张平：开放创新的知识产权应用机制

    【摘要】以开放共享为初心的开源运动从早期批判知识产权制度的“自由王国”走向拥抱知识产权制度的有限开源社区，其对象由开源软件向协同创作模式、开源硬件、开放专利、开放标准、数据开放等领域全面铺开，引致了以开源许可证为核心的开源商业模式的广泛应用，产生了开源与闭源结合的多种商业规则，正在推动知识产权制度在开放创新时代向更高级别的应用模式样态转化。开源最初倡导的知识共享在市场竞争中通过许可证的多重演变逐步形成知识控制，可能演化出开源社区潜在的附不合理交易条件、强制搭售和拒绝交易等垄断风险。开源领域并不等同于公共领域，它在理念上有反抗传统知识产权法之处，但在行动上却寻求包括版权法、商标法、专利法、商业秘密在内的综合保护。应当再次审视开放创新之下利用开源模式实现商业模式的创新逻辑，并纠偏因市场竞争带来的知识产权制度对知识控制的负面效应。
    【关键字】开放创新；开源运动；知识产权；知识共享；反垄断
    一、引言：开放创新时代的全面开放运动
    21世纪以来，人类正以前所未有的加速度认识我们所生活的世界，各类新事物和新知识的出现冲击着传统的世界观与价值观。知识资源的迅速积累以及智力创作活动的持续活跃推动了开放创新时代的到来，各类新知识的藩篱被逐渐打破，知识共享逐渐成为开放创新时代的主流。值得注意的是，开放创新的全面开放运动不仅仅涉及知识共享等简单维度，还冲击着国家战略、经济社会发展以及文化建设等各个方面。开源运动作为开放创新的重要组成部分，其核心在于促进知识、技术、资源的共享与协作，这与《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（以下简称《“十四五”规划纲要》）的战略目标不谋而合。《“十四五”规划纲要》从数字技术开源社区建设、开源知识产权和法律体系以及开放软件硬件等各方面鼓励发展开放创新运动，通过完善开放创新体制机制建设，为畅通开源软件应用以及推动全面开放运动提供顶层设计的保障。与此同时，根据习近平总书记在党的二十大报告中关于数字技术创新应用的重要指示以及2017年国务院印发的《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》，开源领域建设以及知识产权应用保障已成为推动科技创新、提升国家创新体系整体效能的重中之重。事实上，在国际竞争日益激烈以及国内发展日趋成熟的背景下，探索开放创新的知识产权应用机制，已成为实现国内经济高质量发展以及提升国家核心竞争力的必然之举。 目前，知识产权应用已经进入了高级阶段，无论是开放源代码的制度建设，抑或是开放专利授权、开放数据共享以及开放知识产权的政策声明，均是知识产权应用高级阶段的具体体现。开源运动作为开放创新时代下科技创新、知识产权应用的典型机制，以开放共享的态度实现知识资源的积累以及科学技术的创新，为探索新型技术交流与知识共享提供了新路径。然而，知识产权应用的高级阶段不仅仅意味着各项新型开放创新的探索之举，还意味着技术应用背后蕴含的新风险以及新危机。开源许可证中知识产权政策的存在正在以“反产权”的方式改变传统知识共享的理念，许可证的应用已成为商业资本控制知识流通以及积累财富的新型方式。这意味着，开源领域与传统公共领域的概念逐步异向而行，开放创新的机制或将面临资本垄断以及知识产权风险。
    因此，在探索开放创新的知识产权应用机制时，有必要以开放创新模式重新构建知识产权商业规则，以符合知识产权应用高级阶段的需求，同时关注因开放创新所引发的各种风险，尤其是开源模式的垄断风险。此外，应正确认识公共领域的功能定位，反思开源领域“知识共享”以及“知识控制”的互动关系，使技术创新与经济发展回归效率与公平之间的价值本质，真正实现经济的高质量发展与新质生产力的培育。
    二、以开放创新模式重构知识产权商业规则
    （一）开源运动的全面铺开
    开源运动的根源可以追溯到20世纪50至60年代自由开放的计算机文化，但一般被认为起源于Richard Stallman于1983年提出的自由软件联盟工程（GNU）计划。该计划反对微软和IBM主导的软件商业化和代码闭源化趋势，推崇开放、协作的自由软件（free software）运动。为表达与著作权相反的自由精神，自由软件运动用“版佐”（copyleft）这一术语来阐释一种确保每个人都可以利用、修改和传播作品的许可证形式，明确开源开放共享的理念。
