全面注册制下中介机构责任边界的阶层构造

    摘要：合理配置中介机构的法律责任、科学厘清中介机构的责任边界是注册制下确保中介机构归位尽责的前提和基础。 中介机构的责任边界具体包含中介机构与发行人的责任边界、各中介机构彼此之间的责任边界以及中介机构自身的责任厘定三个层次。这三个层次的责任边界划分是由外及里、纵深递进的关系，各层次的结构逻辑以及不同层次之间的勾连本质上是基于各中介机构在信息披露制度中的职责定位与其应当秉持的勤勉尽责标准相结合而形成的责任划分体系。
    关键词：中介机构；注意义务；合理信赖；责任边界
    全面注册制是我国资本市场为发挥市场在资源配置中的决定性作用而推行的从监管理念到监管体制的深刻变革。与核准制相较，注册制的本质是通过信息披露制度将证券的品质交由市场去判断，其具体实施路径则是将核准制下由行政主导的市场准入把关职责下放给交易所和中介机构，尤其是将对发行人信息披露真实性的把关转变为中介机构承担的核查审验义务。由此，包括证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、信用评级机构等在内的各类中介机构能否各司其职各负其责，做好资本市场信息披露的“质检员”，就成为关系注册制改革成败的重要环节。[1]而合理配置中介机构的法律责任、科学厘清中介机构的责任边界无疑是确保中介机构归位尽责、充分发挥“看门人”功效的制度基础。然而，目前实践中，由于立法设计的粗疏抽象导致的“深口袋”效应严重妨碍了中介机构在“看门人机制”中的效能发挥；而在理论层面，尽管现有关于中介机构责任追究的研究成果数量众多，但这些成果多未能从理论框架、内在机制与具体规则的有机统一中对中介机构的责任边界做清晰的阐释。鉴于此，本文从立法和司法实践相结合的角度出发，以资本市场中介机构的角色定位为基础，以中介机构专业职责分工为核心，以中介机构违反注意义务的过失程度为标准，对划分中介机构责任边界的层次性以及各层次之间的逻辑关系进行系统的解构梳理，以期在厘清中介机构责任边界的同时，也裨益我国中介机构民事责任结构体系与基础规则的完善。
    本文认为，中介机构责任边界的划分，具体包含三个层次：第一层次是中介机构与发行人的责任边界，这是由中介机构与发行人在市场中的角色定位所决定的中介机构的外部责任边界；第二层次是各中介机构彼此之间的责任边界，这是根据中介机构的基本职责和专业分工形成的中介机构之间的内部责任边界；第三层次是各中介机构自身的责任厘定，这是基于中介机构自身的过错程度与导致投资者损害之间的因果关系而确定的微观责任边界。这三个层次是由外及里、纵深递进的关系，各层次的结构逻辑以及不同层次之间的勾连，本质上是基于各中介机构在信息披露制度中的功能定位与其应当秉持的勤勉尽责标准相结合而形成的责任划分体系。事实上，也只有从资本市场信息披露机制的整体运行视角出发，用体系论的方法、解构性的路径分析，方能为中介机构合理的责任分配提供清晰的指引。
    鉴于中介机构虚假陈述民事责任的性质是证券侵权责任，从侵权法规制的视角出发，中介机构的虚假陈述行为大体可以分为两种，一种是中介机构积极协助发行人进行虚假陈述的主观关联共同侵权行为，另一种则是中介机构未勤勉尽责的过失与发行人的故意虚假陈述结合导致投资者受损的客观关联共同侵权行为。前者并非中介机构虚假陈述侵权行为的典型形态，而且《证券法》真正要规制的、全面注册制改革下最急需解决的就是如何敦促中介机构勤勉尽责，以实现“看门人机制”效应的问题。故此，本文的讨论范围仅限于中介机构的过失责任形态，核心是结合中介机构的专业职责与过失程度，厘清中介机构虚假陈述的责任边界，力求对中介机构的责任追究做到过罚相当，精准追责。
    一、以角色定位划分外部责任边界：中介机构与发行人的责任界分
    资本市场信息披露是由信息披露义务人和信息披露责任主体共同参与的民事活动。其中，信息披露义务人主要是发行人（上市公司）及其相关方[2]，信息披露责任主体则不仅包括发行人及其相关方，诸如发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，还包括作为“看门人”的中介机构群体。根据各责任主体在信息披露活动中的地位与作用，《证券法》分别规定了不同的归责原则及相应的法律责任。要划分中介机构的外部责任边界，首先必须以信息披露制度的运行逻辑为出发点，明晰发行人与中介机构在资本市场中的角色定位以及由此承担不同责任的内在机理，从而厘清中介机构与发行人的应然责任边界。
    （一）发行人与中介机构的基本角色定位
    证券发行人是信息披露活动中主要的信息披露义务人。所谓信息披露义务人，是指根据证券法的规定，有义务以自己的名义公开有关证券发行和交易的信息，并对此承担法律责任的法人或自然人。[3][i]证监会《上市公司信息披露管理办法》第62条规定，“信息披露义务人是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体。”发行人之所以成为信息披露义务人的基本逻辑就在于，发行人应披露的信息主要为其经营状况，具体包括基本情况、发行概况、主营业务经营情况、主要财务数据和财务指标及盈利预测信息、公司治理特殊安排、重大影响事项等。这些信息都是由发行人自己掌握的信息，发行人是这些信息的最初拥有者，并且要以自己的名义披露这些信息。此外，发行人还是具体信息披露行为的决定者，上述信息何时公开、如何公开、内容如何，都是由发行人自己决定的。正因如此，发行人必须对所披露信息的真实性、准确性、完整性以及信息披露行为的及时性、适当性、合法性承担直接责任。基于发行人信息披露义务人的角色定位，证券法明确规定，如果其信息披露行为违反证券法的规定，就应当依法承担无过错责任。即只要信息披露有瑕疵，不管发行人是否有过错，都需要为此承担责任。
