金艳：行政调解的制度设计

    摘要: 目前的行政调解制度存在层次不齐、随机设置、内容简单、对象含混、原则、方法、标准及条件不清晰等缺陷，应当加以改进。行政调解制度的设计包括五个方面：扩大调解范围；增加第三部门为调解组织；明确自愿自治、合法合理等调解的原则；丰富调解方法；完善调解程序。
    关键词: 行政调解；调解范围；调解组织；调解程序
    行政调解与司法调解、人民委员会调解并称为三大调解制度。[1]
    在以“和”为贵与以“和”为先的社会意识这样一种传统的文化背景下的我国，历来重视调解制度。行政调解早在周朝时就已存在，到唐代就已具规模并产生了良好社会效果，那时的“官府调解”[2]就包含了行政调解的意蕴。
    行政调解以当事人双方自愿为基础，赋予当事人自主意思表示，体现出浓浓的权利时代倾向，在当前的经济和社会生活中被越来越广泛地运用，被西方人作为“东方经验”之一加以推崇。
    由于行政调解是历史积演下来的产物，揉杂着人们的主观信仰和价值观念，在运作中不可避免地带有理想化和经验化的色彩，相当程度地存在盲目和散乱现象。行政调解的建构，实质是一种制度安排，有必要也完全可以对其进行调整和设计，以切合市场经济下行政法治的一般要求。
    到目前为止，在法学界和法制实践中，人们对行政调解的认知不尽相同。有人提出：行政调解是否为行政法律制度的一个组成部分？行政诃解是独立的法律制度，还是依附型的行政法律制度？[3]这说明一部分人对行政调解的认同和接纳存在一定程度上的差异。
    行政调解在现行法律制度上的设置，有公安行政管理、医疗卫生行政管理、劳动行政管理、自然资源行政管理、环境保护行政管理、公共交通行政管理、商业行政管理、计量行政管理、邮政行政管理以及民政行政管理这些领域。内容涉及行政调解组织、行政调解的对象。归纳起来，我国现行行政调解制度有以下特点：
    1．设定行政调解的法律文件种类形式多，层次参差不齐，有法律、行政法规、部门规章等。
    这一情况说明行政调解在设置上呈现出一定的随机性，即使在设置行政调解时，有些规定也不明确，如《中华人民共和国矿产资源法》第47条规定：“矿产企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成，由有关县级以上人民政府根据依法核定的矿区范围处理……。”此处的“处理”并不明确，可以理解为“调解”，也可以理解为其他一些方式，如命令、裁决、协调等。
    2．相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。
    由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
    3．调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。
    主要包括：民事纠纷（对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷）；轻微违法行为；权属争议；行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，自由度较大，容易与其他处理纠纷的方式相混杂，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。而且调解的对象范围有一定局限性，只注重实际权利和利益归属。这种狭窄的设置方式，将难以充分发挥行政调解在现代行政管理中应有的作用。
    4．主持调解的组织设置采取的是行政权力和地域管理相配置的模式。
    这种模式下的主持行政调解的组织就把所有的行政组织全部包括进来，既可是行政机关或行政机构，也可以是法律法规授权的组织和受委托的组织，这将有可能出现交叉调解和重叠调解，如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解，诸如此类情形在其他行政调解领域也在一定程度上存在着。如何处理行政调解中积极冲突的机制尚未形成。再者，随着市场经济条件下行政观念的不断更新，以公共利益为中心的公共行政兴起，使得非强制性的行政方法在现代社会生活中越来越广泛地得到应用，行政调解的视野也由国家行政领域延至公共行政领域，与之相适应的行政调解组织是不是应该顺应这一潮流呢？
    5．行政调解的原则和方法不明晰，基本上是仿照民间调解、司法调解的作法，或是凭主观臆断，经不起科学论证。
    此外，行政调解的标准和条件不清也是目前行政调解的特征。
    行政调解的特征及存在的缺陷除上述所列之外，还存在其他设置上不完善之处，限于篇幅不一一举出。而随着市场经济的发展，行政法治不断深入，行政调解作为一种独具特色的行政管理方式，却有着其他行政法律制度不可替代的作用：
    第一，有利于树立正确的行政法理念，从管理、控权转向服务。行政调解有助于政府转变行为方式，摒弃过去单纯依靠行政命令，动辄实施强制处罚的管理方式，向着更多依靠平等协商、说服教育的行为方式转变。
