叶海波：特别行政区基本法的合宪性推定
叶海波摘要: 全国人大曾作出特别行政区基本法符合宪法的决定，但未释明合宪性理由，学理上形成特别行政区宪法论、基本法律论和宪法特别法论三种合宪性推定理论。三种理论均存在表现不一的误解和困境，并完全忽视了1982年后我国宪法根本规范的变迁。现行宪法以共和制为根本规范，建立了一般行政区、民族自治区和特别行政区的地方制度，其中特别行政区实行资本主义共和制，其他地区实行社会主义共和制。全国人大决定特别行政区的设立及其制度，制定特别行政区基本法，将宪法第31条具体化，符合现行宪法的规定。与其他地方制度相比，特别行政区制度的宪法规定十分欠缺，全国人大应当修改宪法，明确规定特别行政区制度的宪法地位和内容，从根本上化解特别行政区基本法抵触宪法的疑虑。
关键词: 特别行政区；合宪性推定；宪法；宪法特别法；基本法律
一、引言
现行宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人民代表大会（以下称全国人大）分别于1990年和1993年制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下称香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，合称特别行政区基本法）。在香港特别行政区基本法制定的过程中，有意见认为香港特别行政区基本法草案第4条、第25条和第36条与现行宪法第1条、第19条、第24条、第25条、第34条、第49条相抵触[1]。法律草案违宪之争在我国并不多见，最近的一次是关于《物权法》草案的合宪性之争[2]。最终，《物权法》草案被修订，通过“宪法之门”[3]。与之不同，全国人大并未对特别行政区草案中被认为抵触宪法的条款作任何实质性修订，而是罕有地分别作出《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》和《全国人民代表大会关于<中华人民共和国澳门特别行政区基本法>的决定》（以下称“决定”），认定特别行政区基本法“符合宪法”。[4]有学者认为，全国人大对特别行政区基本法作出合宪性的终局决定后，“任何对基本法是否符合宪法的疑虑都不再有存在的余地了。”[5]全国人大的“决定”十分简陋，主要内容为特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照港澳的具体情况制定的，“是符合宪法的”的决断式表述，既未说明特别行政区制定的具体规范依据，亦未释明特别行政区基本法的法律位阶及其与现行宪法的关系。回归后，香港相继发生马维昆、吴嘉玲等案[6]，牵出香港法院是否可以审查全国人大及其常委会行为的重大宪法争议。如同1999年关于香港基本法第158条的解释权之争是香港基本法起草过程中该条争论的延展[7],香港回归头两年发生的宪法争议，亦是香港基本法草案合宪性之争的实践表现。从理论上回答香港基本法的合宪性问题，事关中国现行宪法和香港基本法的适用问题。与全国人大的简陋“决定”不同，理论上形成多种关于特区基本法性质的解读。其中较为常见的有三种观点，一种认为特别行政区基本法是特别行政区的宪法，一种认为特别行政区基本法是我们的基本法律，还有一种认为特别行政区基本法是现行宪法的特别法。前二者分别在香港和内地理论界居于主导地位，第三种观点则对这二者提出质疑。关于特别行政区基本法合宪性的学理解释在一定程度上弥补了全国人大“决定”的缺陷，但上述三种理论解释并无充分的互动，亦远未在两地间形成共识性的见解，特别行政区基本法的适用仍存在诸多模糊不清之处。本文试图在检视上述三种理论的基础上，辅之以特别行政区宪法条款的历史回顾，以宪法变迁的视角探寻特别行政区基本法合宪性推定的宪法空间。全文分为六部分，第二至四部分分别探讨前述三种合宪性推定理论，第五和六部分从规范和实践二个层面考察现行宪法根本规范的变迁及制定特别行政区基本法的宪法空间，寻求特别行政区基本法合宪性推定的规范可能性，第七部分总结本文的结论并提出相关建议。
二、特别行政区宪法论的谬误