    与发行人作为信息披露义务人的角色不同，中介机构不是信息披露义务人，但却是信息披露的责任主体。依据《证券法》第10条、第19条之规定，保荐人要对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作；至于证券服务机构，必须严格履行法定职责，保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。基于各自的职能定位，中介机构要向投资者承担因其保荐或保证而产生的法律责任。这种法律责任产生的法理基础主要有三点：一是中介机构因具备法定的资格条件和专业条件从而具有较高的可信赖性。二是中介机构出具的各种法律意见书是证券发行、上市的必备文件，是投资者进行投资判断的重要依据。[4]三是《证券法》及相关行政法规、规范性文件直接赋予了中介机构较高的诚信与勤勉义务。概言之，中介机构履行保荐或保证责任本质上是以自身声誉为担保向投资者保证发行证券的品质，并通过法律的直接规定使中介机构与投资者之间产生直接的信赖关系。中介机构虽然不是信息披露义务人，但与投资者比较，其又处于信息优势地位，故《证券法》规定这类主体承担责任的归责原则为过错推定原则。即当发行人的虚假陈述给投资者造成损害时，中介机构只有证明自己没有过错，才可以免责。
    （二）发行人与中介机构责任边界的划分
    发行人与中介机构的责任划分是厘清中介机构责任边界的第一层次问题。从中介机构作为“看门人”的职责出发，资本市场虚假陈述主要有两种情形：一种是发行人提供的基础信息存在虚假，中介机构未勤勉尽责，未能核查出虚假信息，致使信息披露文件出现虚假陈述；另一种是发行人提供的基础信息存在虚假，中介机构已经勤勉尽责，但仍未核查出不实信息，致使信息披露文件存在虚假陈述。依据过错责任原则，第二种情形下中介机构是无需为发行人的信息披露虚假承担责任的，但其需要证明自己没有过错。至于第一种情况，中介机构虽然存在过错，但根据证券法之规定，发行人作为信息披露义务人，其本身就负有提供真实、准确、完整的基础信息之责任，如果因为发行人提供了虚假信息，那么中介机构究竟要为自己的核验过错承担多大的责任，这是划分发行人与中介机构责任边界的核心问题。实践中，在行政处罚层面，只要存在虚假陈述，证监会通常会对发行人、中介机构同时作出处罚；而在民事诉讼层面，存在多个虚假陈述责任主体的情形下，法院裁决发行人要承担全部责任外，其他有过错的责任主体要与发行人承担全部连带责任或比例连带责任。鉴于《证券法》第85条、第163条关于中介机构承担连带责任的规定过于粗疏，就目前的司法实践来看，即便在采用比例连带责任的基本框架下，裁判文书对发行人、中介机构之间究竟如何分担责任以及如何追偿等问题的阐释往往语焉不详，更令人担忧的是，上下级法院之间对中介机构承担责任的裁判思路不一，同案不同判的裁决结果反映出目前从理论到实践层面对发行人与中介机构责任边界认识的分歧与纠结。
    1. 发行人采无过错责任归责原则下的责任承担范围
    鉴于《证券法》第85条并未规定发行人虚假陈述民事责任的免责事由[5]，故可知发行人承担虚假陈述民事责任的归责原则是无过错责任。申言之，只要招股说明书等发行文件有虚假陈述，无论中介机构是否有过错、是否承担民事责任，发行人都要直接向投资者承担民事责任。这是基于发行人作为信息披露义务人的特性而由法律施加的责任。此外，因中介机构与发行人之间的客观关联共同侵权行为导致的二者之间的连带责任，在性质上属于不真正连带责任。在不真正连带责任的构造下，尽管在外部关系上，受害人对于承担不真正连带责任的各责任人都享有请求权，各责任人对于受害人的损害均负全部承担的义务，但在内部关系上，不真正连带责任人要区分最终责任人和中间责任人。最终责任人是指应对不真正连带责任的发生最终负责的人，且不真正连带责任的内部追偿具有单向性，即只能由中间责任人向最终责任人追偿，而不能由最终责任人向中间责任人追偿。[6]
    具体到虚假陈述侵权责任中，作为信息披露义务人的发行人是虚假陈述的最终责任人；至于中介机构，只是发行人信息披露的辅助验证者，是中间责任人。在中介机构对虚假陈述具有过错情形下，中介机构只对与自己过错有因果关系的投资者损失承担责任。如果中介机构出具虚假陈述文件的过错是因发行人提供虚假信息所致，则中介机构可以向其委托人（发行人）追偿。由于发行人是最终责任人，其向投资者承担赔偿责任后，不能以中介机构有过错为由再向中介机构追偿。因此，在发行人提供虚假信息的情形下，发行人作为最终责任人的赔偿责任应当是百分之百的责任。细究其因：其一，由于发行人是信息披露义务人，中介机构只是发行人聘请的帮助其完成信息披露工作的辅助核验机构，即中介机构只是起核查纠正信息披露错误的作用。如果发行人没有提供虚假信息，则即便不核查，也不可能出现虚假陈述；其二，如果发行人没有提供虚假信息，但因中介机构核验错漏导致信息错误，则发行人作为信息披露义务人，在信息发布时也有义务发现中介机构出具的信息与自身的真实信息不一致；其三，即便中介机构因虚假陈述对外先向投资者承担赔偿责任，但由于其虚假陈述是因发行人提供虚假信息导致的，因此中介机构在承担责任后可以向发行人进行追偿。综上，基于发行人的无过错责任以及发行人与中介机构之间的不真正连带责任关系，在发行人提供虚假信息的情形下，发行人最终需要承担百分之百的赔偿责任。
    2. 中介机构采过错推定归责原则下的责任承担范围
    根据《证券法》第85条、第163条的规定，虚假陈述情形下，中介机构承担民事责任的归责原则是过错推定责任。至于责任形式，《证券法》仅笼统规定中介机构有过错的应与发行人承担“连带赔偿责任”。尽管在“中安科”案判决中，法官认为：连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。[7]但从解释论的视角，《证券法》第85条、第163条没有指明责任形式是部分连带责任，则就应是指全部连带责任。然而，由中介机构承担全部连带责任显然会导致责任主体之间的过错和责任不匹配，最终导致“过错可能1%，但责任却100%”的失衡情形。[8]
