曾粤兴 贾凌：罪刑法定视野中的黑社会性质组织

    【摘要】明确性原则和适当性原则赋予了罪刑法定原则生命的灵魂，使罪刑法定原则在形式与内容上得到高度统一。以此标准判断，在黑社会性质组织犯罪的四个特征中，“经济性”、“犯罪性”、“称霸性”特征都存在逻辑、含义不清等问题，需要完善。
    【关键词】罪刑法定；黑社会性质组织；文义解释
    黑社会性质组织的认定，属于规范分析的范畴，在一定程度上说，它不仅仅关系到而是决定着一切黑社会性质组织犯罪的认定。十年扫黑，黑社会性质组织越打越多，这固然与社会转型带来的社会治安的急剧恶化有关，其中也不乏认定标准模糊带来的数量增加。《刑法修正案（八）》将立法解释上升为特别刑法，规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这一规定沿袭了原立法解释的内容，继续为黑社会性质组织的司法认定留下了原本就未能得到很好解决的问题，因此，力促相关立法的修改完善就成为必要。而说明其必要性，需要从罪刑法定原则谈起。
    一、罪刑法定之要旨
    罪刑法定，是以人权保障为价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目的定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和原则，具有重要的立法、司法和社会价值。现代意义上的罪刑法定原则，在形式上要求有法可依——即制定成文刑法，但不排斥判例法、习惯法，在实质上要求所依据的法是良法。是否良法，其判断标准首先取决于判断主体的价值标准。分析主义法学派（包括纯粹法学派）主张摒弃价值、公平、正义、人道之类的价值词汇分析法律规范，倡导从技术层面进行规范分析，实际上也体现了实用主义的价值倾向。自然法学派、新自然法学派、新分析主义法学派、社会学派都主张根据人类或社会的一般价值标准如公平、正义、人道、秩序等来判断法律属性，主张恶法非法，倡导违宪审查；法人类学派注重法律动态运行过程中主体的个人体验，也承认价值判断对于完善法律的必要性和重要性。换言之，除了已经落潮的个别学派外，绝大多数法学理论工作者都主张对法律进行价值判断。
    关于罪刑法定，不同学派提出的判断标准形形色色，但共性的认识是：现代罪刑法定不再是绝对的罪刑法定而具有相对性，这种相对性在我们看来包含两层意思：一是从价值目标上说，它追求的是相对的公平正义；二是从价值观念上看，它追求的是折中的价值统一——在成文法与判例法、习惯法之间妥协；在类推制度与制定法之间退让，允许有利于被告的类推存在；在前后两个适用依据之间妥协，以有利于被告为原则；在确定刑与相对不确定刑之间退让，允许在刑罚执行过程中进一步判断罪犯的人身危险性并据以确定实际执行的刑期。此外，在价值原则上，人们还赋予它两个派生原则：第一，明确性原则。这是指立法者必须明确而具体地规定刑法的内容。因为罪刑法定原则的机能或者说意义在于：其一，对一般人预先适当告知成为刑罚对象的行为，给予国民以预测行动的可能性；其二，防止法官恣意裁判，滥用刑罚权。如果刑法用语模糊，该原则的机能就很难发挥。第二，实体的适当原则（日本学者称为适正原则）。这是指刑法对犯罪和刑罚的规定都应当适当，确定犯罪应有合理根据，确定刑罚应当与犯罪相称，否则就不能进行与正义、公平相适应的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨，就丧失了罪刑法定的实质意义。[1]
    明确性原则和适当性原则，是当代刑法学者对罪刑法定进行价值判断的理论结晶，它赋予了罪刑法定原则生命的灵魂，使罪刑法定原则在形式与内容上得到高度统一。可以说，只有符合明确与适当原则要求的刑事立法才有真正的美学价值，否则，刑法的利剑既可能准确指向罪犯，也可能随意伤及无辜。因为不明确的立法，定罪与量刑的标准可以有不同的解说。尤其是在客观解释论者眼中，法律本无立法原意存在，一旦制定出来就是一个客观存在的文本物件，每个人都可以有自己的解释。当立法用语模模糊糊时，即使不采用目的解释，仅仅采用文义解释都可以得出不同的结论。因此，如果说刑法的适当程度决定着刑法的正义程度的话，那么，刑法的明确程度关系到刑法的正义实现程度。
    从立法上说，罪刑法定之首要作用是限制立法权，从司法上说，罪刑法定意味着以立法权限制司法权；从社会价值上说，尽管罪刑法定原则的古典形态建立的基础是个人自由与人权保障，但在现代社会，单纯强调个人自由已不合时宜，社会发展需要个人自由与社会秩序的和谐，罪刑法定的现代形态应能容纳社会保护的价值内容。