特别行政区宪法论是一种将特别行政区基本法视为特别行政区宪法的观点。这一理论旨在化解“一国两制”政策在香港实施后面临的宪法挑战。如所周知，中国声明，香港将保持原有制度不变，全国人大将以法律规定中国对香港实行的“一国两制”政策。这意味着香港的资本主义制度与大陆的社会主义制度共存于现行宪法之下，而现行宪法第1条明确规定社会主义制度是根本制度，第5条明确规定任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触。现行宪法中的其他条款——特别是与香港原有制度不一致的宪法条款——是否要在香港实施，遂成为一个重大的理论和实践问题[8]。鉴于现行宪法第31条授权成立特别行政区，这一问题便转化为第31条与现行宪法中其他条款的关系。一种观点认为，依普通法的文义解释方法，“总纲”第31条受第5条的限制，不但关于特别行政区制度的任何法律规定不得抵触宪法，特别行政区的国家机关作出的任何法律决定亦不得与宪法相抵触[9]。在香港基本法起草过程中，便有人士激烈地指出基本法草案违反现行宪法。依这种观点，高度自治的特别行政区将无法建立[10]。另一种观点认为，在社会主义宪法体系下，目的解释比字面和文义解释更重要，设立第31条的目的和特别行政区的特别之处应当予以重点考虑，第31条并未规定特别行政区必须遵守现行宪法的其他条款，相反，现行宪法明确规定其他地方行政区的制度必须符合宪法的规定。另外，全国人大可以解释宪法，亦被授权就特别行政区制度制定法律，故全国人大的立法便是对第31条的释义[11]。还有一种观点认为，现行宪法第31条赋予全国人大以自由裁量权，但这项权力的范围并不明确，特别是该条与其他条款之间的关系。考察第31条的目的，该条至少赋予全国人大停止现行宪法上若干条款在香港实施的权力[12]。与后二种观点相呼应，自中英谈判始，香港便有一种主张，认为全国人大将制定的法律应是香港的宪法，属于“小宪法”(mini-constitution)、“半独立宪法”(semi-independent constitution)[13]。香港基本法制定后，境外学者亦多不作论证地使用宪法或者小宪法的术语指称香港基本法[14]，并直接体现在相关的司法判决中。1999年，终审法院在吴嘉玲案判决中宣称，“像其他宪法一样，它（指香港基本法——引者注）分配并界定权力，规定基本权利和自由。任何与之相抵触的法律均属无效。”[15]与此同时，终审法院宣称，香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合香港基本法。这是特别行政区宪法论在司法实践领域的直接和极端表现。
依特别行政区宪法论，合乎逻辑的推论是，特别行政区基本法是特别行政区的宪法典，现行宪法是内地的宪法典，二者共同构成中国的宪法典。质言之，特别行政区宪法论是将特别行政区基本法视为中国宪法典的一个组成部分，提升至国家根本大法的位阶。正是基于这种逻辑推论，香港终审法院才大张旗鼓地宣告，香港特别行政区基本法是特区的宪法，香港法院享有香港基本法的解释权，因而享有违宪审查权，可以审查香港特区的立法机关、行政机关及全国人大及其常委会依据基本法作出的行为是否符合香港基本法的规定。特别行政区宪法论的谬误十分明显，并主要表现在两个方面：一是将特别行政区基本法视为特别行政区的宪法，进而将之提升到中国宪法典的组成部分，有违宪法学的基本理论。一国宪法典是集中规定国家权力与公民权利关系等重要内容的法典，可能由一个或者多个法律文件组成。但无论是由一个还是多个法律文件组成，这些法律文件均应是制宪权的产物。制宪权是人民主权的内容之一，作为制宪权产物，组成宪法典的多少份法律文件均具有最高法律效力，无须以实定法为依据[16]。然而，港澳特别行政区基本法均在“序言”中明确规定，“根据中华人民共和国宪法”，全国人大特制定港澳基本法。这表明，现行宪法是特别行政区基本法的实证法依据，特别行政区宪法论完全无视这一点。二是以联邦制分析特别行政区基本法的属性。特别行政区宪法论与当下西方理论界所研究的“次国家宪法”（“subnational constitution”）[17]有相似之处。“次国家宪法”理论主要以联邦制国家为分析样本，探讨联邦国家成员单位宪法与联邦宪法间的异同，寻求成员单位自治的空间[18]。特别行政区宪法论将特别行政区基本法视为特别行政区的宪法，暗指现行宪法是内地宪法，实际上是以联邦制下成员单位与联邦中央的关系考察特别行政区的法律地位。这与港澳特别行政区基本法的规定明显抵牾。港澳特别行政区基本法亦均在第2条中规定，全国人大授予特别行政区行政管理权、立法权、司法权的规定，第12条规定，港澳特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。这些规定表明，中国是单一制国家，中央与特别行政区之间是授权而非分权关系。
三、基本法律论的逻辑悖论