    为此，在司法实践不断向比例连带责任发展的背景下，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《新司法解释》）第23条规定，承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照《民法典》第178条的规定处理。鉴于《民法典》第178条规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定”，故可以揣测《新司法解释》是希望通过《民法典》第178条之规定对《证券法》第85条、第163条的“全部连带责任”做必要的限制。但尽管《民法典》第178条第1款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定”，其第2款却也规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”鉴于《证券法》与《民法典》是特别法与一般法的关系，所以在法律适用上，虚假陈述侵权责任下的连带责任还是应该适用《证券法》第85条及第163条之规定。不过，综合考量《新司法解释》出台时间在后的情形以及民事责任的过责相当原则，让中介机构在各自负有责任的范围内与发行人承担连带责任，相较《证券法》第85条及第163条之“全部连带责任”的规定，显然更符合法理，符合民事责任之基本精神，也有利于资本市场中介机构执业生态的健康发展。
    3. 发行人与中介机构的责任分担及追偿问题
    就目前证监会关于虚假陈述案件的行政处罚结果来看，证监会往往以中介机构出具的文书为界限追究各自的责任，并参考中介机构的收入情况处以罚金。但在民事诉讼中，发行人与中介机构以及中介机构之间的责任究竟如何分担，存在巨大争议。例如，“华泽钴镍”案中，一审法院判处中介机构F会计师事务所承担60%、E证券公司承担40%连带责任，但二审法院撤销一审判决，改判F会计师事务所和E证券公司承担100%连带责任。“中安科”案中，一审法院判处G证券公司、H会计师事务所承担100%连带责任，但在二审判决中，二审法院改判G证券公司承担25%连带责任，H会计师事务所承担15%连带责任。对此，本文认为，如前所述，只要信息披露文件存在虚假陈述，则发行人基于其信息披露义务人的角色定位就要承担全部的赔偿责任。如果发行人可以自行承担全部赔偿责任，根据民事赔偿填补损害之原则，其实并不需要中介机构再向投资者承担民事赔偿责任。但在行政责任层面，鉴于中介机构未能勤勉尽责而对发行人虚假陈述负有失察责任，则证券监管部门可以追究其行政责任，具体包括责令改正、没收业务收入、罚款、暂停或禁止从事证券服务业务等。[9]如果发行人无力承担对受害投资者的全部赔偿责任，则中介机构就对其负有责任的部分与发行人承担连带责任。鉴于中介机构与发行人之间系不真正连带责任关系，因此，中介机构对受害投资者承担的赔偿责任只是中间责任而非最终责任。如果中介机构出具的文件错误系发行人提供虚假信息所致，则中介机构在承担赔偿责任后有权向发行人行使全额的追偿权。发行人作为最终责任人，其向投资者承担赔偿责任后，却不能以中介机构有过错为由再向中介机构追偿。这样的责任分配方式，一方面既充分保护了投资者的利益，便利投资者求偿；同时可以督促发行人提供真实的信息，从而在第一道防线就遏制虚假陈述的发生；此外，也可以督促中介机构勤勉尽责。如果中介机构不勤勉尽责，除受行政处罚以外，其同样需要向投资者承担赔偿责任。
    值得强调的是，依据《证券法》的规定，各中介机构在有过错的情形下均与发行人承担连带责任，中介机构之间并没有连带责任，因此中介机构彼此间不存在追偿权问题。即便中介机构引用其他专业机构的错误意见导致自己出具的文件产生虚假陈述，在合理信赖的情形下该中介机构可以免责，否则也应为自身审查不当、引用错误等过错承担责任。[10]总之，在发行人是最终责任人的前提下，在各中介机构与发行人承担连带责任的框架下，不应再支持中介机构之间的互相追偿，否则既浪费大量的司法资源，也会使中介机构疲于应对各种诉讼。
    二、以专业职责分工划定内部责任边界：中介机构之间的责任界分
    在基于发行人与中介机构在信息披露活动中的角色定位对中介机构的外部责任边界作了第一层次区分后，接着就须确认中介机构之间的责任边界，这是第二层次的问题。根据《证券法》关于中介机构必须严格履行法定职责的规定，以及《新司法解释》第18条关于“证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域”的规定，参考证监会《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》（以下简称《归位尽责指导意见》）关于“厘清中介机构责任”的指导意见可以看出，目前监管执法和司法层面对中介机构与中介机构之间的责任边界问题已经形成以下共识：一是各中介机构对各自出具的专项文件负责；二是中介机构对与本专业相关的业务事项负有特别注意义务，对其他业务事项负有普通注意义务[11]；三是中介机构可以合理信赖其他专业机构的专业意见。这三个共识的核心基础就是以专业职责分工作为中介机构之间责任边界的划分标志。这三个共识落实到具体实践中，需要探讨的问题主要有三点：一是在共同或交叉事项上如何区分中介机构的职责；二是如何界定特别注意义务与一般注意义务；三是如何实现中介机构彼此之间的合理信赖。
    （一)在共同或交叉事项上中介机构的职责划分
    中介机构通常需要具备法定的资格条件和专业背景，法律规范正是基于中介机构各自的专业特长设置不同的职责范围。鉴于法律、法规及规范性文件对不同的中介机构分别设定了不同的职责，因此各中介机构之间的责任界限大体比较清晰。但是，由于中介机构在信息披露核查业务中存在诸多交叉事项，我国现有的法律规范对交叉事项的规定又不够明确，导致实践中存在不同程度的中介机构职责范围泛化、边界不清、劳动重复等问题。[12]
    1. 交叉事项中保荐机构与证券服务机构的职责区分
    基于保荐制度的预设目的，保荐人作为发行人IPO项目的总负责人，负有牵头带领证券服务机构对发行人的信息披露资料进行审慎核查、督导发行人规范运作并向市场“保举推荐”发行人的职责。由此，保荐人出具的保荐书涵盖面广，保荐意见内容与多个证券服务机构的专业意见相重叠。因此，首要问题是解决交叉事项中保荐人与证券服务机构的职责区分问题。