    第二，行政调解有助于提高全社会的权利意识，增强法制观念。
    第三，行政调解有利于提高行政效率，减少讼争的发生。
    第四，行政调解有助于维护社会秩序，增进安定团结。行政调解不仅运用了法律手段，而且多用讲道理、说利弊的方式化解双方当事人的矛盾，使双方当事人明白事理，消除心中的芥蒂，这必将对稳定社会秩序产生积极的影响。
    第五，行政调解有助于行政机关积极主动行政。行政调解不仅在最低要求上完成对纠纷的解决，又在更高层次上，使政府行为脱离单纯为维护既定秩序服务，进一步采取积极主动的方式，创立一种既为法律所允许，又为当事人和政府所共同认可和赞同的更合理、更完善的社会关系，从而使行政机关在更全面、更彻底的意义上履行自己的职责。这种由被动消极行政向积极主动行政的转变，恰恰反映了现代行政精神的基本要求。
    由此，行政调解的设计必须紧密结合行政调解的特点和现阶段行政调解的缺陷及作用，遵循“扩大调解范围，明确权利义务，严格调解程序”的指导思想。其设计包括改造与新增两大工程，内容包括调解范围、调解组织、调解原则、调解方法、调解程序五个方面。
    1．调解范围设计
    如前所述，行政调解的范围大致局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，而且还不涵盖上述这几个方面的全部，如民事纠纷仅仅是行为人违反治安管理造成他人财物损害和人身损害的纠纷，以及基层人民政府调解的一部分民间民事纠纷。权属争议仅局限于专利、商标、土地、森林、渔业、草原、矿产和水产等领域。这在行政调解的范围中就会出现有些事项适用调解，有些事项不适用调解，在解决纠纷的机制上很不统一和协调，在一定程度上影响了社会、政治、经济生活的正常运行，也制约了行政管理效率，不能发挥行政调解应有的作用。因此，行政调解范围应在以下三个方面进行调整和增设。
    第一，凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，对之进行调解，不仅不影响公共利益和其他组织、个人的权益，而且还能维护安定团结，促进社会和经济的发展，只要在主持调解的组织职权范围之内，都可以进行调解。[4]
    第二，在行政管理或其他公益或私益活动过程中，为实现行政目标和达到某种目的而发生手段和方式或相关事项的争议，如在行政执法中是采取突击检查还是定期检查，对矿区开发是整体即时开发还是局部渐进开发等的争议，均可纳入行政调解范围。
    第三，发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议均可纳入行政调解范围。
    2．调解组织设计
    现行的行政调解组织是国家行政机关及专门特设的组织，这与以国家行政为基石的行政法模式相适应。但随着市场经济及现代化建设的推进，伴随政府治道变革的发展和公共行政时代的到来，行政的理念由单一的国家行政转变为包括国家行政和社会行政的公共行政。[5]由此，行政法的调整对象由国家行政扩大至公共行政，非强制性行政方式广泛运用，出现了第三种组织，即由非政府组织和自愿者组成的非营利性组织，它们致力于国家正式机制以外的公共目标。
    20世纪70年代以来，在英美国家，第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。[6]行政调解组织必须作相应设置，以符合此行政理念下的行政法律制度的要求，即在保留原调解主体的前提下，增设第三种组织，诸如非营利性组织和具备解决纠纷的条件和能力的社会性团体等。
    由于行政调解的内容涉及当事人的权利和利益，单纯由一个调解组织进行调解往往不能达到解决纠纷的目的，特别是跨行业、跨部门之间的纠纷，往往久调不成，最终诉诸其他解决方式。因此，可以考虑设置联合调解主体的办法解决此类问题，即由当事人各方的主管机关或当事双方都能接受的两个机关组成联合调解主体，这样的设置可以解决单一调解主体有些不能解决的问题，提高行政调解的效率。
    3．调解原则设计
    （1）自愿、自治原则。
    这一原则的设置明确了实施行政调解的前提条件。行政机关在调解中只是以组织者的身份出现，是中间人，其意愿和行为不可具有强制性，不能在当事人拒绝接受调解时强制进行，这是行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一。“自治”是当事人在自愿的基础上强调当事人自主自动，亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。必须注意的是，自愿和自治仅指当事人愿不愿意进行调解，在调解中主张自己的合法权益，以及对调解结果是否接受等。在调解过程中，调解机关和当事人任何一方都不能反客为主，预先拟定调解方案，按自己主观目标进行调解，因此，自愿、自治原则是在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用，这是该原则的适用度。鉴于此，实践中有人提出自愿自治原则应受到一定限制，不应贯穿行政调解的始终。如自愿只能选择在当事人是否愿意进行行政调解，即是否启动行政调解，当事人有自愿的权利，而一旦进入行政调解过程中，当事人不能随意改变主意、退出调解，因为原则本身在运用过程中并不易掌握，容易影响行政调解的顺利进行。笔者认为，必须正确把握好自愿和自治的适用度，自愿和自治原则是整个行政调解活动必须遵循的原则之一。
