郝银钟 盛长富：未成年人司法的国家亲权悖论与修正

    许多外国学者将国家亲权理论奉为未成年人司法制度的理论根基，我国的众多数学者也主张将其作为未成年人司法的指导性理论。所谓国家亲权，有学者总结如下：“首先，认为国家居于未成年人最终监护人的地位，负有保护未成年人的职责，并应当积极行使这一职责；其次，强调国家亲权高于父母的亲权，即便未成年人的父母健在，但是如果其缺乏保护子女的能力以及不履行或者不适当履行监护其子女职责的时候，国家可以超越父母的亲权而对未成年人进行强制性干预和保护；再次，主张国家在充任未成年人‘父母’时，应当为了孩子的利益行事，即应以孩子的福利为本位。”[1]
    一、国家亲权的特质与贡献
    未成年人司法中的国家亲权理论是对传统罪错未成年人观念的颠覆。19世纪以前，国家亲权的对象是受疏忽未成年人，罪错未成年人不但被排斥在外，而且他们被视为“小大人”，应受到同成年人一样严厉甚至比其更严厉的惩罚。进入19世纪后，人们逐渐理性地认识到未成年人的罪错行为与其身心特殊性直接相关，不良的家庭和社会环境亦是其罪错行为的重要原因，社会要为其罪错行为承担一定的责任，理性的人们也越来越认识到给予其严厉的惩罚会带来诸多消极后果，所以国家亲权的阳光也应该照耀到他们的身心，国家福利之甘露也应该浸润他们的心灵，给予其特殊保护，使其享受到家庭般的待遇。从此，罪错未成年人也终于成为保护的对象。
    国家亲权理论是对普通刑事司法权的挑战。司法权的本质是判断权，具有被动性、中立性、更注重权力过程的形式性等特点，[2]普通刑事司法权同时承担着具有惩罚犯罪进而保障国家和社会安全的职能。而国家亲权为国家处理未成年人罪错案件的权力贴上了爱的标签，使这种权力的运作含有强烈的情感倾向。这种权力不再仅仅是种判断权，更是种保护权和教育矫正权，它更注重权力结果的实质正义而超越其运行的形式正义，从而具有鲜明的主动性和倾向性。这种亲权的行政权性特点是对普通刑事司法权的挑战，所以也必然会受到普通刑事司法权的排斥，甚至导致两者格格不入。所以，国家亲权在普通刑事司法制度中难以顺利运行，更难以独立实现自己目标的。这种亲权实质上已经转化为未成年人司法权，进而向普通刑事司法制度发起挑战，要求建立与自身相适应的司法制度，同时这种亲权的行政权性和新生性特点使其能更容易吸收与自身相契合的先进理论，未成年人司法制度的创制是国家亲权的必然逻辑。
    国家亲权理论为刑事司法制度的革新提供了理论支持。国家亲权理论吸收刑事实证学派的刑罚个别化等犯罪学、社会学、教育学等先进理论共同勾勒了完全独立于普通刑事司法制度的未成年人司法制度：在目标上，追求的不再只是惩罚犯罪以及保障国家和社会安全，更加关注未成年人的福利，实现未成年人的最大利益成为其首要目标。在形式上，为了避免在名称上给未成年人带来伤害，以罪错或非行(delinquency)代替犯罪(crime)，以罪错未成年人(delinquent)代替罪犯(criminal)，以处遇或矫正(treatment)代替刑罚(penalty)，等等。在管辖范围上，突破了只对犯罪行为管辖的界限，将身份罪(statusoffences)[3]和一般违法行为亦纳入其中，以使具有这些行为的未成年人免受外部不良环境的影响和侵害，对不良行为予以及时矫正，阻止其滑入犯罪的深渊；为了避免外界的压力，不影响大多数未成年人的福利待遇，将罪重未成年人放弃管辖(waiver)而转入到普通刑事司法程序。在实体原则上，排斥报应刑，超越罪刑相适应原则，在关注行为的同时更加关注行为人，奉行刑罚个别化原则。