针对特别行政区基本法抵触宪法的质疑，内地理论界形成了特别行政区基本法是基本法律的合宪性解释，本文称之为“基本法律论”[19]。基本法律论认为，特别行政区基本法由全国人大制定，属于基本法律。“基本法律论”的推理逻辑是，现行宪法第31条规定特别行政区制度由全国人大以法律规定，第62条第三项规定全国人大制定和修改基本法律，故全国人大制定的法律是基本法律，特别行政区基本法由全国人大制定，是基本法律。基本法律作为宪法的下位法，在内容上不能抵触宪法，“基本法律论”面临特别行政区基本法合宪性的诘问。对这一挑战，“基本法律论”并未作出有说服力的解释，只是简单地提出“但章”[20]、“整体与部分”、“一般与特殊”[21]、“宪法自我限制”[22]等理论作回应。“但章”和“自我限制”理论认为，现行宪法第31条限制宪法中社会主义制度和生活方式、地方制度以及司法体制等规定在特别行政区的适用，全国人大制定特别行政区基本法，确定在特别行政区不实行社会主义制度，是宪法自我限制的结果。从逻辑上讲，若现行宪法第31条授权全国人大以一部普通法律停止宪法根本规范的权力，全国人大制定法律规定特别行政区制度的权力便可超越宪法，不属于一般意义上的立法权，而勿宁是一种制宪权，现行宪法第58条和第62条第三项便不适用于解释全国人大制定特别行政区基本法的行为，故“基本法律论”存在逻辑上的矛盾。除此之外，“整体与部分”及“一般与特别”的理论只能导出特别行政区基本法是宪法特别法的结果，实际上颠覆了“基本法律论”的主张。总之，“基本法律论”并未对特别行政区基本法的合宪性作出圆满解释。
四、宪法特别法论的误解
针对特别行政区宪法论和基本法律论的不足之处，学术上形成了第三种合宪性解释。这一理论认为特别行政区基本法是宪法特别法，本文称之为“宪法特别法论”[23]。宪法特别法论认为，特别行政区基本法不是宪法的下位法，但亦不是宪法典，因为宪法典是主权行为的产物，具有普遍和一般性效力，不以实定法为依据，而特别行政区基本法依据现行宪法制定，不具有普遍和一般性的效力，但特别行政区基本法具有内容上的特别性，只对特定的人、事项和空间发生法律效力，是宪法的特别法。宪法特别法论进一步认为，全国人大制定特别行政区基本法的权力是宪法对全国人大的特别授权和委托，不同于其作为代议机关而享有的其他权力。宪法特别法论指出，在直观上，特别行政区基本法显然与宪法相抵触，将特别行政区基本法视为基本法律的观点，必然导致相关条款抵触宪法而无效，明显与制定特别行政区基本法的目的相悖[24]，
“只有将两部基本法作为宪法的特别法，才能使其不因与宪法的抵触而无效———例外于普通法本就是特别法的特征。”[25]在宪法特别法论的推理中，第31条被视为现行宪法对全国人大的特别授权，全国人大制定法律规定特别行政区制度是第62条规定之外的权力。这一理解忽视了第31条在内容上的复杂性，与现行宪法的规定不符。第31条在内容上包括两句，第一句是国家可以并在需要时应当设立特别行政区，第二句是特别行政区的制度由全国人大以法律规定。按照现行宪法的立法原意，特别行政区实行不同于大陆的制度，设立并决定特别行政区的制度因此必然是特别授权的事项。第31条第一句并未特别授权全国人大决定设立特别行政区，现行宪法将这一职权规定在第62条之中，故这一职权属于全国人大的一般性职权，不是特别性的授权，第31条亦不是特别授权条款[26]。如果属于特别授权，第31条的内容应当包括三句：“（1）国家在必要时得设立特别行政区。（2）全国人民代表大会决定特别行政区的设立。（3）在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”在逻辑上，特别行政区的成立及其制度的确立应当经过如下的程序：国家决定可以设立特别行政区——全国人大决定设立特别行政区的具体区域及在特别行政区实行的制度——全国人大结合具体情况以法律规定在各个特别行政区实行的制度[27]。特别行政区制度涉及民事的、刑事的、国家机构等内容，理应由全国人大以基本法律规定，第31条明确要求全国人大以法律形式规定特别行政区的制度，是对全国人大授权立法的限制，全国人大不得授权其他机关以法律规定特别行政区的制度[28]。因此，宪法特别法论将第31条视为特别授权条款，纯属误解，其所主张的第31条授权全国人大以宪法特别法制定权的结论亦无法成立，特别行政区基本法不是宪法特别法。
五、决定特别行政区制度的宪法空间