    从专业分工视角出发，尽管保荐人是证券发行上市的总负责人和策划人[13]，且保荐机构一般也有自己的财务人员、法律人员等，但其并不具备专业服务机构在各自专业领域内的专业知识和技能，不可能对发行人的所有信息独立作出全部判断，而必须依托于证券服务机构针对发行人不同领域信息披露资料所出具的专业意见。因此，针对交叉事项，“看门人机制”的预设目标是基于不同中介机构法定职责定位的差异，要求中介机构从不同角度进行查验，从而发挥不同中介机构之间的制衡作用。[14]根据证监会《保荐人尽职调查工作准则》（以下简称《准则》）[15]第83条之规定，保荐人的角色不在于重复甚至是代替会计、法律、评估等方面的专业工作，而应着重考察这些中介机构的资质和诚信状况，将其成果与自身掌握的资料比对验证，查找矛盾或有悖常理之处。[16] 以保荐人的“财务会计调查”职责为例，《准则》第31条规定，保荐人要对经注册会计师审计或发表专业意见的财务报告及相关财务资料的内容进行审慎核查，具体核查内容主要是关注财务信息各构成要素之间以及财务信息与相关非财务信息之间是否相匹配，特别是应将财务分析与发行人实际业务情况，包括发行人的业务发展、业务管理状况等相结合，从而对发行人财务状况做出总体评价。可见，保荐人的“财务会计调查”职责与会计师事务所出具审计报告的审计职责，在关注重点、核查方式等方面都具有实质的不同。事实上，保荐意见内容尽管与证券服务机构的专业意见有所重叠，但保荐人与服务机构的职责并不相同，保荐人的职责主要是对注册申请文件和信息披露资料进行全面核查验证，包括对证券服务机构专业意见的复核把关，从而总揽全局，体现出保荐人“保举推荐”的主业定位。[17]至于证券服务机构的职责，则是运用自身专业知识和能力，对发行文件中不同的事项进行核查。因此，即便在交叉事项中，保荐人与证券服务机构之间仍然是以专业职责分工为基础，对各自出具的专项文件内容负责。
    值得说明的是，《证券法》第85条基于实践中保荐人可能兼任承销商的现实，将保荐人、承销商与发行人的连带责任一并加以规定，但保荐人和承销商的职责定位显然有很大的差异，需要加以区分进而厘清各自的责任边界。从《证券法》第29条对证券承销商的职责规定来看，《证券法》并没有对承销商设定“保荐”之职责。事实上，《证券法》及证监会相关规定对于保荐业务的规制重点在于保荐人是否勤勉尽责地进行尽职调查，以及基于尽职调查结果形成的《保荐书》。而对于承销业务则围绕证券推介销售行为展开，主要关注承销未核准公开发行的证券、虚假宣传推介、不正当竞争招揽业务等与销售相关的行为。因此，承销商在承销市场的勤勉尽责与保荐人“保荐职责”的勤勉尽责从内容到标准都有所区别。实践中，保荐人兼主承销商与联合主承销商、证券主承销商与承销团内的其他承销商在具体职责上也有区别，尤其是证券发行过程中还存在有的承销商只协助销售而不承担尽职调查职责、不协助撰写发行文件等情形，所以在界定各中介机构责任边界时，应具体情形具体分析，不宜笼统以概念名称来确定其职责边界。
    2. 交叉事项中证券服务机构的职责区分
    除了保荐人因在发行人IPO活动中的统领性角色而与证券服务机构的职责有诸多重合之外，证券服务机构之间工作交叉现象也较为普遍。对此，尽管证券服务机构的业务有重合之处，但各个机构基于自身专业职责，对发行文件中的交叉事项采取不同的审核角度，关注的侧重点也并不相同。以资产评估师与注册会计师的业务交集为例，资产评估与审计的对象都是反映企业资产、负债等信息的财务报告，但二者在专业原则、实务操作方法以及影响因素等方面存在实质性差异。就二者的职责分工来看，审计的对象（客体）是被审计单位的财务收支及其有关的经营管理活动，以及作为这些经济活动信息载体的会计资料和其他有关资料。评估的对象（客体）则是被评估的资产，包括有形资产与无形资产、单项资产与整体资产。[18]就资产的审核来看，各种资产应由审计机构查验核实数量或原始成本（账面价值），但资产实际价值的确定则由评估机构负责。因此，资产评估机构和审计机构在确保资产信息真实性方面负担着不同的职责，也起着各不相同的作用。推而广之，证券服务机构交叉工作的意义即在于通过不同的查验角度增加结果的可靠性。实践中，要判断某一项目是否属于中介机构核查验证的对象时，应当将不同中介机构间的职责分配、专业能力所受的客观条件制约等综合纳入考量范围，以避免特定主体为其他市场主体的违法行为买单，也有利于督促中介机构各司其职、各负其责。
    （二）特别注意义务与一般注意义务的区分
    区分特殊注意义务和一般注意义务是在确定中介机构各自职责的前提下，厘清中介机构责任边界的关键问题。所谓特别注意义务，是针对中介机构各自专业领域的特殊职责展开，因此可以认为是专业人士在自身专业范围内的特别注意义务。这种特别注意义务比非专业人士负有的注意义务要求更高，但在本专业专家范畴内来看，则是以专业人士的一般水平为标准而设定。简言之，特别注意义务的程度是指达到该行业中等专业人士在相同或类似情形下所采取的行为标准，体现出该行业领域中的一般水平。[19]证券中介机构在专业领域负有特别注意义务的法理基础在于：其一，民法范畴内的专家责任。证券中介机构提供的服务本质上是一种专家服务，其为证券发行、上市和交易提供的专业意见或出具的专业报告，本质上属于专家意见。投资者对中介机构所出具的专业报告能够客观、公正地评价发行人的实际情况具有合理期待，可以信赖并利用该专业意见作出相应的投资决策。因此，证券中介机构应当基于职业特性承担以此种信赖责任为基础的特别注意义务。其二，《证券法》及相关规范性文件明确赋予的法定义务。证券中介机构的保荐及保证责任均基于证券法律法规的直接规定而设定，其基于法定职责而承担的特别注意义务也是法律直接施加的法定义务。
    至于一般注意义务，通常是指从普通人视角出发，以非专业人士在同等情形下对核查事项保持的合理怀疑。亦即，对于某领域的专家对于非其专业领域的事项，也只需尽到一般人的注意义务。但在证券市场实践中突出的问题是，无论是律师、会计师，他们即便对非专业领域的事项不是特别内行，其能力也超过普通大众。因此，证券业务中的一般注意义务应理解为专业人士对非其专业领域核查事项应保持的合理怀疑，而不是以普通大众的知识能力水平来度量。