在程序上，为了避免正当程序的激烈对抗对未成年人身心的伤害和程序的拖沓，采用保护性程序，在美国有“未成年人法院之父”美誉的林德赛(BenjaminLindsey)所创造的未成年人审判模式就将国家亲权与正当程序对立起来[4]；审理案件的过程不仅仅是一个证明过程，而更多地是一个求证的过程，所以在程序上创制了庭前社会调查制度；证明标准以优势证据取代排除合理怀疑标准。在处遇上，未成年人法院“创立的初衷就是为了防止儿童被当做罪犯对待”(MiriamVanWaters语)，追求的不是惩罚而是矫正(reha-bilitation)，所以在处置上采用了观护制度，罪错未成年人最终进入的机构不是监狱而是为未成年人专门设立的矫正机构。这种与普通刑事司法制度对立的未成年人司法制度被誉为自1215年英国大宪章以来，英美司法制度最重大之进展(RoscoePound语)。因此，国家亲权理论是未成年人司法制度形成的理论依据，未成年人司法的运行以国家亲权为理念指导。在未成年人司法制度中国家亲权转化为未成年人司法权，这种权力以未成年人司法为翼呵护着罪错未成年人受特殊保护的权益。国家亲权理论指导下的未成年人司法制度至少在形式上使罪错未成年人的地位得以根本的转变。
    二、国家亲权的法理悖论
    国家亲权理论将罪错未成年人从普通刑事司法的体系中解脱出来，将其置于未成年人司法体系之中，相对于普通刑事司法的刑罚措施，未成年人司法的特殊保护措施绝对是对罪错未成年人的一种保护和福利，但是特殊保护措施相对于正常的未成年人来说，仍会使罪错未成年人受到某些方面的限制，仍具有强制色彩，仍是一种惩戒和控制。这在国家亲权和未成年人司法制度的形成中也可管窥一斑，它们的形成都有罪错未成年人增多而难以控制的社会背景，在一定程度上含有更好地控制罪错未成年人的政治诉求。美国的第一部《未成年人法院法》的全称《规范无人抚养、被遗弃和罪错儿童的处遇和控制》(ActtoRegulatetheTreatmentandControlofDepen-dent,NeglectedandDelinquentChildren)就清楚的表明了这一点。更有学者尖锐指出，国家亲权哲学是伪善的，是披着保护主义的外衣，行社会控制之实。[5]无可否认，国家亲权在未成年人司法中表现出的未成年人司法权仍然是一种惩戒权和控制权。国家亲权是对自然亲权的超越，但它在未成年人司法中也是一种惩戒权；国家亲权是对普通刑事司法的革命，但它在未成年人司法中仍是一种控制权。虽然国家亲权里也含有义务的成分，但是在处置罪错未成年人这个领域里，它更多的是展示的是一种权力，只不过给这种权力贴上了更美好的道德标签罢了，改变不了它是一种权力的本质。
    现代社会国家治理的经验表明，任何国家权力都具有天然的扩张性和易腐性。“这是一条千古不变的规律：有权力的人总是容易滥用权力，而且往往把权力用到极限才罢休。谁能想到，道德本身也需要界限”，[6]国家亲权作为一种权力，特别是作为惩戒权和控制权，自身更不可能改变这种权力本性。如前所述，在未成年人司法中以未成年人司法权为表现形式的国家亲权在未成年人司法中具有浓重的行政性色彩，而“如果司法权不能同立法权和行政权分立，自由同样不复存在……如果司法权与行政权集于一身，法官便有了压制别人的权力”，[7]由此可见，国家亲权仍然具有一定的局限性。这种权力如果只受尊崇，而受不到强有力的制约，其异化而背离国家亲权的原则和理想目标就注定成为必然。这在以其指导的未成年人司法中已经有了充分表现。首先，它拥有宽泛的管辖权，将成年人实施不受管辖而未成年实施则受管辖的身份罪也纳入其中，实质上是对未成年人相关权利及与成年人平等权利的剥夺。法律语言对其表述模糊，执行时的随意性相当大，并且，尽管这样做的目的是为了预防和保护而不是惩罚，但是仅仅因为轻微的不良行为就以正式的国家力量介入，以此给他们贴上坏孩子的标签，就难以避免产生“标签效应”，[8]这样实际上是侵害了未成年人的权益。