    也许有人会说：即使刑法含义不够明确，也可以通过司法解释或者立法解释来弥补漏洞、完善内容。笔者认为这是一种天真的想法，其预设的逻辑前提是“解释者有足够的解释能力而不会解释错误”。这一前提本身是一个伪命题。试想，只有全国人大常委会才有权作出立法解释。全国人大常委会既是全国人大的常设机构，又在立法活动中担负着起草、组织论证、审议和引导的重要作用，假如全国人大审议通过的刑法条文内容不明确，其常委会又能明确之乎？对于最高司法机关来说，已经不止一次地为我们提供了不适当的司法解释。
    与本论题有直接关系的例证是：由于《刑法》第294条的主要用语具有模糊性，实践中各地司法机关打黑标准难以统一，为此，最高人民法院于2000年12月4日作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释并未起到“定纷止争”作用，不仅各地司法机关反映定罪标准仍然难于掌握，而且刑法理论界也在争论不休，于是，全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。然而，该立法解释出台之后，上述困惑并未消除。令人不解的是，2011年2月，全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，将此前的立法解释上升为《刑法》条文。按理说，《刑法》的立法解释与《刑法》具有同等效力，为何全国人大常委会要选择这样的做法，将立法解释原文全部搬进《刑法修正案（八）》呢？是想借《刑法》的权威统一认识，还是进一步强调立法解释或者修正案的明确性与适当性呢？
    在法律人类学看来，运动着的法律、实践中的法律才是真正的法律，法律的实践远比其制定更重要，在行为主义法学派看来，甚至法律实践本身才是法律。这些见解也许偏激，但它们在强调“实践”的重要性上所凸现的立场确实值得我们肯定。在社会科学领域，我们很难用法律的实践去证明某个制度、规范存在的合理性，即很难证实，但我们很容易用生活常识、常情、常理，换言之用语文常识、逻辑体验、社会经验来证明其不合理性，即容易证伪。
    司法是实践罪刑法定原则的中心环节，在此环节之外，罪刑法定原则仅仅是一个静态的原则，换言之，其意义仅停留于书面和理论，因此，罪刑法定原则的司法适用或者说司法消化问题，引起了理论界极大关注。有学者把罪刑法定原则分为观念意义上的罪刑法定、原则意义上的罪刑法定、制度意义上的罪刑法定和司法运作上的罪刑法定，认为前者具有方向性功能，后者才具有实践性意义。然而，刑事司法并不能天然地实现罪刑法定，事实上，刑事司法是一种适用法律的独立的实践活动，具有其内在规律性，它既可能使罪刑法定化的“死法”转化为“活法”，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能，也可能破坏罪刑法定，使刑法成为空文。
    法治的基本含义是以法治国，依法办事，在审判领域即依法办案，但是，“依法办案”在我国已演化成“依法律解释办案”，这是一个客观现实。因此，无论是理论界还是实务界，都首先关注司法解释或者立法解释对罪刑法定原则的保障问题。
    二、黑社会性质组织的文义解释
    文义解释即语义解释，是指以特定语言的字、词的固有含义解释法律文本含义的方法。在中国刑法领域，当然是指以汉语的字、词的固有含义解释刑法条文含义的方法。这是法律解释若干方法中最基本的方法，也是首要的方法。只有当这种方法的应用出现不可思议、令人难以解释或者说违反常识、常情、常理的解释结果的时候，才应该采用其他解释方法。
    由于语言既有相对的稳定性，也有相对的流变性，既有相对的统一性，又有相对的地域性，因此，欲使解释结果获得广泛的认同，就必须首先确定语言工具书的文本。
    鉴于《辞海》、《现代汉语词典》具有官方组织编写，权威性强且为中国大众所常用，《现代汉语规范词典》由吕叔湘、许嘉璐这样的顶级汉语权威指导编写，“体现国家规范标准”，[2]因此，本文以这三部工具书为基本依据，根据《刑法修正案（八）》对构成黑社会性质组织应当具备的条件顺序作出文义解释。
    （一）组织性
    这是指“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。学界将此概括为“组织性”，笔者赞同。
    在我国刑法典中，总则只界定了犯罪集团的含义，没有界定犯罪组织的内涵。第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”这一定义同时也说明，犯罪集团这一概念为犯罪组织所包容，犯罪组织的外延广于犯罪集团。在汉语中，组织是指“按照一定的宗旨和系统建立起来的集体”[3]或者“按一定目标和结构系统组织起来的集体”。[4]《辞海》有组织一词，但未列明前述意思。[5]