    落实到具体信息披露核查业务中，由于注意义务的核心就是在产生合理怀疑之后做必要的查证核实以消除怀疑，因此可以从不同层次的履行尽职调查义务为切入点，对一般注意义务和特别注意义务做进一步的区分。例如，就核验范围而言，一般注意义务的核验范围应当限制在文件本身的内容，包括其获取的不同类别文件间的相互印证和关联分析，但不应强求对其他中介机构出具的文件及底稿资料的全面查验。至于特别注意义务，其核验范围应当包括对其他中介机构出具的文件及底稿资料进行全面、主动的调查。就尽职调查的方法手段来看，对于一般注意义务，按照法律法规、监管规定、自律规则等要求，进行必要的调查和复核即可，方法上主要是以“获取、查阅、询问、分析、印证”等基础调查方式为主；至于特别注意义务，除上述方法外，可能还需要采取“实地走访、穿行测试、补充函证”等高标准的核查手段。
    （三）中介机构之间的合理信赖问题
    信息披露核查工作中，中介机构在重要事项上的交叉核验实属常态。为避免重复工作，相互引用专业意见就不可避免。为此，如何妥善解决中介机构是否可因合理信赖其他专业机构意见而免责的问题，就成为划清中介机构责任边界的又一关键。就我国而言，最高人民法院、证监会、证券业协会的规则均已在不同层面确立了合理信赖制度。但由于相关规则对合理信赖的标准要求很高，且规定较为原则，导致合理信赖制度在我国市场实践中更多体现出宣示性效果。
    考察最高人民法院的司法解释及证监会、行业协会的相关规则，关于合理信赖的实施标准主要有三种模式：一是将合理信赖作为一般原则，不对合理信赖的适用前提做明确要求，只要是专业机构意见就可以合理信赖。例如，证监会《证券发行上市保荐业务管理办法》第22条规定，“对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构可以合理信赖”。二是在负有一般注意义务的前提下，可以形成合理信赖。例如，全国律师协会《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》第5条规定，“基于专业分工及归位尽责的原则，律师对尽职调查过程中的法律事项应尽到证券法律专业人士的特别注意义务；就财务、会计、税务、评估、行业有关事项仅负有一般注意义务，可出于合理信赖直接援引其他证券服务专业机构的工作成果，除非明知涉及争议或纠纷，律师可不再对该等事项重复核查验证”。三是必须采用必要的调查复核，排除了执业怀疑后才能够形成合理信赖。例如，《新司法解释》第十七条规定，“对信息披露文件中证券服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖”。
    基于上述分歧，笔者以为，从信息披露制度的预设目标以及促使中介机构真正归位尽责的实践逻辑出发，合理信赖制度的基本要义在于：中介机构对其他专家意见运用自身职业判断进行分析，无重大异常的即可合理信赖；在出现重大异常的例外情形下，中介机构经过必要的调查、复核，排除合理怀疑的，仍可合理信赖。[20]申言之，合理信赖的实施标准应该分为两层，即一般情形下必要的合理调查以及例外情形下的审慎核查后无重大异常即可合理信赖，这两种调查方式在适用逻辑上应是递进关系而非并列关系。[21]
    首先，一般原则情形下的合理信赖。基于尊重专业分工、提高工作效率的考量，应当将合理信赖视为一般原则。但为了避免盲目信赖导致信息披露重大事项缺乏必要的核验，作为一般原则的合理信赖也要以合理调查为前提，且在合理调查的基础上，中介机构必须保持必要的职业谨慎和合理怀疑。中介机构应基于专业经验，基于对信息披露基础材料的掌握，判断其他服务机构出具的意见及所载资料是否与其所知悉的信息存在不一致或者存在不合理或者未予关注和核查的事项，进而判断能否对其他专业机构的意见形成合理信赖。但是，该等合理调查及职业谨慎的标准，应属于一般注意义务的范畴，而不能是特别注意义务。但一般注意义务并不意味着就是简单阅读专业意见后即可以主张合理信赖，而是需要保持职业怀疑，运用职业判断去进行分析。[22]在没有发现存在明显问题的情况下，中介机构可以直接引用其他机构的专业意见。总而言之，中介机构在履行了一般注意义务后，如果没有发现重大异常等情形，可以形成合理信赖。
    其次，特殊情形下的合理信赖。如果中介机构发现其他机构专业意见内容存在重大异常、前后重大矛盾时，应进一步对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。中介机构如果明知其他机构专业意见存在重大异常、前后重大矛盾，或者与自己获得的信息存在重大差异，却没有采取足够的措施，则不能主张其属于合理信赖。特殊情形下的合理信赖的形成主要涉及两个问题，一是如何认定重大异常，二是发现重大异常后该采取哪些措施才能主张合理信赖抗辩。
    关于重大异常的情形，《证券公司保荐业务规则》对如何综合判断证券服务机构出具的专业意见内容是否存在重大异常，列举了较为详细的情形，具体包括：中介机构的专业意见与发行人的业务实质相背离或与发行人的实际情况相背离；专业意见内容含有重大无先例事项；专业意见所采用的基础数据及底层资料不具备可查、可复核的特性；专业意见与同行业同类事项或与行业惯例存在差异；中介机构针对同一事项前后出具的专业意见存在差异；就同一事项，不同证券服务机构出具的意见不一致或存在矛盾；以及证券服务机构专业意见的内容不符合法律法规、监管规定、自律规则等要求。实践中，中介机构只要履行了一般的注意义务，通常就可以发现上述重大异常情形。
    至于发现重大异常后应采取哪些措施，《保荐人尽职调查工作准则》第83条对此做了较为细致的规定。总体而言，要对重大异常、前后重大矛盾、重大差异等特殊情形进行调查、复核。从调查复核的内容来看，需要评估其出具专业意见的前提及假设是否公平、合理、完整，是否符合证券服务机构所在行业的工作惯例；评估其核查范围是否与其所需出具的专业意见相符、有无限制；评估其为出具专业意见获取的核查资料是否充分、可靠；评估其已履行的核查程序及取得的关键性证据是否充分、恰当，能否有效支持其出具的专业意见等。从调查复核的方法来看，通常要采取询问、查阅、走访、函证、抽盘等手段反向印证。需要注意的是，究竟采取何种方式还要取决于具体情形。例如，对于“一般疑义或异常事项”，若其他证券服务机构作出的解释具有合理性，不违背该中介机构了解的信息和行业惯例，则应允许其在不开展比“询问”或“查阅”更高标准的调查、复核手段的情况下，即可适用合理信赖。[22]概言之，在专家意见存在重大异常、前后重大矛盾，或者与自身获得的信息存在重大差异的，中介机构调查、复核的注意义务就应当采特别注意义务标准。