现在美国已经有一些州明确废除了对其管辖，台湾和日本也对其作出了严格限制。其次，司法是通过正当程序表现正义的，正当程序是一种权利保障机制，是通向实体正义的必要途径，它是司法的生命线，具有普适性价值。未成年人司法的本质仍属于一种司法，取消正当程序就意味着罪错未成年人的许多权利被忽视和剥夺，人为因素也失去了程序的制约，罪错未成年人获得福利待遇的可能性在增加，但司法正义之路发生偏离的系数也在加大。再者，严重刑事犯罪虽然在罪错未成年人案件中占很小的比例，但在这个依然存在严重问题的社会也是时有发生的。放弃管辖权使重罪未成年人完全曝在普通刑事司法之下，国家亲权有选择性地关闭了保护之门。最后，自然亲权是以血缘为基础的，这种特殊的人际关系使未成年人在生活中能得到天然的保护，但是国家亲权这种拟制的亲权不但没有血缘的基础，反而以此有着更宽泛的自由裁量权，对的确具有可责性的罪错未成年人处置的司法实践与其理想目标就会产生差距甚至背反。这在美国的未成年人司法史上有着鲜明的烙印，种族歧视、对少女的偏见、粗暴对待未成年人在国家亲权是空间里滋生；矫正机构“与监狱类似，具有紧闭的门窗”并有警察式的人员看守，“未成年人拘留所成为各种困境未成年人（包括无人照管的、疏于管教的、逃学的和恶心难改的未成年人）的‘垃圾倾倒场’，它只为警察、法官和缓刑官的工作提供方便而已，却不管案件的最终处置如何”。[9]因此，以国家亲权为指导的未成年人司法制度的弊端是不言而喻的。
    由此可见，国家亲权论在未成年人司法中的悖论显而易见：一方面，国家亲权使国家积极采取了诸多特别措施，极大地维护了罪错未成年人受特殊保护的权利；另一方面，国家亲权却无视、排斥了诸多未成年人应有的权利，未成年人权益受到忽视和损害。国家亲权标榜以维护未成年人权益为目标，但在客观上却存在着侵蚀未成年人权益的现象，国家亲权异化为国家侵权。这一法理上的悖论严重制约了未成年人司法制度的发展。
    三、国家亲权法理悖论的根源与修正
    通过以上分析，不难看出国家亲权悖论的原因在于国家亲权本身无法改变其权力本质，依然是把双刃剑。其悖论的根源在于其忽视了国家亲权的来源，缺乏抗衡的职责异化为职权，而直接以国家权力为逻辑起点，试图通过为权力贴上美好的道德标签进行自我内敛和改善，但在缺乏外力约束的情况下，这无法从根本上改变权力的扩张性和易腐性。
    国家亲权是源于国家对未成年人的怜悯和恩赐吗？这显然是传统社会的权力观。它不是天然的，不是无缘无故的爱，正如契约论者认为国家权力源于公民权利一样，它源于儿童权利[10]，特别是儿童受特别保护权。儿童权利不是成年人也不是国家所赋予的，而是一种生而享有、人之所以为人的人权，是每个儿童应当享有的权利。英国学者米尔恩以关照儿童原则属于社会共同体普遍道德原则出发，认为儿童受照顾权是其主张的七项最低限度人权之一，并认为这一权利是七项人权中唯一一个无可选择的权利。[11]儿童具有身心未成熟性，缺乏权利能力（但不能以此否认其具有权利），作为人权的儿童权利不但不能被任何人随心所欲地剥夺，而且要求国家采取特殊措施予以保障。王雪梅认为，作为个体的儿童权利要求我们对所有的儿童进行全面的保护，特别是被指控有罪的未成年人。[12]可见，儿童权利是国家亲权的逻辑基础，促进和保障儿童权利是国家亲权的正当合理性所在，它们之间是价值与工具的关系。以此为逻辑，儿童权利应是国家亲权的出发点和归宿，国家亲权应促进和保障儿童权利的实现，而不能忽视和排斥儿童权利。在未成年人司法中儿童权利的价值不止于此，如其他公民权利一样，它也是制约权力的重要机制之一。这一点对罪错未成年人来说更显重要，因为他们处于身心不成熟这一天然弱势和因罪错行为面临强大的国家权力之下的双重不利地位，他们更需要权利抗衡和救济的力量，使国家亲权保持为爱的力量而不发生异化。