上述理论的共同缺陷是，三者均忽视了特别行政区基本法合宪性疑问的实质，将全国人大决定特别行政区制度的行为与全国人大制定法律规定特别行政区制度的行为相等同。如前所述，第62条第十三项规定全国人大决定特别行政区的设立及其制度，第31条规定全国人大决定设立特别行政区及其制度后应以法律规定特别行政区的制度，将全国人大决定在特别行政区实行的制度法律化和具体化。在内容上，全国人大依据第31条制定的特别行政区基本法只是全国人大关于特别行政区制度决定的法律表达[29]，特别行政区基本法并未创立任何新的制度，无所谓违反宪法的问题。特别行政区基本法在内容上与现行宪法的抵触，只是表象，其实质是全国人大关于特别行政区制度的决定与现行宪法的规定不一致。因此，特别行政区基本法合宪性问题应转化为全国人大依据第62条第十三项作出的关于特别行政区制定的决定是否抵触宪法。全国人大依据第62条第十三项所享有的特别行政区制度决定权的范围，取决于中国现行宪法是否为保留特别行政区原有制度留下规范空间。本文认为，现行宪法的根本规范隐藏于第1条和第31条之中。根据这一根本规范，全国人大有权决定特别行政区不实行社会主义制度，特别行政区基本法并不抵触宪法。
1982年的宪法修改引入了第31条，旨在将“九条方针政策的基本内容法律化”[30]。“九条方针政策”的核心内容是为解决港澳台问题，国家设立特别行政区，特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式不变，实行高度自治，建立资本主义共和制[31]。第31条中的“国家在必要时得设立特别行政区”的逻辑前提是中华人民共和国可以设立特别行政区，因此，第31条入宪表明现行宪法实际上规定中华人民共和国大陆地区实行社会主义制度，港澳台等特别行政区实行资本主义制度，共同组成中华人民共和国。质言之，现行宪法第1条和第31条第一句将共和制确立为中国的根本规范，一般行政区和民族自治区实行社会主义共和制[32]，特别行政区实行资本主义共和制，均是中国的地方行政区，各自实行不同的地方制度，成为中华人民共和国的组成部分，特别行政区并非权宜之计[33]，更非现行宪法中根本规范的例外。正是基于这一理由，现行宪法第62条第十三项规定全国人大决定特别行政区的设立及其制度的权力，作为全国人大众多权力中的一项，与全国人大“批准省、自治区和直辖市的建置”的权力前后相列。
概而言之，1982年宪法修改后，国家已经决定可以设立特别行政区，确定共和制是一般行政区、民族自治区、特别行政区及中华人民共和国的共同制度，已经接纳资本主义共和制作为中华人民共和国的一个组成部分。全国人大批准或者授权批准中英联合声明和中葡声明——这二份声明包括在特别行政区将要实行的制度，作出设立特别行政区的决定，依据香港和澳门的具体情况，制定香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法，与现行宪法无任何抵触之处。认为特别行政区基本法与现行宪法相抵触的观点，显然忽视了1982年后中国现行宪法中共和制度的根本性变化，是以一般行政区和民族自治区等地方制度遵从的社会主义共和制否定特别行政区制度遵从的资本主义共和制，亦是以一种地方制度否定另一种地方制度。殊不知，依现行宪法的规定，一般行政区、民族自治区和特别行政区制度皆是中国的地方制度[34]，地位平等，各自在一定的区域实施，相互间无从属或隶属关系，更无互相抵触的可能。全国人大关于特别行政区制度的决定及其制定的特别行政区基本法，符合中国现行宪法共和制这一根本规范的要求，未抵触宪法。
六、进一步的实践考察
学理上规范分析的结论为特别行政区基本法合宪性判断开放了空间，但特别行政区基本法的合宪性仍需在实践中予以具体分析。本部分将实证考察全国人大的相关法制实践，进一步地探析特别行政区基本法合宪性问题。
1979年元旦，全国人大常委会发表《告台湾同胞书》，提出以“一国两制”解决台湾问题的构想。同年1月，邓小平在美国公开表示要用“一国两制”的办法解决台湾问题。1981年9月30日，全国人大常委会委员长叶剑英提出九条实现祖国和平统一的方针，进一步丰富了“一国两制”的内容[35]。“一国两制”最终在港澳问题上得以实践。“一国两制”的核心是在坚持主权统一的前提下以更为灵活的方式实现国家统一。在主权问题上，中国向来不承认任何不平等条约，坚持维护主权的一贯立场[36]。这表明，在港澳台问题上，主权归属十分明朗。既然是恢复行使主权，港澳便非政治实体，港澳回归后，顺理成章的应是中国现行宪法和法律体系扩展至港澳适用。不过，港澳被英国和葡萄牙占领后，实行资本主义制度多年，若强行在回归后以“东风”替代“西风”，实行社会主义制度，恐难实现良好管治。这显然是一个重大的挑战。在具体管治问题上，“恢复主权——宪法统辖——法制取代”的模式最终被抛弃[37]。港澳回归后，1954年、1975年和1978年宪法精心维护的社会主义共和制将止步于罗湖桥和拱北口岸[38]。宪法是主权统一的标志和象征，但在回归后的港澳，宪法确立的根本制度被阻断了。如此一来，必将出现主权统一后的法制真空，国家将陷入紧急状态之中。1982年的宪法修改引入第31条，试图化解可预期的紧急状态。