    三、以过失程度判断个体责任边界：中介机构自身责任范围的厘定
    过失是侵权责任构成中的重要因素。行为人应当预见到自己的行为会造成损害而没有预见到、或者行为人预见到自己的行为会造成损害但轻信可得以避免的，构成过失。过失既是一种心理状态，也是一种行为活动，而行为活动本质上是心理活动的外在表现形式，如果心理活动没有外化为行为活动，也就无法成为过失。因此，在过失的识别标准问题上通常采取客观标准说或者行为的义务检验法。[24]就中介机构的过失判断而言，基于中介机构的勤勉尽责义务始终是作为一种过程性义务以及积极的注意义务而存在的[25]，因此，对中介机构勤勉尽责的判断与过失认定实际上就具有逻辑上的一致性。[26]换言之，要判断中介机构在证券虚假陈述侵权中的过失，主要看中介机构是否违反了法律规范明确规定的中介机构应履行的注意义务，即勤勉尽责义务。事实上，在证券虚假陈述行政处罚和民事诉讼中，证券中介机构只有在违反勤勉尽责义务的前提下才承担相应责任，即勤勉尽责与否是其承担行政责任或民事责任的分水岭。[27]
    鉴于《证券法》第85条、第163条规定的“全部连带责任”给中介机构行业生存造成的严重影响，在《证券法》目前难以重启修改的情形下，为了缓和这一影响，《新司法解释》一方面通过限制过错形态的方式缩小《证券法》第85条、第163条规定的“全部连带责任”的适用范围，即将《证券法》第85条、第163条的适用范围限定于中介机构的“故意与重大过失”；另一方面，《新司法解释》补充规定了中介机构的免责事由。就中介机构自身责任边界的厘定来看，关键是要明确中介机构合理抗辩的证成及其过失程度的具体化。
    （一）没有过失的认定：遵守执业规范作为合理抗辩的证成
    《证券法》对中介机构的过错认定以及免责事由并未做具体规定。《新司法解释》第17、18、19条分别规定了保荐人、承销商、证券服务机构没有过错的免责情形，主要是三种：一是中介机构已经遵守了法律法规及行业执业规范要求；二是对其他服务机构或相关单位出具的证明文件可以形成合理信赖；三是对没有专业意见支持的部分已经保持了必要的职业谨慎。归结起来，核心就是中介机构已经勤勉尽责，且就自身已勤勉尽责负有举证责任，可以通过提交尽职调查工作底稿等证据证明其没有过错。从逻辑层面展开，后两种免责情形可以为第一种情形所涵盖。此外，鉴于本文第二部分已经讨论了合理信赖问题，故在此主要讨论如何认定中介机构已遵守执业规范进而构成免责事由。
    判断中介机构是否勤勉尽责，关键在于其是否遵守了法律法规及执业规范的要求。法律法规、监管规则和行业自律规则的要求本质上是市场所期望的中介机构执业水准在制度层面的规范表达。正是在这个意义上，若中介机构依照法律规定或执业规范的要求提供专业服务，则不违反注意义务，也就不构成过失。在中介机构没有过失的前提下，即使其提供的服务存在瑕疵，包括其出具的报告结果与实际不符，也不应承担责任。反之，若中介机构违反法律规定或执业规范的要求，则当然违反注意义务从而构成过失。
    实践中，涉及中介机构执业规范的法律法规以及各种规范性文件数量众多，且相关执业规范的要求比较抽象，大多缺乏明确的操作步骤或流程，那么，究竟如何判定中介机构已经遵守了执业规范从而可以免责？笔者以为需要着重考虑两个方面：
    第一，在法律法规以及行业规范规定不一致甚至冲突的情形下，鉴于法律法规的规定相对比较抽象，应当允许中介机构根据本行业协会制定的行业规范执行专业事务。中介机构只要举证已经按照行业规范履职，就应认定为没有过失。在行业规范也不够明确的情形下，可以根据“中介机构同业认为客观适当的方式来厘定”。[28]事实上，只有采用相对客观的行业标准，尤其是规范的执业程序，才能为中介机构规范执业提供可参照执行的标准，从而有利于其独立、规范地开展证券服务活动，也可以避免监管的随意性。目前监管实践中，尽管监管机构也是以行业规范准则作为执法依据，但实证研究表明，监管机构在认定中介机构未勤勉尽责问题上存在结果倒推的处罚逻辑，即将“结论有问题等同于程序有问题”，从而苛重中介机构应当承担的责任。[29]此种“由果及因”倒推追究责任的归责逻辑，根本上否定了中介机构遵守执业规范作为免责事由的正当性，降低了中介机构对自身执业活动法律后果的可预测性，最终使中介机构在执业规则面前无所适从。
    第二，尊重中介机构的专业判断问题。《新司法解释》第17条规定，对于没有证券服务机构等专业意见支持的内容，必须经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符，人民法院才能认定中介机构没有过错。这里就涉及到中介机构的职业谨慎与合理判断问题。鉴于中介机构的专业判断具有很大的主观性，实践中需要把握以下三个问题。
    首先，中介机构执业过程中的专业判断，本质上属于中介机构自由裁量权的内容。由于中介机构出具各种报告意见是一项技术活动，存在一定的不确定性，需要中介机构保持应有的职业谨慎，作出合理的职业判断。[30]这种合理判断是中介机构基于自身的专业知识和经验，并基于诸多限定条件所形成的专业意见。现实条件的差异性以及执业规范的原则性，就需要中介机构充分发挥主观能动性，既要遵循法律规定，又要在不同的规范要求与现实环境之间妥善平衡。为此，只要中介机构做出的专业判断符合其专业领域相同业务事项上中等专业人士的特别注意义务，可以认为中介机构基于其应有的专业能力而做出的判断是谨慎合理的。由此，司法执法实践在中介机构专业判断是否合理的判定方式与监管逻辑上应当尊重市场规律，给予中介机构必要的专业判断空间。
