廖凡：金融市场机构监管与功能监管的基本定位与相互关系

    一、概述
    传统上，“金融市场”的定义包括银行、证券和保险部门。由于不同机构、工具和市场之间有着清楚划分的界限，因此可以在不同类别的金融中介内部作进一步区分。具体来说，银行专长于存款、短期和中长期贷款以及支付结算业务，证券机构负责经纪—自营业务、资产管理以及咨询活动，保险公司则提供寿险及其他保险。但随着区分不同种类金融机构的界限日趋模糊，现在将金融市场理解为各种各样的经营者——银行、证券机构、共同基金、保险公司、养老基金等——提供金融产品和服务的经济空间可能更为适当。[1]
    金融市场监管既没有独一无二的理论模式，也没有只此一家的实践方法，相关文献对于监管模式和方法的定义和分类也各有不同。以设置监管机构和划分监管权限的依据为标准，可以大致区分四种监管方法或者说监管模式，即机构监管、功能监管、目标监管和单一监管。概而言之，机构监管是指以提供金融产品和服务的不同机构作为划分监管权限的依据，某类金融机构的所有业务活动均由其所归属的监管机构监管；功能监管是指以金融机构从事的不同业务（提供的不同类型的产品和服务）或者说履行的不同功能作为监管依据，同类金融业务由相同监管机构监管，不论从事该业务的是何种金融机构；目标监管是指以金融监管是要实现的不同目标作为设置监管机构和划分监管权限的依据，而不论金融机构的性质或者金融业务（产品）的功能如何；单一监管则是由一个单一监管机构全面负责金融市场上所有机构和业务的监管。其中，机构监管和功能监管在监管机构的设置上大体遵循传统的金融行业疆界，而目标监管和单一监管则都涉及对传统行业监管机构的整合，虽然在彻底程度上有所不同。
    二、功能监管与机构监管的内涵和特征
    所谓机构监管是指将金融机构类型作为划分监管权限的依据，即同一类型金融机构均由特定的监管者监管：银行监管由银行监管者负责，证券公司监管由证券监管者负责，保险公司监管由保险监管者负责。这是历史上金融监管的主要方式。在机构监管体制下，特定类型金融机构的所有监管事项由相应机构监管者统一负责，而不论其涉及何种金融业务。
    机构监管有其历史和现实合理性：一方面，在金融机构业务单一的传统环境下，金融机构之间界限清晰，业务重叠或交叉较少发生，按机构监管或按业务（功能）监管并无本质区别，不致产生混乱；另一方面，机构监管的理念对于审慎监管非常重要，因为审慎监管要求集中考虑某个机构整体上的风险和清偿能力，而业务监管并不能很好的达到这个效果。但是，随着金融机构业务多元化，尤其是金融集团（按照金融集团联合论坛的经典定义，是指主营业务属金融性质，且在银行、证券、保险这三大类金融业务中至少经营其中两类的有组织商业集团）的出现，机构监管方法逐渐不适应现实发展。最突出的表现就是，银行、证券公司、保险公司等往往提供功能相似的金融产品，而这些业务却受到不同监管机构按照不同标准进行的监管，形成监管差别；监管上的差别会导致激励方面的差异，在其它市场条件不变的情况下，会使得市场竞争条件出现差别，不利于公平竞争。同时，负责监管某类金融机构的监管者通常在监管该类机构的传统业务上有所专长，而并不擅长于业务多元化后金融机构新业务的监管，从而使监管效率和有效性受到影响。
    在此背景下，功能监管应运而生。功能监管的基本理念是，相似的功能应当受到相似的监管，而不论这种功能由何种性质的机构行使。在金融监管领域，功能监管概念最早出现在20世纪80年代早期的美国。当时美国财政部建议立法规定，商业银行的所有证券业务均需通过独立的子公司从事，并归属证券交易委员会（SEC）和全国证券交易商协会（NASD）监管，以防止商业银行的证券业务较证券公司拥有不公平的竞争优势。而在此之前，根据美国《1934年证券交易法》，从事该法允许的证券业务的银行不属于证券“经纪商”（broker）或“自营商”（dealer），因此无需在SEC注册，也无需遵守该法及SEC规则对证券经纪商和自营商的监管要求。SEC将此种监管安排概括为“功能监管”，并给予肯定和支持。