虽然1982年宪法在理论上被视为宪法的修改而非创制，但1982年宪法修改与此前1975年和1978年宪法修改有显著区别。此前的三部宪法，可以一条根本性规范加以概括——“中华人民共和国实行社会主义制度。”1982年宪法引入的第31条，在将“九条方针政策”的基本内容法律化、为国家统一确立法律依据的同时，导致我国宪法上共和制内涵由此前的社会主义共和国变迁为“中华人民共和国一般行政区和民族自治区实行社会主义共和度，特别行政区实行资本主义共和制”，从而在港澳台及大陆间保持制度上的最大公约数。放弃“解放台湾”策略，实行“一国两制”方针，坚持共和政体[39]，不在港澳台建立社会主义制度，是一次重大的主权决定。1982年宪法修改本应当更进一步，明确规定港澳台特别行政区的制度——作为中国的一个地方行政区，港澳台亦应当获得如同普通行政区同样的宪法地位。或许是基于政治谈判的需要，或许是“一国两制”的提出方才三年，1982年宪法修改只以第31条涵盖“九条基本方针”的主要内容，未将之具体化为宪法上的一般规定，并列于第三章第五节和第六节之后，而是通过第62条授权全国人大决定特别行政区的设立及其制度。
中英和中葡谈判后，双方签署联合声明。依1969年的《维也纳条约法公约》对“条约（treaty）”一词的说明，中英联合声明和中葡联合声明为同外国缔结的条约。现行宪法第67条第（十四）项规定，两份联合声明应由全国人大常委会批准，但中英联合声明由第六届全国人大第三次会议于1985年4月10日通过批准决定，中葡联合声明由第六届全国人大第三次会议授权全国人大常委会于1987年6月23日通过批准决定。中英和中葡联合声明的批准，实际是全国人大依据第62条第十三项做出的行为。这两份声明包括三项内容，一是中国宣布恢复行使主权，二是英葡宣布将港澳交还中国，三是宣告中国将在港澳实行的政策和制度——这属于现行宪法第62条第（十三）项授予全国人大的职权范围[40]，这恰是两份联合声明必须由全国人大批准或者授权批准的原因。两份声明确定中国政府将在港澳建立特别行政区，保持港澳原有制度基本不变，实行高度自治，首次将现行宪法第31条资本主义共和制的内涵具体化。根据第31条的规定，全国人大决定特别行政区实行的制度后，应当制定法律规定特别行政区的制度。由于现行宪法第31条明确规定必须由全国人大制定法律规定特别行政区的制度，第62条第十三项并未禁止全国人大授权其常委会决定在特别行政区实行的制度，故与全国人大授权其常委会批准中葡联合声明不同[41]，全国人大自行制定特别行政区基本法，将两份声明中确定的政策转化为可以适用的法律。
上述关于特别行政区法制实践的考察显示，1982年，全国人大修改了中国宪法的根本规范，确立了共和制的根本地位，并建立了以一般行政区、民族自治区和特别行政区为形式的地方区域制度。现行宪法虽然没有明确规定特别行政区制度的一般性内容，但这一内容涵盖在第31条的规定之中。这为全国人大设立特别行政区，确定特别行政区的制度，制定特别行政区基本法提供了宪法依据，全国人大依据上述规定制定特别行政区基本法，并未违反宪法。
七、余论：特别行政区法制的完善
现行宪法关于特别行政区的规定仅有三处[42]，但却用第三章第五节和第六节各一节的篇幅详细规定了一般行政区和民族自治区制度。依据现行宪法对民族自治区制度的明确规定，《中华人民共和国民族区域自治法》并未被指责抵触宪法，民族自治区建立了与一般行政区不同的制度。反之，现行宪法对特别行政区制度惜墨如金，外界难以通过宪法文本直观地判断特别行政区制度的具体内容，只能求助于党和国家领导人关于特别行政区的政策论述和学理上的推论，这无疑增加了社会各界对特别行政区制度的理解和接受，特别行政区基本法合宪性疑问由此而生。除此之外，特别行政区基本法合宪性问题的产生还有深层次的原因。特别行政区制度作为一种重要的地方制度，其制度构架与一般行政区和民族自治区有明显和实质性的差异，理应以宪法典的形式加以规定。但这一内容却主要体现在特别行政基本法中。如前所述，特别行政区基本法只是全国人大对特别行政区制度的法制化，属于普通法律的范畴，不应当承担宪法典的职责，成为特别行政区制度一般内容的主要法律渊源形式。可以说，特别行政区制度宪法地位与普通法律渊源形式间的背离是特别行政区基本法面临合宪性质疑的根本原因。
宪法典由主权者行使一国根本性的权力而创立，宪法典授予各个国家机关以宪法权力[43]。