    其次，鉴于中介机构专业判断的主观性，在具体判断标准上仍须回归其执业规范的基本操作要求。如果中介机构按照执业规范要求，在整个业务执行过程中能够根据项目的预设目的，经过必要的调查研究，履行必要的程序，选择适当的方法得出客观结论，整个操作过程不具有重大疏漏和错误，即便结论有偏差，也应认定中介机构在相关事项上保持了合理怀疑并做出合理判断。在中介机构已经遵守执业规范的前提下，监管机构应当对中介机构的专业判断予以肯定。
    再次，对判断标准的选择需要具体情况具体分析。市场实践表明，中介机构专业判断标准是因人而异、因事而异的，并没有整齐划一的标准。实践中应当根据中介机构具体从事的行业、业务类型等确定其专业判断的合理性。此外，也要考虑中介机构在不同的场合可能承担不同的角色。司法执法部门只有基于中介机构不同的角色定位以及各自的合同约定要求等等，针对不同情况，结合客观条件的限制，才能对中介机构的专业判断选择与其执业实际相匹配的判断标准。
    （二）过失程度的具体化：重大过失的判断
    关于《新司法解释》第13条对《证券法》第85条、第163条中“过错”的限定，主流观点认为，除故意情形外，《新司法解释》将中介机构的过失仅限定为严重过失，即只有故意、严重过失才承担《证券法》第八十五条、第一百六十三条规定的连带责任，至于一般过失、轻微过失不承担责任。对此，细究《新司法解释》第13条第2款关于“行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失”之规定，笔者以为，该规定的逻辑并不周延，语义也存在含糊之处，但总体要表达两层意思：一是行为人应属严重违反注意义务，这是从行为的违法性层面来界定；二是行为人严重违反注意义务的行为必须对信息披露文件虚假陈述的形成“存在过失”，这里“存在过失”的表达并不准确，并明显与“过错”概念的界定构成循环论证。笔者以为，其更贴切的含义应是指行为人严重违反注意义务的行为必须对信息披露文件虚假陈述的形成具有原因力，或者说具有因果关系。从侵权责任的构成要件分析，中介机构因在提供服务过程中存在过失而造成投资者损害，相应侵权责任构成要件的核心就是“过错”和“因果关系”两个方面。中介机构即便有过错，但其过错行为如果对信息披露文件的虚假陈述不具有原因力，则中介机构的过错与投资者因虚假陈述受损害之间可能不存在因果关系，中介机构也就不应该承担责任。所以，《新司法解释》第13条第2款的表达包含两层意思，即行为人违反注意义务的严重性，且必须对虚假陈述具有原因力。这两层意思共同构成了对《证券法》第85条、第163条所称的过失的界定。
    首先，中介机构违反执业规范或合同约定。>如前所述，执业准则是具体判断中介机构是否有过失的主要依据。法理上，法律法规对中介机构执业事项有规定的，其规定构成中介机构执业的最低要求，故中介机构执业中违反法律法规中有关执业规范的，可以认定为构成重大过失。如果只是违反行业规范，尽管行业规范是中介机构所在行业团体为该行业专业人士执业设定的准则或守则，但鉴于行业规范的规定往往较为全面细致，若中介机构提供服务时违反行业规范，可以认定构成过失，但是否构成重大过失，还需要结合行业规范的内容与后果的严重性加以判断。
    除法律规定及行业规范外，中介机构和委托人之间的合同约定，也构成其承担注意义务的基础。中介机构和委托人之间的合同可以说是中介机构与委托人达成的对中介机构提供的服务范围以及注意义务程度的特别约定。为此，除遵守法律规定及行业规范外，中介机构提供服务的范围或事项还必须遵守合同约定。若委托人在合同中约定了比法律规定更严格的要求，则中介机构应当依照约定承担更重的义务，若未能遵守合同约定，应当认为其违反注意义务而有过失。至于是否构成重大过失，同样需要结合约定内容与后果的严重性加以判断。
    其次，后果的严重性。中介机构违反执业规范以及合同约定，无疑构成中介机构的过失。但这种过失必须对信息披露虚假陈述的形成具有原因力。究竟何种原因力可以成立因果关系，在学理上意见并不一致。通说认为，行为人过错在先，他人损害在后，这种时间的先后性是行为人过错致他人受损因果关系成立的基础逻辑关系，至于行为人的过失是引起他人损害的直接原因还是间接原因、主要原因还是次要原因，并不影响因果关系的成立。[31]
    就中介机构的过失而言，其造成投资者损害的因果关系其实包含两个方面：一是关联性，二是后果的严重性。鉴于证券虚假陈述侵权责任采用因果关系推定理论，中介机构出具的意见只要构成信息披露文件，且该信息具有重大性，则与投资者损失之间的关联性并无太大争议，但信息的重大性就要求中介机构的过失必须达到一定程度。换言之，中介机构的过失要以影响其最终结论客观性和准确性的程度加以判断。如果中介机构违反执业规范的行为仅存在轻微瑕疵或轻微过失，并不影响最终结论的客观性和准确性，就可以认为其过失不具有重大性。事实上，只要中介机构出具的报告结论不具有实质性的重大疏漏和错误，通常情形下就不至于实质影响投资者的投资判断并造成其投资损失。这种对中介机构重大过失的认定思路与信息披露制度将重大性作为应公开信息的基本要求，是一脉相承逻辑自洽的。
    值得一提的是，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）（通称《九民纪要》）第85条关于重大性要件的认定进行了规定，“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持”。这种将行政处罚与民事责任“重大性”判断等量齐观的观点混淆了民事责任与行政责任的判断标准，本质上忽视了民事责任和行政责任制度功能与义务要素的实质差异，最终可能压缩中介机构的抗辩空间，使其承担超过其过失程度的不合理的民事责任。对此，笔者认为司法实践中要牢固树立民事责任与行政责任彼此独立的司法理念，充分认识到行政责任与民事责任制度中对重大性要件的认定不是必然的联动关系或可替代关系。具体到抗辩层面，人民法院可以将行政机关经过调查确认并依法作出的行政处罚决定视为证明被告具有虚假陈述并具有“重大性”的直接证据，但应该允许被告在有相反证据时推翻其具有违法行为的认定或“重大性”要件的存在。[32]
    注释：