    20世纪90年代，美国学者罗伯特·默顿（Robert Merton）和兹维·博迪（Zvi Bodie）系统地提出了基于功能观点的金融体系改革理论。在默顿和博迪看来，金融体系最基本的功能是在不确定的环境中跨时空配置经济资源，而这一最基本的功能又可进一步细分为六大核心功能：（1）为促进商品、劳务和资产的交换提供支付方式；（2）为大企业筹集资金提供资源集聚机制；（3）为经济资源的跨时空、跨行业转移提供便利；（4）提供应付不确定性和控制风险的方法；（5）为协调各经济部门的分散化决策提供价格信息，如利率和证券价格；（6）为解决信息不对称和激励问题提供方法。这些功能中的每个功能都满足一个基本需求，而且很少发生变化。但是这些功能的实现方式，即为实现基本功能所作的制度安排却因国家的不同而不同。这些不同取决于传统的经验、规章、技术水平及其他因素。概而言之就是两点：第一，金融体系的功能相对于金融机构来说更具稳定性；第二，金融体系的制度安排随功能而变化，发现新的更有效率的功能实现方式是金融创新、金融体系制度安排发生变化的主要动力。[2]
    默顿与博迪的理论在金融监管领域得到了响应，功能监管成为美国金融体系改革的必备话题，并最终在1999年《金融服务现代化法》（Financial Service Modernization Act）中得以确立。[3] 按照习惯，该法又依提案人的姓氏而称为《格拉姆—利奇—布利利法》（Gramm-Leach-Bliley Act, GLBA）。按照提案人之一、国会众议院银行与金融服务委员会主席詹姆斯·里奇（James A. Leach）的概括，GLBA“规定了功能监管，由州和联邦银行监管者监督银行业务，州和联邦证券监管者统辖证券业务，州保险委员会负责保险经营和销售……将最有经验的监管者置于其最熟悉的金融业务监管领域”。[4] 概而言之，机构监管的着眼点是提供金融服务（产品）的机构，以机构作为确定监管归属、划分监管权限和制定监管规则的一句；而功能监管则强调金融产品本身的基本功能，以金融业务的性质来确定相应的监管归属。
    三、功能监管与机构监管各自的优势和局限
    相较于传统的机构监管方法，功能监管的优势主要体现在以下几个方面：
    第一，功能监管更有利于金融监管的专业性和针对性。现代金融市场瞬息万变，金融产品纷繁复杂，没有哪个金融监管机构拥有全面监管所有金融业务和金融活动所需要的人才、资源和专业知识。在此情况下，让特定类型的金融业务置于对该业务最熟悉、最有经验的监管机构的监管之下就极为必要。例如，对于被允许从事证券投资基金管理业务的商业银行而言，按照功能监管原则将基金管理业务置于证券监管机构监管之下，要比按照机构监管原则由银监会来监管这些业务更为适当。在金融机构跨业经营广泛存在的情况下，功能监管无疑比机构监管更能确保监管的专业性和针对性。
    第二，功能监管更有利于监管理念的一致性。在金融混业经营的背景下，同一金融机构可能会从事在性质和特点上大相径庭的不同金融业务，而与这些业务相关的监管理念也可能大为不同。例如，储蓄业务中更为强调存款人对银行的信心，倾向于保密性，而投资业务中则以信息充分披露为监管基石。在此情况下，依据功能原则将同类业务置于同一监管机构之下，更有利于保持监管理念的一致性。
    第三，功能监管更有利于实现监管公平，促进竞争。相同或者至少是基本相同的激励和约束条件是公平竞争的前提，而银行、保险、证券等不同种类金融机构在监管方面的激励和约束条件不尽相同，有些方面甚至大相径庭。因此，将不同金融机构体统的相同或相近的金融产品按照机构原则归属不同的监管机构监管，无疑会造成监管差异，使得所受监管较为宽松的金融机构获得制度优势，不利于公平竞争，乃至诱发监管套利（即把特定金融业务置于所受监管最为宽松的机构之中）。在此情况下，以业务而非机构作为监管基础更有利于促进金融市场上的公平竞争。
    第四，功能监管更有利于金融市场的统一和发展。在有多种金融机构共同参与的特定类型（功能）的金融市场，如银行间债券市场，按照功能原则由特定监管机构在市场运行方面实施统一监管，无疑比按照机构原则由不同监管机构各行其是实施条块分割式的监管更有利于市场自身的规范运行和发展壮大。在这个意义上，功能监管显然更符合金融市场自身运行的逻辑。
    第五，功能监管模式更有利于推动金融创新。由于机构监管模式很难对跨行业的金融创新产品实施有效监管，因此管理层为了实施有效监管很可能通过行政手段来限制金融创新的发展。功能监管关注金融产品与服务的基本功能，并且据此设立相应的监管机构和监管规则，能够更为有效地解决有关金融创新产品的监管权责归属问题。
    但同时应当看到，功能监管也有其固有的局限，主要体现在如下方面：