主权者行使根本性的权力时，应当以宪法典为外在载体，国家立法机关行使宪法权力时，应当以普通法律为外在载体。主权是实定法秩序外的权力，不受实定法的评价，不存在抵触实定法的问题。宪法权力作为宪法设置具体权力，运行的结果是形成宪法和法律行为，外在表现形式是宪法之下的法律、决定及判决。这些行为的合法性依托于宪法。根本性的主权权力与宪法权力的联结点为宪法典，宪法典是主权的表现形式，以法的容器盛装主权者的决定，具有根本法的法律位阶，居于法治体系的顶端。主权决定不可越过宪法典以普通法律的形式出现，否则便会面临渊源形式不当的困境，进而引发法律秩序的混乱。具体而言，若主权决定被置于普通法律的形式之下，主权决定便被压制在法治秩序下的效力等级结构中，被迫接受合宪性和合法性的诘问。然则，主权决定具有超实证法秩序的无限性，并不依循法治的逻辑，因此必定是实定法体系中的异数，引发难以化解的合宪性疑虑。
特别行政区基本法以普通法律的形式承载了关于特别行政区制度的主权决定，因而面临合宪性的挑战。基于其内容的特殊性，全国人大不可能以修改其内容的方式解决合宪性的疑问，只能通过特别行政区基本法合宪的决定。全国人大的合宪性决定妥当地解决了特别行政区基本法的适用问题，任何国家机关均不得质疑特别行政区基本法的合宪性，但合宪性的诘问并未因此终结。“宪法特别法论”将特别行政区基本法定位为宪法特别法，使之回归宪法典的范畴，试图化解主权决定与外在表现形式间的张力，但其立论并不成立。修改宪法，将特别行政区制度的核心内容纳入宪法，才是化解疑虑的关键。特别行政区制度的核心内容是：特别行政区是中国的一个地方行政区，不实行社会主义制度和政策，建立资本主义共和制。特别行政区基本法填补了宪法的空白，承担了宪法的任务[44]，全国人大应当修改宪法，将特别行政区基本法中应规定于宪法典的内容予以剥离，适当地安置于宪法典之中，恢复特别行政区基本法作为基本法律的使命。为了保持宪法典结构上的连续性，修订现行宪法第30条和第31条是较好的选择，即将第30条修改为：“中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）……；（二）……；（三）……；（四）特别行政区。”将第31条修改为：“国家在必要时得设立特别行政区。特别行政区是中华人民共和国的地方行政区，保持原有的资本主义制度和生活方式，实行高度自治权。特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府，行政长官在特别行政区通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。特别行政区的制度由全国人民代表大会根据具体情况以法律规定。”
注释:
[1]香港特别行政区基本法中央与特别行政区关系专责小组编制的《基本法（草案）咨询报告（2）：基本法与中国宪法及<中英联合声明>的关系》记录了这种观点。另参见陈克：“论宪法与香港基本法的关系”，《法学家》1989年第4期。
[2]巩献田教授的一封公开信引发《物权法》草案合宪的激烈争论。参见童之伟：“《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”，《法学》2006年第3期。童之伟：“再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径”，《法学》2006年第7期。童之伟：“宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析”，《中国法学》2006年第6期。梁慧星：“物权法草案的若干问题”，《中国法学》2007年第1期。秦前红、涂四益：“‘物权法之争’与宪法解释——兼与童之伟教授商榷”，《法学评论》2007年第3期。
[3]童之伟：“《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”，《法学》2006年第3期。
[4]“全国人民代表大会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定”，《中华人民共和国国务院公报》1990年第7期。“全国人民代表大会关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定”，《中华人民共和国国务院公报》1993年第10期。
[5]王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第15页。
[6]HKSAR v Ma Wai Kwan, David & Others, [1997] HKLRD 761. Ng Ka-ling & Others v The Directou Of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315.