    “较”，与“基本”修饰形容词或者动词时，都是副词，含义相近，前者“表示有差别，但程度不很深”，后者表“大体上”，[6]由此可见二者属于近义词。
    释义：形成了大致稳定（不是很稳定，意即相对稳定）的犯罪组织，人数超过三人（较多），有明确的组织者、领导者，骨干成员大体上固定（固定得不是很牢固，意即相对固定）。
    （二）经济性
    学界将“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”概括为经济性，笔者赞同。
    “有组织”，表明不是个人行为，而是上下一体。由于第一项规定已经界定了黑社会性质组织的犯罪组织属性，因此，这里的“有组织”应该是指通过犯罪组织的整体运作，以区别于个人行为。
    “其他手段”与“违法犯罪活动”相对，应当是指违法犯罪手段以外的手段，逻辑上包括灰色手段、合法手段。
    “一定（的）”是形容词，既可以表示“适当的；某种程度的”，又可以表示“规定的；确定的”，[7]还可以表示“相对程度”或者“特定的”，[8]甚至可以表示“相当的”。[9]
    释义：有组织地通过违法犯罪活动或者灰色的、合法的手段获取经济利益，具有（可以）支持该组织活动的某种程度（或者确定的、特定的、相当的、相对程度）的经济实力。
    （三）犯罪性
    是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。这是学界较多学者的概括。
    《辞海》、《现代汉语词典》、《现代汉语规范词典》均表明，当“多”字被用来修饰量词次、名词、形容词时，其词性为副词，表示程度，但没有收录“多次”一词。近似的词有“多数”，表示较大的数量或超过半数的数量。[10]《辞海》也没有直接解释“多次”，但与该词有直接关系的词有“多次曝光”和“多次做”、“多次结果”、“多次结实植物”、“多次重复授粉法”等，其中的多次，分别指一次以上、两次以上。[11]在各种版本的教材中，主流的理解是“三人成众”、“三次为多”。
    “为非作恶”，在《辞海》中无类似词语，但两部词典中均有同义词“为非作歹”，含义均为“干各种坏事”。[12]
    “欺压”：欺负压迫。欺负：用蛮横无理的手段侵犯、压迫或侮辱。[13]
    “残害”：伤害或者杀害；[14]残酷地伤害或者杀害。[15]
    “群众”：含义多样。第一，泛指人民大众；第二，指没有加入共产党、共青团组织的人；第三，指不担任领导职务的人。[16]
    释义：以暴力、威胁或者暴力、威胁以外的（但相类似的）手段，三次以上有组织地进行违法犯罪活动，干了各种坏事，欺负压迫人民大众（或者党外人士、非领导人物）。
    （四）称霸性
    是指“通过实施违法犯罪活动，
    或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这是学界几乎一致的概括。笔者存疑。
    称霸：一解“倚仗权势，欺压别人”。[7]二解“凭借权势自居霸主地位，横行霸道”。[18]《辞海》未收该词。一方：一方面；那一边。[19]一带地方。”《现代汉语词典》无此词。
    区域：地域范围[20]或一定范围的地方。[21]
    释义：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一带地方横行霸道，在确定的（特定的、相当的）地域范围内或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
    三、分析与评价
    依据本文第一部分关于现代罪刑法定原则所蕴含的明确性、适当性原则的要求，结合汉语常识，不难看出，上述文义解释除了在“组织性”方面含义比较清楚外，其他三段解释都存在问题。
    （一）经济性的界定存在逻辑问题
    人的行为，可以分为合法行为、非法行为和“不法”行为。这里的“不法”，特指难于判断其究竟是否合法的灰色行为。而非法行为（手段）则包括了违法行为和犯罪行为。这样，与违法犯罪行为相对的其他行为（手段），就只能是合法行为和非法行为。这一解释与我们对“暴力、胁迫（威胁）或者其他手段”之类的表述的解释要求不同。此类表述之所指由于逻辑上无法穷尽，故须用相当原则来约束，把“其他手段”解释为之前列举的哪些手段的类似、相近的手段，以便人们尽可能明确语言之所指与其能指之关系。由于刑法条文关于黑社会性质组织的经济性的规定，其所指在逻辑上能够穷尽，因此无需考虑相当性原则。