    第一，功能监管的基本假定是不同金融产品可以依据其功能进行清晰划分，并在此基础上确定监管归属。这一假定在不同金融业务之间泾渭分明的传统场景下不难成立，但金融创新和金融工程的发展已经并且正在创造出大量难以准确划归任何既定传统类别的边缘性金融产品。在此情况下，功能监管就面临一个潜在困境：如何判定特定金融产品属于何种功能类别？例如在美国，一个颇为棘手的监管问题就是如何区分可以开具支票的共同基金账户和纳入存款保险体系的银行存款。尽管联邦保险保险公司并不为共同基金提供保障，因此不存在存款保险基金的风险问题，但通过互助基金账户所开具的支票却能影响支付系统，而这正是一个传统的银行监管问题。同时，这一账户还会引起投资者保护问题，这又是一个传统的证券监管问题。[5] 在难以识别和区分特定金融产品的功能类别的情况下，就很有可能出现监管权的积极冲突（重复监管）和消极冲突（监管真空）。
    第二，功能监管会在一定程度上增加合规成本，加重监管负担。在功能监管原则下，提供不同功能性产品的金融机构可能需要频繁接受不同金融机构的监管。即使这些机构之间权限划分得非常清晰，同时接受多个机构监管也会在很大程度上增加合规成本，加重被监管者的监管负担，况且如上所述，实践中还完全可能出现因产品功能归属不明（从而权限划分不明）而产生的重复监管。仅就这一点而言，一刀切式的机构监管反而有其优越性。
    第三，功能监管难以良好实现审慎监管目标。以风险防范和控制为核心的审慎监管要求集中考虑特定金融机构整体上的风险和清偿能力，在金融集团的情况下还要求集中考虑集团层面的整体风险状况。由于功能监管是以金融机构提供的不同金融业务作为监管的出发点和依据，关注的是特定金融机构的各种业务和产品，而不是机构本身，因此难免出现庖丁所说的“目无全牛”的状态，无法从整体上把握金融机构所面临的审慎性风险。在这方面，恰恰是以机构本身作为着眼点的传统机构监管在监管整体性和完整性方面更具优势，更能适应审慎监管的要求。
    大体上，功能监管的优势所在便是机构监管的局限所在，反之亦然。总体而言，机构监管的优势主要在于其整体性和相对而言的清晰性（可操作性），而功能监管的优势则在于其专业性、公平性、统一性、前瞻性和创新包容性。
    四、功能监管与机构监管的相互关系
    尽管功能监管的理论确立和实践展开要晚于机构监管，但在监管方法上二者并非低级阶段与高级阶段的关系。换言之，功能监管并非机构监管的升级版或替代物。二者各有其适于发挥作用的专长领域，各有其需要扮演主角的监管情境，更多地体现为一种和而不同、相辅相成的关系。
    （一）功能监管和机构监管是相对而非绝对的概念
    如上所述，机构监管是以金融机构本身作为划分监管权限的依据，而不论这些金融机构经营了哪些金融业务。但不可回避的问题是，不同金融机构的划分又是以什么作为依据？固然可以说是以许可（批准）机关作为依据，但这不免有循环解释之嫌。从各国实践看，划分金融机构的依据都是其所属的不同金融行业，如银行业、证券业、保险业、信托业等，亦即“分业经营”、“混业经营”中所说的“业”。而“行业”之“业”与“业务”之“业”其实又是一致的，在本质意义上某个金融行业不过是若干金融业务的集合或统称。另一方面，“功能监管”中的所谓“功能”，实质上指的也就是各种金融产品或者说业务。
    在此有必要区分三种“功能”：其一是默顿和博迪概括的金融体系的功能，即跨时空配置经济资源这一基本功能及其细分出的六大核心功能。其二是特定金融产品/业务所要承载和实现的功能，如储蓄功能、投资功能、信托功能等。此处所说的“功能”与“业务”、“属性”、“性质”是同义词。其三是监管机构通过其监管活动所要实现的监管功能或者说监管职能，如“双峰”监管模式的提出者迈克尔·泰勒（Michael Taylor）就认为至少可以总结出六项金融监管功能，包括金融系统稳定、危机管理、对系统重要性企业的审慎监管、对非系统重要性企业的审慎监管、销售行为监管以及市场行为监管。[6] 此处所说的“功能”与“目标”、“职能”是同义词。笔者认为，就学界和实务界在讨论功能监管时的一般认知而言，所指的“功能”应当是上述第二种含义，因此也以这一含义作为分析和讨论的出发点。
    这就意味着，机构监管要以划分各类金融机构为前提，而划分金融机构所依据的又是其所属的金融行业，更进一步说则是其提供的基本产品和从事的基本业务，或者说履行的基本功能。换言之，机构监管在逻辑上其实内在地包含了“功能”要素。只不过，这里的功能更多地是传统意义上的相对固定不变的静态功能，或者说强调的是不同金融行业的核心功能，并以此作为划分金融机构和实施分业经营的依据。而一旦划分完成、监管主体确立，业务功能的动态变化就不再影响监管归属。