[7]See Laifan Lin,Minkang Gu, Interpretation of the Basic Law:Viewpoints from a Pure Jurisprudence, 5 J.Chinese & Comp. L. 73, 78.
[8]See W S Clarke, Hong Kong Under The Chinese Constitution, 14 Hong Kong L.J. 71 1984, 74.
[9]See C Y Ho, Draft Proposals on the Constitutional Format of Self-Administered Territory: Hong Kong, Pai Shing(semi-monthly). Sept 16. 1983.
[10]在香港基本法起草的后期，关于基本法草案的争议焦点转化为①现行宪法在香港适用的条款范围、②剩余权力归属及③基本法的解释三个具体问题。See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997, pp.61-62.
[11]See C Y Ho, Draft Proposals on the Constitutional Format of Self-Administered Territory: Hong Kong, Pai Shing (semi-monthly). Sept. 16. 1983.
[12]See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997, p57.
[13]See W S Clarke, Hong Kong Under The Chinese Constitution, 14 Hong Kong L.J. 71 1984, 76.
[14]See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997, p136. Lorenz Langer, The Elusive Aim Of Universal Suffrage: Constitutional Developments In Hong Kong, 5 Int’l J. Const. L. 419, 419. Bing Ling, Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress? 29 Hong Kong L. J. 8,10. Johannes Chan, Amicus Curiae and Non-Party Intervention, 27 Hong Kong L. J. 391,403. Johannes Chan SC, Basic Law and Constitutional Review: The First Decade, 37 Hong Kong L. J. 407,407. Benny Y.T. Tai, Basic Law, Basic Politics: The Constitutional Game of Hong Kong, 37 Hong Kong L. J. 503,503. Peter Wesley-Smith, The SAR Constitution: Law or Politics? 27 Hong Kong L. J. 125, 125.
[15]Ng Ka-ling & Others v The Directou Of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315, 337.
[16]“国民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永远合法，它本身便是法律。”[法]西耶斯：《论特权 第三等级是什么》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第59页。
[17]See Robert F. Williams and G. Alan Tarr, Subnational Constitutional Space: A View from the States, Provinces, Regions, Lander, and Cantons, in G. Alan Tarr, Robert F. Williams, and Josef Marko, ed., Federalism, Subnational Constitutions and Minority Rights, Westport, CT:Praeger, 2004, pp. 3-24.
[18]See John Dinan, Patterns of Subnational Constitution-making in Federal Countries, Paper prepared for delivery at the World Congress of the International Association of Constitutional Law, Athens, Greece, June 11-15, 2007.
[19]参见许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社，1994年，第16页。肖蔚云：“论中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法的关系”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》1990年第3期。刘茂林：“香港基本法是宪法性法律”，《法学家》2007年第3期。孙涉：“试论《中华人民共和国香港特别行政区基本法》在我国法律体系中的地位”，《江苏社会科学》1991年第4期。陈玉明：“香港特别行政区基本法的几个理论问题”（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1990年第3期。
[20]香港特别行政区基本法中央与特别行政区的关系专责小组编制的《基本法（草案）咨询报告（2）：基本法与中国宪法及<中英联合声明>的关系》显示，有意见认为第31条是现行宪法的“但章”。