    （2）合法合理原则。
    行政调解都是在法律、法规授权下进行的，而一个显失公正的调解，严格说来实际上又是不合法的调解，从这个意义讲，合理性原则也是属于广义的合法性原则的范畴。它具体指调解活动要符合社会的伦理道德、善良习俗，它要求行政调解应建立在正当考虑的基础上，行政调解的内容合乎法理、情理。
    （3）一级调解原则。
    确立一级调解原则主要是基于如下考虑：行政调解不是终局性的解决纠纷或争议的制度，当事人不服仍可请求政府处理或诉诸法院；行政调解并非必经前置程序；行政调解建立在双方当事人自愿、自治基础之上，既然一方当事人不接受行政调解的结果，再行说服教育之能事，并无多大意义。因此，一级调解原则的确立可避免出现久调不决的局面，使当事人能及时地寻求其他解决纠纷和争议的途径，维护自己的合法权益。
    （4）回避原则。
    回避原则是行政调解人员不得参与调解与自己有利害关系或其他关系的纠纷的原则。如《民间纠纷处理办法》第12条规定：“具体负责处理纠纷的司法助理员有下列情形之一的，必须自行回避，当事人也有权用口头或书面方式申请他们回避：（一）是本纠纷当事人的近亲属；（二）与本纠纷当事人有利害关系；（三）与本纠纷当事人有其他关系，可能影响公正处理的。”行政调解贯彻回避原则，对保证调解工作公正、合法、及时解决纠纷和争议具有重要意义。
    （5）自觉履行、监督履行和强制履行相结合的原则。
    行政调解达成协议后一般由当事人自愿履行，必要时国家行政机关也可监督履行。如商业主管行政部门主持调解所达成的协议，如果义务人属商业系统的法人，逾期不履行义务时，商业主管行政部门可给予或建议给予其法定代表人以行政处分，以促其履行义务。对行政仲裁和行政复议（行政赔偿）中经调解达成的协议，一方当事人不履行义务的，另一方有权申请人民法院强制执行。
    4．调解方法设计
    行政调解的方法可以采取以下几种：
    （1）直接调解。即调解人员直接把双方当事人召集到一起，或先分别作各方工作，然后把双方召集到一起，主持调解他们之间的纠纷。这种方式适用于情节比较简单，矛盾仅限于双方当事人之间，涉及当事人隐私以及其他不宜扩散的纠纷。
    （2）间接调解。对某些积怨深、难度大的纠纷，或对某些当事人依赖幕后人出主意的纠纷，可使用间接调解的方法。对前者，调解机关可以首先作当事人的亲属、朋友的工作，
    让他们做当事人的思想转化工作；对后者，调解机关要着重解决好幕后人的思想认识，使其促成和解。
    （3）公开调解。对那些涉及面广、影响面大的纠纷，或当事人一方或双方有较严重过错的纠纷，可以采取这种方法调解，以期教育当事人以及群众。因为行政调解不仅要在发生纠纷后积极解决矛盾，而且要在纠纷发生前预防矛盾。公开调解给予群众一个受教育、启发的机会，对预防其他纠纷的发生大有裨益。但调解机关在使用这种方式时，务必注意适用范围，更不得把公开调解变成“斗争会”或“审判庭”。
    （4）共同调解。又可称为联合调解，这很适用于行政机关的一般调解，因为“一般调解”往往是跨部门的，可以由有关各方面共同进行调解。
    5．调解程序设计
    （1）申请和受理。
    行政调解以当事人自愿、自治为基础，行政调解是否启动主要由发生纠纷或争议的双方自主决定。[7]任何一方不同意调解，则不能进行行政调解。申请正是当事人的意思表示，它包括口头申请和书面申请两种形式。对于事项复杂、标的较大，对当事人权益和社会影响较大的纠纷和争议，申请调解应递交调解申请书，必要时还要对当事人申请调解的期限作一定限制，即规定时效制度。行政调解机关接到申请后，依据有关规定进行审查，决定是否受理。
    （2）调查。
    行政调解机关受理纠纷后，除情节简单、事实清楚、是非明确的，可以即时进行调解外，一般均应作周详的调查工作，查明纠纷和争议的起因过程，收集必要的证据，分清是非、划清责任。
    （3）拟定调解方案。
    行政调解机关在摸清情况后，要据此拟定调解的方案，包括确定调解的主持人员，调解的方法和重点、难点，解决问题的基本意见等，然后将这些内容通知当事人，让当事人知晓。调解是一种行政司法活动，与纠纷和争议的双方有利害关系的人员，应当回避。
    （4）实施调解。
    即在调查的基础上，依据调解方案进行的，通过说服、教育、劝导的方式、方法，使双方当事人认识一致或接近一致的活动。因此，这是整个调解活动中最关键的一环，它关系到调解是否进入最终程序——和解。否则，即属调解不成，调解程序就此终结，只能谋求其他途径解决问题。