    直接强调以国家亲权解决未成年人问题，忽视甚至排斥儿童权利，其实是否认未成年人为权利主体、只从形式上而并没从实质上改变未成年人的附属和被动地位的表现。英国学者迈克尔·弗里曼(MichealFreeman)对认为以更具有道德意义的爱、关怀、同情、利他主义的价值高于儿童权利，以此认为儿童权利多余，以此认为无须考虑儿童权利等观点都给予了批判，他认为这些观点或许在理想的道德社会可能是正确的，但是贫困、疾病、剥削和虐待仍肆虐全球，根本不存在理想社会，成人无法真正做到只考虑儿童的最大利益。[13]以高尚的道德代替儿童权利正是成人单方面对社会规则的制定，是成人社会对未成年人世界的主宰，
    “未成年人被看作是一个蜷缩在卵翼下的雏鸟，或是看作完全依靠成人庇护而不能对话的群体。这种看问题的方式与其说是在声称保护孩子的重要性，不如看作是成年人在进一步确认自己在这个世界上的话语霸权。在高声呼吁‘救救孩子’的呐喊中，掩饰着侵犯儿童权利的漠视。”[14]具有高尚道德的国家亲权要实现儿童利益最大化的目标在这种语境下也只能是个神话。儿童利益最大化离不开儿童权利，它意味着未成年人的每一项权利都应尽最大可能予以满足，儿童利益最大化就是儿童权利最大化，“儿童权利最大化就是要对任何有可能忽视或是侵害儿童的理念和行为表示‘零度容忍”’。[15]儿童最大利益原则作为儿童权利保护的基本原则之一已被写入被誉为“儿童权利大宪章”的联合国《儿童权利公约》（第3条）。我们正处在一个需要张扬权利的时代，只有将未成年人视为权利的主体才能从实质上根本转变其被动地位，“我们相信，只有认真地对待儿童权利，儿童的地位才会得到提升。一个没有权利的社会是道德沦丧的社会。在这样的社会里，儿童最容易成为牺牲品，这是经过漫长的历史证明了的真理。”[16]
    保护儿童权利已经成为国际社会的共识，不但在一般人权公约或文件中有明确体现，而且国际社会制定了一些列针对儿童权利保护的专门公约或文件。比如：《儿童权利公约》、《联合国未成年人司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）、《预防未成年人犯罪准则》（即《利雅得准则》）、《保护被剥夺自由未成年人规则》、《第十七届国际刑法大会关于“国内法与国际法下的未成年人刑事责任”的决议》、《＜儿童权利公约＞第10号一般性意见—未成年人司法中的儿童权利》，等等。由于儿童权利在未成年人司法中最容易被忽视、排斥和侵害，所以这些专门公约或文件除《儿童权利公约》部分含有对未成年人司法的规定，其他的都全部是有关未成年人司法制度的，可以说它们与其他一般人权公约或文件的有关条款共同构成了未成年人司法国际准则。纵览这些未成年人司法国际准则，无不以保护儿童权利为出发点和归宿，无不是对儿童权利保护的规定。未成年人司法国际准则就是未成年人司法中保护儿童权利的规则。它对以国家亲权为指导的未成年人司法制度中的一些忽视和排斥儿童权利的方面作出了明确的规定。比如《北京规则》第1条和第5条的规定体现了要尽量减少未成年人司法制度的干预思想，以减少其干预对儿童可能带来的伤害；《儿童权利公约》第40条第2款、《利雅得准则》第5条和第56条都对废除身份罪的规定，《＜童权利公约＞第10号一般性意见—未成年人司法中的儿童权利》第8条更是明确建议：“缔约国废除有关‘身份罪’的条款，依法对儿童和成年人实行平等待遇”；《公民权利和政治权利国际公约》第14条、《北京规则》第17条是对未成年人司法也要遵守正当程序的规定；《北京规则》第4部分对非监禁待遇特别是社区处遇给予了较为详细的规定；很多公约或文件都规定罪错未成年人不但享有被控成年人应当享有的权利，还应享有特别权利，比如要求合适成年人在场权、隐私权、同成年人分开羁押和审判权等。
