谢晖：法律体系在解释中完善

    感谢朱老师、张老师再次邀请我在一个月之内参加人民大学的学术活动。方才当代中国大陆现象学的抗鼎人之一张祥龙教授已经作了很好的评议（尽管对他的评议我还有不同的看法，待会再说），但会议既然给我做了相关安排，我只能义不容辞，讲几句。
    听罢三位报告人的报告，有几个共同的感受：一是选题，三位报告人的报告都讲的是诠释学或法律诠释学问题，与会议的主题很切合。二是论证方式，三位报告人都很思辨，其中两位还把思辨和判例实证较好地结合起来了。他们报告中的思辨特色，我想大家都听到了。与此同时，永流教授和小文教授都能结合个案进行论述，尽管一位所举的是发生在本土的两例案件，而另一位所举的是发生在美国的两例案件。三是学术高度，三位报告人都有很深的哲学造诣。三位报告人两位出身于哲学，郑永流教授尽管出身于法学，但法学界公知他的哲学修养和造诣。所以，他们的报告都达到了相当的哲学高度。四是学术态度，三位报告人都抱着反思和批判的立场来阐述自己的命题和问题。这一点，我想大家都已经感觉到了。
    与此同时，我也想向诸位报告人请教一些问题。永流教授的这篇文章及其核心观点，正如永流教授刚才在报告时说的那样，在十年前的威海会议上我就聆听过，但我还是想向您请教三个问题：一是您的文章主题或者标题：“出释入造”，如果和你的副标题——“法律诠释学及其与法律解释学的关系”联系起来思考，那么，法律诠释学在我看来是站在法律外部立场的学问体系，而法律解释学则是站在法律内部立场的学问体系。站在法律外部立场的法律诠释学是“关于法律的思考”，而站在法律内部立场的法律解释学则是“根据法律的思考”，在这个意义上，是不是把标题改为“入释出造”更合适？二是能否在法律诠释学中划分出立法诠释学和司法诠释学？而在司法问题上，可进一步划分为司法诠释学和司法解释学？不论立法诠释学与司法诠释学的划分也罢，还是司法诠释学与司法解释学的划分也罢，在意含上都有明显的不同。特别是后者，与您论文的主题或许更有关联，即“法官造法”中的“诠释”和法官释法中的“解释”，应有很大的不同，也或许更能说明你的命题。三是你在报告时特别强调法律诠释的“主体间性”特征。但能否这样说，如果从前理解——“只要有理解，理解便会有不同”这个视角看，诠释或法律诠释必然是主体性的，但从“视域交融”或“理解的循环”这个角度讲，法律诠释肯定是主体间性的。因之，只强调法律诠释的主体间性特征，是不是还有些不够？是不是还要强调主体间性的逻辑前提必然是“主体性”？
    我想向小文教授请教的问题是：您在报告中特别强调海德格的意义世界是非当下的，是面向未来的，而伽达默尔的现象世界是当下的，这给我很有启示。不过从生活世界入手，意义世界就不一定是面向未来的，与此同时也一定是面对当下的。我们的生活世界不仅仅是物质世界，更是一个精神的或者意义的世界。这恐怕是为什么近代以来，哲学的主旨主要面向人类精神现象的原因所在。这一点，祥龙先生在这里，小文教授也曾学哲学出身，我就不再鲁班门前耍大斧了。与此相关的问题是，您的主题是“生活世界——法律解释学的基础”，但法律也罢，法学也罢，尽管要关注未来的生活—意义世界，但更应关注当下的、可预见的生活—意义世界，如果按照您对海德格意义世界的解释来确定法律解释的向度，是不是法律就太有些凌空蹈虚，难以直面当下的生活了？
    我想向晓峰教授请教的问题是：您在论述诠释处境问题时，特别强调“处境”的被动性，这对我也很有启发。但问题是，诠释处境，或者言谈情境、或者理想的言谈情境仅仅是被动的吗？人们在言谈中能否加入主观的或者主动的因素？我们能否改变处境的被动性，或者把我们自身的主动的理解情境加入到诠释处境中去？一言以蔽之，诠释情境或者处境除了客观的我们不能支配的被动因素之外，是不是还有我们刻意营造的主观的和主动的因素？