    （5）和解。
    当事人一旦统一了认识，调解机关就应抓住时机，促成各方和解，使当事人达成一致协议。一般地，调解协议是书面的。
    在法律有规定的情况下，应由调解机关制作更为正规的调解书，调解书一般应包括以下内容：
    （1）双方当事人姓名、性别、年龄、工作单位、住址、职业、组织名称、住所或经营场所、负责人（法定代表人）；
    （2）纠纷的主要事实、责任；
    （3）调解协议的主要内容及费用的承担；
    （4）调解的法律效力；
    （5）调解成立的时间、当事人签字、主持调解的机关或调解人员署名或盖章。
    调解书送达当事人之日起生效。
    注释:
    [1] 有人将调解界定为司法调解、行政调解、仲裁调解、人民调解、民间调解和律师调解，参见彭年东：《论调解的分类》，《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第6期，第66—67页。但无论如何，行政调解仍被看作是一种独立的调解种类和制度。
    [2] 唐开元年间，贵乡县令韦景骏在审理一起母子相讼的案件时，对当事人反复开导，并痛哭流泪地自责“教之不孚，令之罪也”，还送给他们《孝经》，于是“母子感悟，请自新，遂称慈孝”。见《续通志?循吏?韦景骏传》。因此，唐时的官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解，由于中国古代行政长官兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
    [3] ]改革开放以来，我国公开出版的行政法学教材（笔者之所以选择教材作为参照说明物，是因为教材是对行政法律制度概括性的勾勒，能较全面地反映作者心目中的行政法体系和构造）不下四十余种，据笔者统计，将行政调解单列为专门行政法律制度的有：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，等等，共25种。将行政调解作为一种限定性制度看待，它或者依附于人民调解或某种行政法律制度如行政裁决、行政诉讼或者只是行政相关行为等等，如周新铭、刘兆兴编著：《行政法概述》，云南教育出版社1988年版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版；胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版；应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版；熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版。
    [4]在日本，有着很多中国没有的行政调解的事项。“由警察所作的行政调解由来已久，现在关于结婚、离婚、继承等许多案件均可适用行政调解。随着战后工业的发展，公害问题日益严重，公害纠纷剧增，日本又制定了《公害纠纷处理法》，根据宪法，各郡、道、府、县及市镇、村都设立了‘公害冤情调停人员’担负调解社会公害纠纷的职责。”胡建森主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年版，第190页。“对苦情的调停……，是介于申诉人与有关机关之间，排除造成苦情的原因，促进苦情自主解决的行为。”而所谓营情，是国民对行政的不满和不服（（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第210—213页）。其范围显然十分广泛，远远超出了我国作为行政调解范围之一的行政争议中只包括的行政赔偿和补偿以及边界争议这一狭窄领域。
    [5]参见张永伟：《行政观念更新与行政法模式的转变》，《法律科学》2001年第2期，第35页。
    [6] Lester salaman，the rise of the third sector，foreign affairs 7—8，1994，P．26—32．
    [7]行政调解应否设置主动调解，即行政机关不论发生纠纷或争议双方愿意与否，决定进行调解。从有关法律、法规的规定来看，存在设置此类行政调解的空间，如《中华人民共和国水法》第35条规定：“地区之间发生水事纠纷……由上一级人民政府处理。”此处“由上一级人民政府处理”，当然可以说明行政机关有权决定是否采取调解方法解决水事纠纷。但笔者认为，设置此类行政调解仍需要慎重考虑，因为此处上一级政府决定调解，只是表明了行政机关的意愿，其是否能为当事人接受则是行政调解能否成立的另一前提，因此，这里的“处理”决定行政调解，还必须征求当事人的意见。
    金艳，武汉科技大学社科系。
    来源：《行政法学研究》2005年第2期。