简爱：法秩序统一原理与刑法的体系定位

    当代各国法律体系的特点之一，即是在宪法的统筹之下，依据调整对象和调整手段的不同形成了门类齐全的部门法，相互协调又自成一体。随着立法的精细化，不同部门法对同一类型行为分别制定相应规则的情况屡见不鲜，实践中同时涉及刑事和民事（行政）法律关系的案件层出不穷，《民法典》的颁布也为刑民关系的深入讨论提供了新契机。21世纪初，刑法学研究和司法实务多采取“区分论”视角来判定某一案件的性质；近年来，“刑民（行）交叉”概念兴起，体现了思考范式的根本性变化：刑事责任和民事责任的承担不再被认为是非此即彼的对立关系，而是在“竞合论”的视角下，以法秩序统一原理指导具体裁判，只要能够排除法秩序统一所不容许的矛盾、冲突，行为人完全有可能同时承担刑事责任和民事责任。由此，刑民分界标准的研究转向了有关刑事违法判断方法和效果的讨论，如何在保障部门法独立性的同时实现法秩序统一成为了新议题。
    法秩序统一是合法的统一
    法秩序统一原理是协调各部门法违法性判断的重要理论。一般而言，各部门法有关同一行为的规定不能相抵触，如果某一部门法将某种行为评价为合法而另一部门法将之评价为违法，当事人就无法预测行为的后果，公民自由受到限制，法律的引导作用也无从实现。因此，法秩序需要在一定限度内维持统一成为共识，但究竟是何种意义上的统一存在理论分歧。
    在违法一元论者看来，任何违法行为都是对整体法秩序的破坏，如果将法律体系比作大海上航行的船只，对船体任意部分的破坏（无论民法部分还是刑法部分），都可能使船只倾覆，因此将具有一般违法性作为刑事违法的前置条件。该理论意图以“违法性的统一”实现法秩序的统一，并将民法、行政法视为前置法，将刑法作为后置法，后置法的判断须以前置法的判断为前提。该理论具有一定逻辑理性，也能为立法起到提示作用，但忽视了违法性概念在民事责任、刑事责任追究中所起的作用不同，对一般违法性概念期待过高，而无法对真正需要解决的问题（行为是否构成犯罪）给予有效指导。
    民法规范多属于任意性规定，注重意思自治和权利救济，行为是否被禁止并非其考虑重点；但刑法规范是强制性规定，其规范目的即为“惩罚犯罪，保护人民”。以合同行为与刑事犯罪的竞合为例，刑法注重评价缔约的手段是否构成犯罪，民法则着重判断缔约的结果是否具有效力（合同是否有效、由谁承担违约责任），两者面向不同。涉欺诈合同在民法规范中属于可撤销合同，即无过错方享有撤销权——行使撤销权则合同自始无效，不行使撤销权则合同有效。这一制度设计旨在鼓励交易、增进社会财富，所以民法倾向于由无过错方决定合同效力，并严格限定合同无效的情形。只要意识到这种规范目的上的区别，就自然能够接受“合同行为构成诈骗罪的同时，该合同仍然有效”的结论。不同部门法的违法判断具有不同的逻辑，但法律效果的不同并不意味着出现了难以调和的矛盾。相反，过度强调一般违法性会矮化刑法规范的独立性、特殊性。如果犯罪认定被前置法判断所左右，不仅影响整个法律体系的科学性，也有违罪刑法定原则。 此外，不少学者提出宪法在法律体系中处于最高位阶，应当以合宪性解释协调刑法、民法可能存在的冲突，来维护法秩序的统一。该观点过于理想化：一方面，合宪性解释是不是一种独立的解释方法尚存争议，解释规则有待具化；另一方面，很难通过宪法直接确定某一行为是否属于刑法规制范畴，“是否合宪”这样强势的话语标签可能会取代构成要件要素的判定，并排除其他解释方法的适用。因此，虽然需要坚持宪法对刑法适用的指导和制约，但想要以合宪性解释来维护法秩序统一，则缺乏具体可行的方案。