    在开源运动早期，开源许可证主要应用于软件领域，典型代表是GPL（general public license）许可证。GPL许可证仍然承认软件代码的版权，但要求使用该许可证的版权人保证社会公众有复制和修改开源软件的权利。由于开源软件的开发和改进可能会落入其他软件专利的权利范围内，开源运动与软件专利的关系较为紧张。为应对软件专利对开源软件的威胁，GPL明确要求开源软件获得专利的前提是在获得专利后允许公众自由使用专利，否则不得申请专利。随着开源运动的兴起和发展，开放共享的理念从软件领域向音乐、文学、艺术等内容创作领域不断扩展。2001年知识共享（Creative Commons, 以下简称CC）组织成立，致力于克服传统版权保护手段的不足，为创造性成果提供更灵活、更高效的保护和使用方法。CC组织发布了一系列知识共享协议，允许权利人在“保留绝对权利”与“公共领域捐献”之间选择作品的开放程度，也使得公众可在尊重权利人的前提下获得更丰富的创作素材。当前，CC许可证已经广泛应用于“维基百科”“可汗学院”等网络社区中，开源运动逐渐走向繁荣。
    《“十四五”规划纲要》首次将开源作为国家战略层面的支持对象，明确提出支持数字技术开源社区等创新联合体发展。这体现了国家加强开源治理、构建开放创新生态的决心，也顺应了科技领域开放创新的趋势。在专利层面，专利技术开放共享作为专利技术产业化的新模式，核心在于将专利技术公开许可给特定或不特定的个体使用，包括“专利联盟”“交叉许可”“开放许可平台”等共享模式，发挥促进科技成果转化创新的作用。此外，《专利法》中的专利开放许可制度允许专利权人以声明方式许可任何人按照声明内容实施专利，以拓宽专利许可实施路径、加强新技术与市场的衔接。在数据层面，数据开放共享已经成为我国数据经济市场的内在需求，并具体体现在以《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》为代表的政策文件中。一方面，我国积极建设数据中心、大数据平台等开放数据基础设施，推进科学数据和公共数据的共享利用以释放其商业和社会价值；另一方面，我国不断完善数据要素的赋权和交易规则，以数据交易机构为依托打破企业“数据孤岛”，激励市场主体数据流通共享，保障数据要素市场的健康开放运转。在技术标准层面，以开发Java语言闻名的SUN公司（Stanford University Network）提出了“开放标准”（open standard）理念。“开放标准”意味着该标准可供任何人免费实施，且不会出于任何原因歧视实施者。这为技术的传播和应用提供了一套协调且稳定的框架，有力推动了技术领域的公平竞争和协作创新。可见，开源精神已渗透到专利、数据乃至技术标准等领域，逐渐成为指导数字科技创新的重要理念，开源与知识产权融合得越发紧密。
    （二）开源许可证在商业领域的广泛应用
    1. 开源背景下的商业模式革新
    在开源运动兴起前，闭源软件厂商主要通过销售软件拷贝和提供软件订阅两种形式获取利润。在这种模式下，软件厂商完全掌握产品的发展和功能，仅向用户提供软件的可执行程序，而软件源代码则是企业赖以生存的核心商业秘密。在互联网时代的早期，闭源软件为软件企业提供了一套明确的盈利模式，并向软件开发者提供了直接的经济激励，推动了互联网技术基础设施的建设和完善。然而，随着软件算法的快速迭代和软件市场的竞争趋于激烈，自由度和定制模式受限的闭源软件面临开源软件的严重冲击。
    与闭源软件不同，开源软件的提供方不直接从软件代码的分发中获利，而主要通过配套的技术支持、培训和咨询等信息服务取得收入，例如红帽（Red Hat）公司就以向客户提供稳定可靠的开源软件包和广泛、丰富的客户支持服务而闻名。云技术的发展使软件厂商可以直接将开源软件部署在云端，企业用户无需搭建软件使用环境即可按需使用服务。这一托管模式在拓展开源商业空间的同时，加快了“软件即服务”（Software as a Service, SaaS）模式的推广和部署，促进了开源运动的发展。
    此外，一些企业选择综合开源软件和闭源软件的不同优势制定商业策略，典型代表为Open Core双版本模式。在这种商业模式下，软件厂商会同时向用户提供免费的社区版和付费的商业版，其中社区版仅包括核心的开源代码，商业版还包括配套的闭源模块，以保证软件的安全性和稳定性。也有厂商选择延迟开源模式，即仅向付费用户提供最新版本的专有软件，一段时间后再向公众披露其源代码，此类软件产品使用的许可证多为较宽松的许可证，不同许可证的规则存在差异。