    当然，儿童权利并不是要排斥国家亲权，更不是要抛弃未成年人司法，而是强调要以儿童权利为逻辑基础的理论修正。儿童权利离不开国家亲权，未成年人司法也需要国家亲权，但是西方传统的国家亲权论在未成年人司法中应被批判地吸收：未成年人享有受特别保护的权利，每一位未成年人都是具有独立价值的主体；国家负有给予未成年人特殊保护的职责，国家有权力也有义务为未成年人利益而采取特别保护措施；国家保护未成年人应以保护其权利为准则，实现其利益最大化。
    【作者简介】
    郝银钟，单位为国家法官学院。盛长富，单位为大连海事大学法学院。
    【注释】
    [1]姚建龙：“国家亲权理论与未成年人司法—以美国未成年人司法为中心的研究”，载《法学杂志》,2008年第3期，第92页。
    [2]孙笑侠：“司法权的本质是判断权—司法权与行政权的十大区别”，载《法学》,1998年第8期。
    [3]与刑法学中和普通犯相对应的身份犯不同，此处的身份罪是指一些国家将未成年人不服管教、逃学、流浪街头、公共场所酗酒等行为也作为罪错，而若这些行系成年人所为，则不被视为是犯罪。台湾将具有此行为的未成年人称之为虞犯未成年人，日本将其与具有犯罪行为的未成年人统称为非行未成年人。
    [4]ArnoldBbinder,GibertGeisandDicksonBruce,JuvenileDelinquency:Historical,cultural,LegalPerspectives,MacmillanPublishingCompany,1988,P.235.
    [5]WilliamB.Waegel,DelinquencyandJuvenileControl:ASociologicalPerspective,Prentice-Hall,1989．转引自姚建龙：《超越刑事司法—美国未成年人司法史纲》，法律出版社2009年版，第110页。
    [6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，方华文主编，于应机、余新丽编译，陕西人民出版社，2006年，第229页。
    [7]同上注，第231页。
    [8]Becker,Howard,Outsiders:StudiesintheSociologyofDeviance,NewYork:TheFreePress,1963,P.147.
    [9]伊丽莎白·S斯科特：《儿童期的法律建构》，载玛格丽特·K.罗森海姆等编《未成年人司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第93页。
    [10]根据《儿童权利公约》第1条，儿童一般指18周岁的任何人，与我国法律中的未成年人概念相当。
    [11][英]A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第170～173页。
    [12]王雪梅：《儿童权利论》，社会科学文献出版社2005年版，第5页。
    [13]MichealFreeman,TheMoralStatusofChildren:EssaysontheRightsoftheChild,MartinusNijhoffPublishers,1997,P.23-25.
    [14]皮艺军：“儿童权利的文化解释”，载《山东社会科学》,2005年第8期，第30页。
    [15]皮艺军：“中国未成年人司法理念与实践的对接”，载《青未成年人犯罪问题》,2010年第6期，第4页。
    [16]同[12]，第32页。