律解释方法的应有之义。
本来，如果人大常委会能公布基本法起草时形成的相关原始历史资料以左证1999年解释，证成该解释就是「立法原意」，问题应该立马迎刃而解。或者，如果终审法院直接接受并采用该解释也可能让中央政府和特区政府皆大欢喜（庄丰源本人除外）。从案件审判（包括法律解释）技术层面观之，终审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决也无不当（但这不等于就满足了普通民众之期待）。这就解释了为什么在判决书公布之后人大常委会只是仅仅表示一下遗憾。客观上看，庄丰源在当时也只是代表一种个案，判决受益者非众。
律政司司长也认识到，在现行香港法律制度下，1999年释法和1996年意见的法律地位和约束力涉及到复杂的法律问题。又鉴于提请释法制度与过程的复杂性和过往不愉快的经验，律政司司长称其举措并不代表政府直接要求人大常委释法（有如1999年之情形）；而是否向人大常委寻求释法，最终将由终审法院决定。从这个意义上讲，此举不会破坏法治或影响司法独立。关于后一点，律政司司长没有（也无权）强加旨意于法院。
修法乃是釜底抽薪之举
律政司司长说的也对，澄清有助于解决所有《基本法》第24条第2款下，包括外佣等不同类别人士的居港权问题。从旁观之，的确也有必要彻底解决这个令人困扰的法律问题。
律政司司长现在将这个烫手的山芋扔给终审法院了。第一，终审法院已经有庄丰源案之先例在前，要否定双非婴儿之居港权无异于自掴耳光。在遵循先例的普通法实践中，以今日之我打到昨日之我间中发生，但须有充分之理据和符合情势变更之必要条件。可能性毕竟还是存在的。然而，第二，要让普通法下的终审法院直接接受1996年之意见确实有点勉为其难，因为它无法从学理和法理上说服自己。
接受中国法律训练的人士不会认为这是一个问题，因为全国人大香港特别行政区筹备委员会是由最高国家权力机关即全国人大授权成立并置于其下的一个工作委员会，因而其决定和行为都自有合法性和正当性，因而应该被接受。当时，筹委会被授权「负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜」，主要包括组建特区第一届政府推选委员会、筹办特区成立暨特区政府宣誓就职仪式及统筹、协调、推动庆祝香港主权移交的有关活动等。也就是说，筹委会本身是个有权机关。
那么，接受正当法律程序和越权无效（ultravires）等现代法治理念的人士就会问这样一个尖锐问题：筹委会被授权解释基本法吗？因为，筹委会1996年的意见其实就是对基本法第24条的扩大解释，它一方面澄清了第24条有关条款的含义，另一方面也吸纳了字面上没有的内容（如父或母一方必须是永久居民）。有意思的是，筹委会的意见倒是反映到1994年公布的澳门基本法第24条之中了。是否可以这样猜想，居港权条件的界定问题是在香港基本法公布之后才提出来的呢？在历史档案见诸天日之前，存此一疑吧。
法律应因情势适时变迁
为此，解决问题的一劳永逸之法就是修改基本法第24条。修法是基本法第159条确立之制度，旨在解决法律语言模糊或不规范、法律因情势变更而出现的滞后或无法继续适用等情形。该条文明文规定人大常委会、国务院和特区均有修法提案权。最简便之法无疑就是由人大常委会或国务院以1996年意见为基础提出修法案。如果中央政府犹豫不决，特区也可以依据第159条列举的条件逐步推进修法。修法是既能照顾到中央政府和终审法院面子、又可一次性地解决各类人士居港权问题之善举。为此，我们应该向前看、把多方的意气之争抛在一边。
我们的社会包括香港发展变化日新月异，新事物新形势层出不穷。而法律文本则是静止不变的。法律的生命力在于适时而变，正如人的生命力在于不断汲取营养一样。易经：「易，穷则变，变则通，通则久」本来是指当事物发展到极点的时候，便想到要加以变化，以求通达，后来引申指人在困境时就会设法改变现状以求发展。我们要把基本法当作「活的文献」（living instrument），变革是常态，只要它不「同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触」（第159条）。
朱国斌，香港城市大学法律学院副教授。
来源：《大公报》2013年1月3日，A7 。http://paper.takungpao.com/html/2013-01/03/content_7_3.htm。