    2. 从开源软件到开源硬件
    在开放创新的理念推动下，开源运动的浪潮从传统的软件领域延伸到硬件领域。开源硬件运动倡导将硬件的设计信息开放共享，包括材料清单、布图文件、原理图等。开源硬件设计联盟（Open Hardware and Design Alliance, OHANDA）将开源硬件的核心提炼为“四度自由”，即任何人都可以自由地使用、复制、改进、制造和再分发该产品。在我国，受益于制造业转型升级，DFRobot、Makeblock等开源硬件企业蓬勃发展，形成了协作创新的产业生态，加速了技术迭代和进步。
    3D打印技术为开源硬件运动提供了坚实的商业支撑。在该技术兴起前，开源硬件的生产和传播成本较为高昂，难以与规模化生产的制造商竞争。随着3D打印技术的发展，产品的计算机辅助设计（Computer Aided Design, 以下简称CAD）文档与实物产品对应起来，开源社区只需要修改、分发CAD文件，即可实现硬件共享目的。这一生产模式的革新大大降低了硬件生产的成本和复杂度，使得作为市场信息中介的开源社区以及提供定制化服务的开源生产商获得了商业成功，开源商业模式实现了应用与发展。
    由于开源硬件多为功能性产品，对其的制造和分发往往落入专利权的保护范围内，以版权许可为核心的传统许可或将面临适用难题。为此，开源硬件社区推出了“3D打印许可”（3D printing license, 3DPL）、“三维打印许可”（three-dimensional printing license, TDPL）等开源硬件许可证，一方面尝试将版权许可拓展至实物产品，另一方面通过专利平和条款、开放发明专利池等方式避免专利侵权风险，共同推动开源硬件许可证的发展。
    3. 开源许可证的商业与社会意义
    作为开源软件生态系统的基础，开源许可证在明确了开源项目知识产权的同时，也为大规模的协同开发提供了规则基础，加速了技术的迭代和进步。随着开放共享的产业生态趋于成熟，开源这一技术研发模式的商业价值不断凸显。
    从产业实践出发，开源能够适应当前商业开放创新的市场需求，在商业模式方面有以下优势：其一，企业可以充分利用开源社区的资源和智慧，低成本地获取技术贡献和用户场景，在降低技术开发成本的同时快速响应市场的变化；其二，开源项目的设计和实现过程对公众开放，能够体现产品的透明性并增进用户信任，便于后续的品牌建设和商业推广；其三，开源项目可以更快地聚集用户和开发者，建设围绕开源产品的用户社群，并为企业后续参与行业标准的制定提供基础。
    除创造商业价值外，开源商业模式也有助于企业实现经济效益与社会效益的平衡。社区协作的创新模式允许广泛的研究者和开发者接触并审查开源产品的代码和算法，帮助开源企业发现可能被忽略的错误、偏见和安全问题。在新技术开发领域，一些企业甚至会主动设置“错误赏金”，鼓励开源社区指出其产品和服务的安全漏洞。同时，开源项目为相关领域提供了充足的教育培训资源，使得学生和从业者可以学习最新的产业实践。
    （三）开源与闭源结合下的新商业模式
    1. 开源软件与软件专利结合
    如前所述，在开源运动的发端时期，软件专利曾是源代码自由传播利用的重大威胁。随着软件技术的飞速发展，开源社区不断协调开源理念与软件专利的关系，并尝试以软件专利作为代码开源的保障。例如，“开放创新网络”（Open Invention Network, 以下简称OIN）为保护Linux系统及其相关的开源项目免受专利诉讼侵扰，主动建设共享的防御性专利池。特斯拉、微软、谷歌等科技企业相继参与OIN主导的专利开源运动，向行业共享自身拥有的专利技术。
    当前，企业进行专利开源的商业动机主要可分为开拓市场、技术集聚、转化利用、专利防御四种。在市场发展的早期，专利开源可以使更多从业者有机会进入市场，快速扩大市场规模并带动行业增长。在市场趋于成熟后，领先企业多倾向于通过专利开源吸引其他企业加入其技术路线，以掌握标准制定权；后发企业进行专利开源则更多是出于进行专利交叉授权、避免侵权风险的考量。此外，专利开源可以为企业带来更多的合作伙伴和二次开发者，推动专利技术向实际应用转化以实现其经济价值，促进专利技术的发展。
    需要关注的是，专利开源并非对专利权的放弃。尽管开源软件的专利权人不收取费用，但其仍能够控制技术领域底层架构的发展，甚至有机会通过“权利保留条款”将已经开源的技术回转至独占领域。这种法律风险不容忽视。