    本文认为，法秩序统一并非“违法性的统一”，也非“合宪性解释下的统一”，而是“合法的统一”。如此理解，能够兼顾各部门法目的的实现与法律体系的良好运行，并结合犯罪构成理论给予刑事立法、司法有效指导。具体而言，在刑事立法中，不应当将民法上的合法行为设定为犯罪类型。在刑事司法中，一方面，通过构成要件符合性的判断实现刑法的规范目的。应当以法益保护为核心采取实质解释，正视不同部门法对法益理解的差异，正确把握刑法的目的和限度——刑法具有独立性、特殊性，并非仅对其他部门法的保护对象给予更严格的保护。另一方面，通过违法阻却事由的判断实现法秩序的统一。唯有从法秩序统一的角度衡量利益冲突，才能将刑法之外被其他部门法评价为合法的业务行为、自救行为等作为超法规的违法阻却事由，从而与法秩序的整体精神相符合。
    需要特别注意的是，由于刑法作为禁止性规范以及犯罪构成理论的内在逻辑，刑法原则上只认定行为是否构成犯罪，而不评价行为是否合法。例如，一个防卫行为符合《刑法》第20条第1款关于正当防卫限度的规定，不具有刑事违法性；但因为《民法典》第181条第2款对正当防卫限度有严格的要求，该行为完全有可能被评价为民事违法行为，并承担侵权责任。此外，由于罪刑法定原则的存在以及刑事诉讼采用的证明标准更高，行为人被宣告无罪并不代表其行为合法，从而排斥其他法律责任的承担。例如，犯罪嫌疑人即使不构成强奸罪，也完全可能因性侵害的存在而承担侵权责任。
    刑法并非后置法
    总体而言，对法秩序统一的不同理解折射的是如何看待刑法在法律体系中的定位，这直接关乎刑法功能的发挥，制约着对刑民实体、程序关系的认知，也是“刑民交叉”案件处理的思维原点。传统理论过于强调刑法对其他部门法的从属性、补充性，是其他部门法的保障法，默认了民法与刑法之间存在“前置—后置”的关系。这本是为了避免陷入“刑法万能论”，但在一定程度上又走上了“刑法后置论”的极端。基于制裁手段的严厉性，刑法对其他部门法所规定的权利义务关系的实现给予保障是法律实施效果的一种反馈，这并不意味着刑法单纯为保障其他部门法而存在或首要目的是保障其他部门法，刑法作为独立的法律部门与民法等其他部门法地位平等，刑法的适用不依赖民法的判断。
    首先，刑法的独立性在制度设计上体现为对社会公认的公平正义的追求，处罚的对象不局限于其他部门法中的严重违法行为，而是以法益为出发点塑造犯罪行为类型，调整范围较民法更为广泛。例如，刑法对诸如“婚姻”“家庭成员”等法律概念的解释不同于民法，直接效果就是刑法有意识地甄选了受保护的法益，重婚罪保护的法益不是婚姻登记制度，虐待罪的被害人也不限于民法规定的家庭成员。刑法的独立性还体现在刑罚的发动不以权利救济、损害填补为目的，而意在用强烈的剥夺性痛苦惩治和预防犯罪。
    其次，对刑法独立性的强调能够督促司法人员在法律文书中释法说理，贯彻实质的罪刑法定原则。例如，对刑法规范中类似“违反国家规定”的表述，公诉机关不应仅援引其他法律规定，将数额、情节等达到了立案追诉标准的行政不法行为作为犯罪径行追诉，而要充分理解所涉罪名保护的法益，考虑行为是否符合相关犯罪的构成要件。在涉欺诈的案件中，辩护人不宜以“该案是民事纠纷”直接主张不构成犯罪，而要指出相关行为不具备诈骗罪的哪一构成要件要素从而不是犯罪。
    最后，刑法谦抑性并不意味着刑法的适用就应是消极、被动的，反而更应以罪刑法定原则为基础，观照社会发展，主动地探索刑法合理、有效适用的空间。提倡刑法以更加独立、积极的姿态介入其他部门法力所不逮的领域，避免处罚空当的产生，这不仅是极其必要的，而且符合“严而不厉”的刑事政策要求。
    （作者系中央财经大学法学院副教授）