    另外，我还要对祥龙教授刚才的评议再做些评议。祥龙教授特别强调礼的诠释特征，并强调它和作为“命题语言”的“法”在诠释上的区别。事实上，您所引用的贾谊那句话：“礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”，其实是站在中国古典社会中把法视为“刑”的理念基础之上的。退一步讲，即使仅仅站在刑法的视角，贾谊的这个看法也是难以立足的，因为他忘记了刑法除了惩罚功能（已然之后）之外，还有预防功能（将然之前），所以，如果不反思地看待这句流传了两千年的名言，只能导致“尽信书不如无书”。这句话中所反映的法律理念，与现代法学所讲的法在外延上已经明显不同。事实上，如果运用您的“命题语言”这一概念的话，那么，礼在古代中国主要是一个“命题语言”。所谓“周公制礼”，孔子所崇尚的“郁郁乎文哉，吾从周”所从的“周”，主要就是礼。不论站在今天还是古代的立场上，我们都应把礼纳入到法律的视野。荀况讲：“治之经、礼与刑”，事实上已经把礼纳入到治国的规范体系中了。而今天我国一些研究法律史的学者，更是早已把礼纳入到研究的对象中。我曾拜读过您的《海德格尔思想与中国天道》，可能哲学家和法律家在思考这些问题时，出发点本身确实有所不同，但我认为，更重要的不同，可能是在对一些基础性概念，如法、法治等的理解问题上出现了严重的差错。
    和这一问题相关，我还想谈谈我对本次会议主题——“通过诠释的法律体系建设”的看法。我觉得这是一个很有趣味的主题。我在揣测：朱老师他们设计这样一个主题的根据，是不是基于我国虽然已经通过议会宣布建成了法律体系，但法律执行不太得力的情形下的选择？在这种情形下，究竟选择解释的态度完善实践中的、动态的法律体系，还是选择废除旧的，重新制定新法律的方式完善之？如果选择后者，不仅涉及立法的高昂成本问题，还涉及法律实施的效果问题。从这个意义上讲，三位报告人的报告虽然高屋建瓴地谈到了法律诠释和法律体系的关系问题，但或许下个场次雷磊他们有关法律体系融惯性的报告更切合这一主题要求（当然，这不是说刚才三位报告人的报告就不切合这个主题）。
    确实，在成文法传统的国家，一个国家的法律体系一旦完成，似乎就完成了治国安邦的伟大业绩。但事实上。就一个国家的“法制”体系而言，法律体系的制定和完善仅仅是完成了法制五要素中的其中一个要素。所谓法制五要素，我把它界定为是规范、观念、主体、行为和反馈五个方面。而法律体系的建设，仅仅是完成了上述五要素中的一个要素。
    问题是，即便如此，即使是法律规范或者法律体系问题的完善，在任何国家，也仅仅是、只能是一种粗线条的活动，试想，一个如此大的国家，并且如此复杂的交往关系，如何能被结构在区区几百部、或者上千部法律、法规中？但是，既然我们坚持要搞法治，那么，奉法为上，法律至上，就是一种必要的、无法推卸的修辞。不过即使这样，我们也应当清楚法律是有局限的，即便是成为体系的法律，也不可能没有局限、毫无漏洞。
    既然如此，在如何把法律带入实践的具体活动中，就需要法律解释或者法律诠释活动。但是，在学理上讲，法律解释和法律诠释又是两个并不相同的概念。法律解释更多地涉及的是一种文本意义、或者根据法律所做的释义工作，而法律诠释必须是带有前理解或者“前见”在其中的阐释。所以，如前所述，法律解释必须是“根据法律”的作业，而法律诠释则应当是“关于法律”的作业。对此，多年前，我在《法律解释和解释法律》这篇文章中已经具体地谈到了。在这个意义上，相信三位报告人的报告，以及后面几个场次的学术研讨，会对“后体系”时代的法律和法治建设，具有一定参考价值。也相信法律体系的建设，在立法任务完成之后，还必须依赖解释使其在开放性、活动性中不断臻于完善。
    好，我的评议就到这里，谢谢各位！
    【作者简介】
    谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士（西北政法学院，1985年）；哲学博士（山东大学，2004年），现任北京理工大学教授、博士生导师；山东大学威海分校民间法研究所所长。本文写于2011年。