余盛峰：新变法运动：改革开放与中国比较法的使命

    改革开放是一场变法运动，与中国历史上的商鞅变法、王莽变法、王安石变法不同，它以一种比较法的方式展开，所谓“睁眼看世界”“变法以图强”，这构成了19世纪以降中国历次变法运动的一个核心性特征。
    然而，如果说洋务运动、维新变法和辛亥革命都来自近代欧洲对东亚世界的历史大冲击，改革开放则是在冷战与后冷战的格局中，在资本主义和社会主义对峙中所开启的一场具有巨大内在张力的变革。这使改革开放时期的比较法运动，形成了一种不同于近代中国“六法全书”体系的特殊性格。其核心悖论就表现在：中国从1949之后西方法律秩序的挑战者，作为社会主义法系的核心成员，摇身一变为美国法全球秩序的利益攸关者和制度模仿者，但与此同时，它也从未完全脱离“社会主义”法系的传统痕迹。
    2001年之后中国加入WTO，表面上是完全以法律移植的方式确认了法律变革的方向，但与此同时，类似国有企业、国家资本这些特定法律身份的保留，都注定其无法在传统比较法模式中为其找到准确的定位。在世界各大法系中，这一被批判为“搭便车”的“中国模式”具有极为特殊的性格，它既不是普通法系，也不是传统的大陆、苏联或中华法系，甚至不被承认具有“市场经济地位”。某种程度上，正是有意借助这种法系身份的暧昧性和模糊性，中国产业与资本在世界分工体系中才取得了一种特定的“比较优势”。
    可以说，这也是改革开放时期中国比较法一种有意为之的策略性选择。它希望能够尽可能灵活地穿越于全球各大法系之间，从其制度的暧昧性之中套取在各种规则穿梭中觅得的经济红利。必须意识到，在万国竞逐的格局中，此种另类的游戏玩法正伴随中国崛起而遭遇越发频繁的质疑和挑战，无论是在非洲腹地的投资、东南亚的高铁建设乃至中美贸易战之中，这种法系身份的暧昧性，正不断转化为各种难以避免的摩擦和冲突。
    中国从改革初期摆脱苏联遗产，选择以日本和台湾为中介的法德大陆法系移植为方向，在加入WTO之后，则进一步以英美法系为主导的国际经贸投资秩序为比较法的发展重心。此一比较法进程从摆脱苏联遗产向全面接轨西方法律为标志，试图通过技术层面的法律移植来确立一种新的法统。从根本上而言，这是试图通过私法层面的变革，达到一种被国际经贸秩序接纳的效果。但从更本质的层面来说，正是美国主导的全球分工格局需要中国来承担一种出口外向型的世界工厂功能，同时其中又包含了一种希望通过私法改革渐进推动中国政体变革的期待与想象。
    在经济模式上，它主要表现为发展出口外向型和劳动力密集产业，可以在国际分工体系中获得特定份额并满足西方国家的特定需求，这在法律移植上因此形成了一系列特点：首先主要是推动民商法部门的法律移植（有意隔离公法制度），并且在劳动法、合同法、金融法、公司法和环境法等方面，形成了一种内外有别、呈现身份和产权差序化格局的法律体系。在此过程中，一种特别有利于国家资本动员和发展壮大的法律体系，通过具有高度选择性的法律移植过程得以形成和展开。而这一特殊的比较法运动之所以能够顺利启动，则首先得益于它有机地嵌入到了1990年代之后一种特殊的全球秩序，特别是由美国主导的一种总交易模式的世界经济体系。中国式的法律移植之所以能够成型，正是因为它以一种特殊方式成功嵌入到了由美国所主导的这一全球法律体系。
    但必须意识到，新的技术变革会不断推动国际格局与既有世界体系的演变。近代以降，从西班牙、尼德兰、英国与美国的持续霸权转移中，我们已经目睹了数次工业革命带来的对世界金融、工业体系以及地缘政治结构的深刻冲击，它也同时通过法律变革的方式，不断推动了世界法系和法律全球化的演化与调整。最晚近的一次法系变革，则是美国在1986年乌拉圭回合谈判中形成的以知识产权协议（TRIPs）为主导的法律变革，它配合于美国在全球经济体系中对于自身发展方向的重新定位，呼应并持续推动了1990年代之后金融新自由主义，以及信息产业与互联网经济在全球发展中日益呈现的核心地位。正是通过这一法系的变革，美国一举甩开了欧同体与日本这些竞争者，欧洲和日本法系在晚近的持续低迷正是其表现与结果。
    但大大超出美国预期的，则是一个相对游离于世界法系游戏规则的中国，在新一轮全球变局和数字经济发展中，借助于在此前所建立的核心工业体系与出口型经济所储备的各种优势，所表现出来的野心与潜力。在所谓G2格局下，形成了一个难以被美国主导的世界法系秩序所认知与消化的“法律怪物”。
    法律是政治的另一种延伸。中国改革时期的比较法战略，就内嵌于一种特殊的世界与中国的政制架构。问题是，当国际格局发生新的变异，当全球经济出现新的迁移，中国比较法新的方向如何寻找？
    毋庸置疑，中国比较法无法再像过去四十年那样，顺理成章通过灵活搭便车赢取全球法系的认可。塑造何种新的法系，将首先有赖于对国际秩序、未来趋势与发展方向的判断与抉择。在此意义上，可以说比较法学，实际主导了中国未来法律体系与法学研究的定位与走向。它至少必须同时在顺应世界体系和引导历史方向之间找到某种结合点。它必须是一种具有全球视野与价值关怀的比较法，因为中国已经深深嵌入到一个由200多个民族国家、数千个国际组织、数十万跨国公司、数万亿级全球沟通连接组成的世界体系，由众多国家、亚国家、区域性、超国家、跨国家以及无数个全球节点所形成的网络结构之中，全球化的内在动力正在发生重大的蜕变。中国比较法，既不可能退回过去，也无法继续揣着明白搭便车，所有既有的成功模式正在失效。
    在这个意义上，中国需要一场新的变法运动。不再有确定可以保证成功的比较法模式，不再有命定可以一劳永逸的解决方案，而恰恰需要的是一种具有世界主义性格的认识、理解与想象未来的方式。比较法无法再是简单的模仿与移植，而需要在越来越复杂化和技术加速化的时代趋势中，把握住自己仍未被决定和支配的历史命运。这其中，至少包括特殊性/普遍性、保守性/超前性、道义性/引领性、本土性/全球性这几组核心张力的处理。
    改革时期开启的法律移植进程，依赖于一种由增量空间所带来的利益共享之上，而未来新的变法运动，其最大的风险，也正在于当内部增量空间不断缩小，中国在迅速变革中必然面临的各种挑战。这尤其需要立法者的预见力与想象力，也必然要求在私法比较学之外，一种宪法意义上的新型政治空间的真正激活。