    事实上，在严格实施分业经营的情形下，不同金融机构从事不同的金融业务，因此究竟是按照金融机构的类型还是金融业务/产品的类别来设立金融机构和划分监管权限其实是没有区别的，或者说机构监管和功能监管在此殊途同归。只有在混业经营的背景下，讨论功能监管还是机构监管才是有实际意义的。当然，这是就不同行业监管机构之间的关系而言。而在行业监管机构内部，即使是在分业经营的大框架下，仍然存在机构监管和功能监管的侧重问题。例如，银行业监管更为关注银行的整体资产负债情况，更为强调机构监管；而证券监管则以证券发行和交易行为为核心，以强制性信息披露制度和反欺诈制度为支柱，更为强调行为/业务/功能监管。
    如果仅仅停留在上述分析，那么对机构监管的理解应当说是不完整的，因为机构监管不仅仅意味着在划分监管权限时以机构为依据，还意味着在实施监管活动时也要以机构为着眼点。就此而言，机构监管实际上包含两个层面的涵义：其一， 在总体的市场层面上， 机构监管强调的是立法者应当将市场上所有的金融机构按行业类别加以分类，进而使不同的法律规范和监管规则适用于不同的金融机构；其二，在个体的机构层面上，机构监管则意味着必须将机构整体作为监管对象，而无论其从事了何种金融业务。[7]
    就第一个层面而言，金融市场为何要按机构类别进行监管？ 或者如上所述，为何要按不同金融行业进行监管？其基本的理由是，不同金融业务具有不同的风险特质，因而由不同机构来从事不同金融业务，并根据其不同风险特征来确定不同监管机构、采取不同监管方式便是一种有效率的制度安排。进而从逻辑上分析，市场上各金融机构所经营的业务种类越专一，机构监管模式就越能有效率地划分各种监管机构的管辖范围。这也印证了上述分析，即分业经营是机构监管的历史和现实合理性之所在。可以说，正是分业经营成就了机构监管作为市场基本监管模式的地位，分业经营是适用机构监管的最理想、最典型的金融运营形态。而随着分业经营向混业经营过渡，银行、证券公司、保险公司之间的分业禁令逐渐放宽乃至取消，各金融机构原本形式上的业务种类界定也就日益模糊，监管机关的管辖权限也就难免出现相互重叠抵触。因此，机构监管的有效性在混业经营下势必受到质疑，机构监管作为金融市场基本监管模式的地位也势必随着混业经营的推进而逐渐削弱。
    而就第二个层面而言，为什么需要将机构作为一个整体加以监管？理由主要在于以下两个方面：一方面，从金融风险的角度看， 对金融机构财务风险的监管必须是一种立足于机构整体的监管，不论金融机构从事何种业务，要判断该机构的财务状况，都必须把包含所有业务的机构整体作为考察对象。事实上， 业界通常也将金融机构的财务风险视为金融机构自身的“系统风险”（systemic risk）。而如下文所述，GLBA之所以采用伞形监管机构，很大程度上也正是考虑到金融控股公司整体的财务风险和审慎监管。另一方面，从金融机构的角度看，对银行业的监管本质上必须是一种对机构整体的监管。银行业的两大特征——其一，在整体的资产负债结构上， 银行业所持有资产的流动性相当低，但负债项目的流动性却极高；其二，从整体业务流程分析， 银行业还具有提供社会大众资金流动服务的功能，即借由银行间支付系统向存款人提供资金转移服务，以转账方式替代实体货币的交付——决定了银行业监管的核心必定是立足于银行业整体的机构监管，甚至可以说，机构监管的理念其实正是源于银行业。[8] 如果说在第一个层面上，分业经营向混业经营的过渡将不可避免地动摇机构监管作为金融市场基本监管模式的地位，那么在第二个层面上，机构监管却必将彰显其越来越重要的作用和功能。这是因为，随着业务管制的放松以及金融创新的不断推进，金融运营中的风险类型、风险传递速度以及传递过程的复杂性都将大大增加，而金融机构作为金融市场最基本的主体，其自身抗风险能力的大小将直接影响着金融系统的稳定程度。这一点，在2008年以来的全球金融危机中已经得到充分体现。
    （二）功能监管与机构监管是长期共存、相互协调的关系