    [1]尽管在严格意义上，证券市场的中介机构只应包括从事证券承销的证券公司和从事经纪业务的证券经纪公司，至于证券服务机构，其功能并不在于中介而在于审验证券市场活动中所需要的重要信息，故这类组织不应界定为“中介机构”，而应定性为“审验机构”，但鉴于业界习惯上将保荐承销机构和证券服务机构统称为“中介机构”，同时也为了表述简便，故本文的中介机构既包括保荐人承销商，也包括证券服务机构。参见陈洁. 证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正[J]. 中国法学, 2021, (6).
    [2]为表述简便，本文将发行人与上市公司统称为“发行人”。
    [3]陈甦主编. 证券法专题研究[M]. 北京: 高等教育出版社, 2006: 113.
    [4]陈洁. 论保荐机构的担保责任[J]. 环球法律评论, 2010,(6).
    [5]无过错责任之免责条件，一般是责任人举证损害结果是受害人的过错造成。在信息披露制度中，如果发行人能够证明特定投资者在信息公开时已经知道信息的真实情况，则可以免除对这些投资者的民事责任。
    [6]参见陈洁.证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正[J].中国法学, 2021, (6).
    [7]参见[2020]沪民终666号民事判决书。
    [8]参见刘燕. 会计师民事责任研究：公众与职业利益的平衡[M]. 北京: 北京大学出版社, 2004: 248.
    [9]参见《证券法》第182条、第213条规定。
    [10]在证监会《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》中也指出：“招股说明书、重组报告书、债券募集说明书等引用会计师事务所、律师事务所、评估机构等其他中介机构专业意见或内容的，出具意见或文件的中介机构依法承担责任。”
    [11]《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第六条规定，“证券中介机构必须在其专业领域内的业务事项上履行专业人士的特殊注意义务，而在其他业务事项上只需履行非专业人士的一般注意义务。”证监会《归位尽责指导意见》也明确指出，中介机构对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。中介机构提供专业服务的注意义务和应负责任的范围，应限于其各自的工作范围和专业领域。
    [12]参见邢会强. 证券律师注意义务之边界[J]. 商业经济与管理, 2021, (9).
    [13]参见丁宇翔. 证券发行中介机构虚假陈述的责任分析——以因果关系和过错为视角[J]. 环球法律评论2021, (6).
    [14]参见中国证监会. 《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》的起草说明. [EB/OL].[2022-01-28]. http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101954/c1805213/content.shtml.
    [15]中国证券监督管理委员会公告〔2022〕36号。
    [16]郭雳,李逸斯. 《IPO中各中介机构的职责分配探析——从欣泰电气案议起》，《证券法苑》2017年第23卷，法律出版社2017年版,第8页。
    [17]参见范健,王建文.证券法（第三版）[M]. 北京:法律出版社2020: 110.
    [18]参见胡晓明. 资产评估与审计关系的综述及思考[J]. 资产评估,2011, (1).
    [19]参见邢会强.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩[J]. 清华法学, 2021, (5).
    [20]参见周伟,朱媛媛,林嘉乐. 中介机构合理信赖规则的适用疑难和制度反思》，中国法学会证券法学研究会2023年年会论文集。
    [21]参见汤欣,张鑫渝. 证券发行保荐人的合理信赖及免责抗辩[J]. 证券市场导报, 2023, (4).
    [22]参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第22条。
    [23]参见周伟,朱媛媛,林嘉乐. 中介机构合理信赖规则的适用疑难和制度反思》，中国法学会证券法学研究会2023年年会论文集。
    [24]孙华璞. 关于表见代理构成要件问题的思考[J]. 人民司法（应用）, 2019,(25).
    [25]施天涛. 公司法（第三版）[M]. 北京: 法律出版社, 2014: 413.
    [26]缪因知. 证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩[J]. 财经法学, 2021, (2).
    [27]参见邢会强. 证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩[J]. 清华法学, 2021, (5).
    [28]郭雳,李逸斯. IPO中各中介机构的职责分配探析——从欣泰电气案议起》，《证券法苑》2017年第23卷，法律出版社2017年版,第8页。
    [29]参见程金华,叶乔.中国证券律师行政处罚研究——以“勤勉尽责”为核心[J].证券法苑, 2017, (5).
    [30]郭雳,李逸斯. IPO中各中介机构的职责分配探析——从欣泰电气案议起》，《证券法苑》2017年第23卷，法律出版社2017年版,第8页。
    [31]邹海林.专家责任的构造机理与适用，中国法学网。
    [32]陈洁. 证券民事赔偿诉讼取消前置程序的司法应对[J]. 证券市场导报,2021, (5).
    作者：陈洁，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社科院大学教授，博士生导师。
    来源：《证券市场导报》2024年第7期。