    但是，这样解释的结果就带来以下问题：
    第一，把合法手段获取的经济利益视为犯罪利益，逻辑上合理吗？效果上合适吗——家族式企业还敢把财产留在国内吗？依据上适当吗——这个规定合法吗？合手法理吗？回答应当是否定的。黑社会性质组织依附于某种经济实体生存和发展，不等于该经济实体整体上属于犯罪组织。只要这些经济实体是依法成立的，就应当受到法律的保护，否则，还将有更多的财产被转移到国外，司法的社会效果堪忧！把经济实体的合法收入与黑社会性质组织的非法收入混为一谈，缺乏合法依据。
    第二，“支持该组织的活动”是什么意思？是否包括黑社会性质组织所赖以藏身的企业的日常开销？如发放员工工资、伙食费、交通费、培训费、服装费、原材料支出等？回答应当是否定的。经济实体的经营成本受法律保护，黑社会性质组织的活动经费应当受到制裁和追究，这应当是明确划分的界限。
    第三，如果说黑社会性质组织等同于其藏身的公司企业的话，那么黑社会性质组织犯罪与单位犯罪有什么区别？单位犯罪的前提是该单位依法成立，其犯罪所得与其合法财产应当区别对待，前者应予没收，后者应受保护。既然涉黑财产包括了合法收益，那么全都应予没收。这与黑社会性质组织形成之前，其公司企业也是合法设立的事实岂不是毫无区别？既然是犯罪组织，也就没有必要继续生存和发展，就应该吊销其营业执照或者宣布解散。然而，我们能这样做吗？笔者认为不能。且不说依法注册的公司企业应当受到法律的保护，仅仅想一想这些经济实体中的未参加涉黑组织的广大员工，想一想什么是罪责自负、反对株连，就可以得出答案。
    第四，“一定的经济实力”如何界定？够支付犯罪组织成员的报酬，还是可以支持实施具体的违法犯罪活动？收入十万元、五十万元抑或上百万元？没有经济实力就没有资格被认定为黑社会性质组织吗？恐怕不见得。
    （二）犯罪性的界定使用了过多的非法言法语
    法律规范应当尽可能使用规范的法言法语，避免使用政治术语或者文学语言。政治术语容易导致法律政治化；文学语言边界模糊，语气夸张，情绪倾向明显，容易导致司法情绪化。在法律语言中，一旦掺入了非法言法语，就会模糊法律规范的边界，迷糊司法人员和理论研究人员的心智，导致法网伸缩不定。对于事关公民自由之保障与社会秩序之维护的刑法规范而言，源头之水浑浊，刑法规范警示和引导公民掌握自己的行为分寸，了解行为性质与后果的功能就会弱化，更严重的是，司法官员就有可能擅断罪刑而不能自省。以上分析绝非耸人听闻、夸大其词，而是恢复法制以来的刑法变迁所反复证明的“正解”。比如，1983年“严打”时单行刑法中的“团伙”，究竟是犯罪集团还是普通共同犯罪抑或是松散型的犯罪组织，学界至今无法定论；同一法律中的流氓罪，也使用了为非作歹、称王称霸、寻衅滋事字样，导致不少道德过错行为被认定为犯罪，其中“寻衅滋事”被作为一种独立的犯罪保留下来，至今在司法实践中难以准确把握。又如，“自然人”在法言法语中不外乎本国公民、外国人和无国籍人，但《刑法》中出现“群众”这样的政治术语后，人们就很难弄清楚“群众”与“人民”、善良公民与不法分子是什么关系，也无从界定这里的“群”和“众”究竟是指一个人还是多个人。一些地方把犯罪嫌疑人殴打、伤害过的不法分子认定为“群众”，也有的把伤害一两个人认定为“欺压、残害群众”。再如，“为非作恶”的本意是“干各种坏事”，那么，“各种坏事”的范围是什么？俗话说“五毒俱全”，用来指某个人吃、喝、嫖、赌、毒，但这五毒显然不能穷尽常见的坏事，常见的坏事至少还应该包括坑蒙拐骗、杀人越货、鸡鸣狗盗[23]之类吧？假如某个涉黑犯罪的被告人以自己仅仅干过一两桩坏事而没有“干各种坏事”作无罪辩护，谁能反驳？总结十年扫黑的经验教训，一个不争的事实是：强迫交易罪也以暴力、威胁手段为客观方面的构成要件，不少地方的公安机关将经常实施强迫交易行为的“团伙”作为黑社会性质组织处理，并未得到法院的判决确认，这在一定程度上说明这一手段并非黑社会性质组织的特征。
    （三）称霸性含义模糊
    一方面，称霸性含义模糊。称霸性是对“称霸一方”的概括。“一方”之范围有多大？收集媒体报道，可见“菜场黑帮”、“校园黑帮”、“赌场黑帮”、“XX街黑帮”、“火车站站前地区黑帮”、“的士行业黑帮”等称呼，它们显示了警方以及媒体从地域范围和行业范围对“一方”的解读。陈忠林教授认为称霸一方是黑社会性质组织及其犯罪的根本特点，并且认为，从《刑法》所配置的3年以上有期徒刑来推断，这里的“一方”，至少在地域上应该是指县（市、区）以上。[24]如果肯定该标准，那么，“校园黑帮”、“菜场黑帮”、“赌场黑帮”就不能认定为黑社会性质组织。但是，一方面，上述种种“帮”已经被法院认定为黑社会性质组织。另一方面，既然该组织已经在一个县（市、区）以上的范围称霸了，那么，如果该县（市、区）以上同时还有别的组织被认定为黑社会性质组织又该如何解释呢？难道不自相矛盾吗？大家都在称霸那还叫霸吗？