    通过上述分析不难看出，功能监管与机构监管之间并不是非此即彼或者相互替代的关系。作为监管原则、监管理念或者监管方法，二者各有其优势和局限，也各有其适用的背景条件。在传统金融分业背景下，由于按照机构还是功能划分监管权限其结果并无区别，因此能够兼顾业务（行为）监管和风险（审慎）监管的机构监管方法无疑更具优势。这也是机构监管传统上构成金融监管主导方法的原因所在。混业经营的发展和金融集团的兴起模糊了不同金融机构之间的边界，也产生了金融市场统一运作以及金融机构公平竞争的要求。在此背景下，功能监管的理念被提出并得到迅速和广泛的应用。在笔者看来，除了能够更好地确保监管的专业性和针对性，促进监管和竞争的公平性，为金融创新留下更多空间等优势以外，混业经营背景下功能监管方法最为突出的作用在于，其能够更好地促进各级、各类金融市场的统一和有序发展。道理很明显：统一的金融市场要求有统一的运行规则，而统一的运行规则需要统一的监管机构来制定和实施。当不同类型的金融机构同时成为特定金融市场的参与者时，如果坚持既有的机构监管思路，由不同的机构监管者各自为政地对市场参与者实施监管，那么不仅会使参与者失去公平竞争的基础，更会使得金融市场本身丧失有序发展的前提。
    同时应当看到，尽管混业经营的发展为功能监管提供了必要性和合理性，但机构监管却并未因此全然失去其存在的价值和空间。一方面，混业经营不是全能银行的同义词，并不意味着金融机构可以任意、无限地从事各类金融业务。各国法律大多要求采取控股公司的方式，将不同性质的金融业务交由不同子公司来进行，通过独立法人实体的设立来区隔风险。在此情形下，即使采纳功能监管原则，不同的“功能”也仍然要借助不同的“机构”来实现，只不过有了上位机构（控股公司）与下位机构（子公司）之别。对不同类别子公司分别进行监管的监管机构，站在控股公司（集团）角度看固然是功能监管者，但站在子公司的角度看仍然是机构监管者。在这个意义上，只要混业经营还没有普遍发展到全能银行的程度，功能监管与机构监管就始终是相对的概念。另一方面，功能监管以金融机构的不同业务作为监管的依据和着眼点，关注的是单个产品和市场行为，而不是提供这些产品的作为一个整体的金融机构。然而，审慎监管恰恰要求从整体上对金融机构的财务状况、风险状况和合规情况加以把握。在笔者看来，这是机构监管继续存在和发挥作用的最大理由所在。不仅是金融集团需要在集团层面拥有一个总体监管者，而且那些已经根据其所从事的金融业务受到功能监管的金融机构也需要有一个监管者（不论与上述功能监管者是否恰好重合）在机构整体层面进行审慎监管。
    不难看出，在严格分业和彻底混业的情形下，按照功能还是机构来划分监管权限都不会产生实质区别。事实上，在彻底混业经营的情况下，连划分金融机构的意义恐怕也不复存在。正是在目前这种一定程度上允许混业经营而又保持某些机构/功能界限的状态下，区分功能监管和机构监管才有其现实意义。而综上所述，在这样一种状态下功能监管和机构监管之间应当是一种长期共存、相互协调的关系。
    廖凡，中国社会科学院国际法研究所副研究员，中国社会科学院研究生院法学系副教授、硕士生导师。
    【注释】
    [1]See Giorgio Di Giorgio, Carmine Di Noia & Laura Piatti, Financial Market Regulation: The Case of Italy and a Proposal for the Euro Area, The Wharton Financial Institutions Center Working Paper Series 00-24, June 2000.
    [2]参见吴素萍、徐卫宇：《功能性金融监管的理论与框架》，《经济导刊》1999年第6期。
    [3]《金融服务现代化法》第二章的章名即为“功能监管”。
    [4]James A. Leach, Modernization of Financial Institutions, 25 Iowa J. Corp. L. 681, 688 （2000）。
    [5]参见姜立文：《金融功能监管模式新论》，《华北金融》2008年第2期。
    [6]See Michael W. Taylor, The Road from “Twin Peaks” -And the Way Back, 16 Conn. Ins. L.J. 61, 95 （2009）。
    [7]参见杨惠：《机构监管与功能监管的交错：美国GLB法案的经验》，《财经科学》2007年第5期。
    [8]同上。