[21]参见肖蔚云：“论中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法的关系”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》1990年第3期。
[22]参见陈克：“论宪法与香港基本法的关系”，《法学家》1989年第4期。
[23]李琦：“特别行政区基本法之性质：宪法的特别法”，《厦门大学学报》(哲学社会科学版) 2002年第5期。
[24]详见李琦：“特别行政区基本法之性质：宪法的特别法”，《厦门大学学报》(哲学社会科学版) 2002年第5期。
[25]李琦：“特别行政区基本法之性质：宪法的特别法”，《厦门大学学报》(哲学社会科学版) 2002年第5期。
[26]将第31条视为特别授权条款的观点比较常见。参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社，1996年，第288页。
[27]特别行政区的实际设立过程是：1982年宪法修改时国家决定可以设立特别行政区，中华人民共和国政府确定国家将设立特别行政区及在特别行政区设立的制度并报全国人大批准，全国人大分别作出在香港和澳门设立特别行政区的具体决定，然后通过特别行政区基本法。故两部特别行政区基本法在序言中明确规定：“国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区”，“国家决定，在对澳门恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立澳门特别行政区”。
[28]这一限制的目的是进一步化解港澳人士对特别行政区制度的疑虑，提升特别行政区基本法在中国法律体系中的位阶，达致以法制保障港澳高度自治的目标。
[29]两部特别行政区基本法均在序言中规定，“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区实行的制度，以保障国家对澳门的基本方针政策的实施。”
[30]“尊重历史,尊重现实,展望未来——彭真副委员长七月十六日谈话发表以后”，《今日中国》（中文版）1982年第10期。
[31]共和制是一种产生于西方的政体，其基本观念和精神是共治、共有、共享，是和平、温和、平衡，确保社会各成员、各集团、各阶级共享参与政府的权利，平衡彼此的利益，共享政府的保护与服务。在这种政体下，国家为公器而非私产，通过正义的程序解决并平衡利益冲突。古典共和制是各阶级共同参与、以公民大会、元老院和执政官为阶级表征的混合均衡政体。在主权在民的现代时期，共和制则表现为以功能为基础形成的立法、行政、司法的分权制衡制。现代共和制以基本人权为最高原则和根本目标，置重于保障个人自由，形成政党多元竞争的民主制，而古典共和制则强调参与的积极自由。书成：《论共和国——重申一个古老而伟大的传统》，载王焱编：《宪政主义与现代国家》，三陪书店2003年版，第190-224页。西方发达资本主义国家几乎均是实现现代共和制，我们完全可以将现代共和制称为资本主义共和制。
[32]社会主义国家皆自称为共和国，其建立的共和制与西方主要资本主义国家的共和制有明显异同。社会主义共和制与西方资本主义共和制的最大交集是，社会主义国家均宣布国家及其一切权利属于人民，与西方共和制一样，坚持共有和共享原则。但社会主义共和制将国家主权和国家治权作分离，前者为人民所有，后者为工人阶级政党独享，并依照阶级成分确立个人、集团和阶级参与治理的权利。质言之，社会主义共和制在共治层面有其独特内容。基于这一点，社会主义共和制必然以工人阶级政党独掌国家权力，实行由人民代表大会产生并监督其他国家机关的人民代表大会制，强调公民的政治权利，而个人自由则居于次位，并实行民主集中制，而非分权制衡制。社会主义共和制遗传了古典共和制的部分基因。
[33]“一国两制”的原意是特别行政区制度长期不变。为化解港澳地区人士的忧虑，改为五十年不变，五十年不变即长期不变。
[34]有论者认为，特别行政区制度已经成长为中国的重要政治制度。参见童之伟：“特别行政区制度已成为我国基本政治制度”，《政治与法律》2011年第4期。
[35]参见王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第1－2页。
[36]“在维护国家的主权、统一和领土完整的原则方面，我们是决不含糊的。”彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告——一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上”，《中华人民共和国国务院公报》1982年第20期。
[37]彭真指出：“同时，在具体政策、措施方面，我们又有很大的灵活性，充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意愿。这是我们处理这类问题的基本立场”。彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告——一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上”，《中华人民共和国国务院公报》1982年第20期。
[38]1954年宪法和1975年宪法中并未有关于台湾统一的表述，1978年宪法在“序言”中规定：“台湾是中国的神圣领土。我们一定要解放台湾，完成统一祖国的大业。”《中国人民政治协商共同纲领》和四部宪法均未提及港澳。实际上，港澳问题包括在台湾问题之中，故在现行宪法之前，中国所有领土均应当实行社会主义制度是一个合乎逻辑与历史的判断。
[39]邓小平访美时提出，中央不再使用“解放台湾”的提法。参见王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第1页。
[40]除了《联合声明》涉及特别行政区的政策和制度外，二份声明中各有一份关于政策说明的附件。
[41]这种授权行为再次证明全国人大决定特别行政区的设立及其制度并非宪法的特别授权，否则对特别授权的授权必定违反宪法的原意。
[42]这三条为第31条、第59条和第62条第十三项。
[43]关于宪法权力的论述，详见参见秦前红、程关松：“论宪法权力”，《河南政法干部管理学院学报》2003年第3期。
[44]宪法特别法论认为特别行政区基本法具有宪法的功能。参见李琦：“特别行政区基本法之性质：宪法的特别法”，《厦门大学学报》(哲学社会科学版) 2002年第5期。
叶海波，深圳大学法学院、深圳大学港澳基本法研究中心副教授。
来源：《清华法学》2012年第5期