    另一方面，称霸性并未准确解释黑社会性质组织的核心特征。黑社会是与红社会或者白社会相对的概念。有的黑社会性质组织“霸道”举动很多，给社会以称霸的感觉；有的则表面上含蓄收敛，但暗中已经控制了某一行业或者某个地区，政府在该行业或者该地区的管理已经相对失灵。因此，用“控制性”来概括其核心的或者说根本的特征，可能更为准确。
    不论是使用称霸性还是控制性来概括黑社会性质组织的根本特征，都存在一个绕不开的问题：黑社会性质组织存在的空间范围有多大？换言之，一个犯罪组织究竟活动地盘有多大才能被称为黑社会性质组织？笔者主张只建立标准而不确定范围。只要政府的管理在某个地区（地带）、行业受到公开的或者暗中的阻挠、对抗，就说明被“控制”了，就有可能把控制势力认定为黑社会性质组织了。
    四、完善建议
    综上所述，笔者认为黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动获取经济利益；（三）有组织地多次进行违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或者行业内，形成非法控制，严重破坏经济、社会生活秩序。
    这三条标准仍然包含了四个特征，但边际界限显然更为清楚，而且从诉讼角度来说，司法机关的举证行为由于更容易规范而举证难度下降，判决的说理部分也更加容易与社会认识形成共鸣。对此，笔者将另文阐释。
    曾粤兴，单位为昆明理工大学法学院。贾凌，单位为昆明理工大学法学院。
    【注释】
    [1][日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
    [2]李行健主编：《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社2004年版，许嘉璐序，第6页。
    [3]《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2006年版，第1820页。
    [4]《现代汉语规范词典》，第1745页。
    [5]《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第1159页。
    [6]《现代汉语词典》，第689、634页；《现代汉语规范词典》，第604页。
    [7]《现代汉语规范词典》，第1531页。
    [8]《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第1页。
    [9]《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2006年版，第1594页。
    [10]前一含义见《现代汉语词典》，第350页；后一含义见李行健主编：《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社2004年版，第341页。
    [11]《辞海》，第831—834页。
    [12]《现代汉语词典》，第1415页，《现代汉语规范词典》，第1352页。
    [13]《现代汉语词典》，第1068页；《现代汉语规范词典》，第1017页。《辞海》无该词。
    [14]《现代汉语词典》，第130页。
    [15]《现代汉语规范词典》，第122页。《辞海》无该词。
    [16]《现代汉语词典》，第1137页；《现代汉语规范词典》，第1089页。《辞海》中泛指人民大众，第1926页。
    [17]《现代汉语词典》，第170页。
    [18]《现代汉语规范词典》，第162页。
    [19]《辞海》，第1页。
    [20]《现代汉语规范词典》，第1532页。
    [21]《现代汉语词典》，第1124页。
    [22]《现代汉语规范词典》，第1075页。
    [23]在带有罪刑擅断色彩的中国古代裁判文书中，这些词汇都出现过。在当代，已被公认为“文学语言”。
    [24]这是陈忠林教授在2010年4月27日“涉黑性质犯罪与法律控制理论研讨会”上的发言。