    2. 开源软件与闭源软件结合
    传统观点一般认为，开源软件与闭源软件处于竞争关系，如Linux和安卓（Android）等开源操作系统撼动了Windows和iOS等闭源软件占主导地位的产业格局，发挥着促进创新的生态平衡作用。相关研究表明，开源软件在发展的同时，倒逼专有软件厂商优化开发工具、提高开发效率，以增进消费者剩余，促进了社会整体福利的增加。
    随着商业实践的发展，学界逐渐认识到将开源软件与闭源软件完全视为对立关系是一种过于简化的做法，企业往往综合运用开源和闭源手段以实现不同的市场策略。例如，谷歌以完全开源的“安卓开放源代码项目”（Android Open Source Project, 以下简称AOSP）快速占领市场，之后则通过配套提供闭源的“谷歌移动服务”（Google Mobile Service, GMS）应用获取商业利润、形成市场力量。惠普将开源内容分为在企业内部开放的内部源码、仅向特定合作方开放的受控源码和向全社会开放的开放源码，以兼顾开放创新和安全保障，促进开放创新模式的发展。
    综上，开源与闭源的二分无法完全描述企业复杂的商业战略，越来越多的企业倾向于以开源项目构建通用组件，并通过内部闭源开发实现独具特色的功能。这种开源与闭源相结合的商业策略在提升企业研发能力的同时，解决了当前开源领域宣传推广不足的问题，促使普通用户更好地了解开源软件的存在和具体应用，有利于促进企业的发展与提升经济社会整体发展水平。
    3. 开源软件与技术标准结合
    在信息通信等前沿技术领域，技术标准发挥着凝聚行业共识、保障互联互通和技术稳定性的重要作用，标准化组织积极推动技术标准与开源软件的协同发展。具体而言，部分标准化组织直接同开源基金会合作设立开源项目，确保项目成果符合组织的技术标准，以验证标准的需求。开源社区往往也会主动寻求标准化组织的支持，并努力促使开源项目符合技术标准要求，以扩大开源项目的影响力，强化开源的应用。
    总体而言，开源软件能够为标准提供早期反馈，促使标准不断改进优化，打破技术标准使用门槛过高的壁垒，进而帮助企业实现技术创新并推动公平竞争。但由于开源软件可以大大降低其他企业使用技术标准的成本，开源与标准的结合可能会产生“花车效应”，加剧主流标准的垄断地位并抑制其他技术路线的发展。这一负面效应值得警惕。
    三、开源模式的垄断风险
    起初，开源社区推崇开放和共享理念的目的在于防止垄断，促进知识扩散，为创新腾出更多空间。但随着开源软件和硬件在多领域的广泛应用，以及开源与闭源相结合的商业策略的运用，开源反而更容易形成天然的垄断优势，引发垄断风险。典型例子如谷歌撤回对华为使用安卓系统的许可，谷歌作为开源协议的许可方，其行为除违反OSI中的非歧视原则外，是否还构成滥用市场支配地位？从法律研究的角度看，开源模式下的垄断风险问题值得深究。
    （一）开源垄断风险形成的逻辑
    开源的垄断风险容易被人忽视的原因在于，大众会下意识地认为开源是免费的且没有技术独占，故不可能发生垄断。其中的误区在于，开源允许任何人获取软件的源代码进行修改、学习以及重新发放，但开放源代码并非慈善行为，它同样遵循商业市场中的逐利性。开源模式之所以没有像传统知识产权授权许可模式那般按照使用期限进行收费，是因为开源是一种注意力经济。开源可以通过提供免费的代码、技术，在具备一定市场规模后，从标准、认证、系统集成或者其他商业模式中回收商业利益。比如谷歌开源的Chromium在无形中成为了浏览器的规范。据统计，截至2024年3月，谷歌浏览器（Google Chrome）在全球浏览器市场中占据65％份额。从某种角度来说，Chromium已经成为行业内的标准，具有不可撼动的地位。这与恶意低价竞争、互联网企业“砸钱”占领市场的行为有相似之处。
    与普通商业软件许可相比，开源软件许可涉及的内容较为复杂，但大多允许个人免费使用。不同于专利权以技术公开换取垄断性权利的目的，软件源代码的公开更多是为了获取生态的合法性。由于开源软件可以在不降低软件生产者效益的基础上，有效降低重复研发的成本，大多数企业在进行项目开发时，会先在开源软件社区检索是否有能够使用的开源软件，然后在此基础上进行二次开发。从源代码提供者的角度来看，将软件的源代码开放并允许二次开发，可迅速建立基于其编程思想的软件生态圈。成功的例子包括以UNIX开源软件为基础的Linux、红帽、Ubuntu、安卓、GitHub等生态圈。当企业通过开源实现了特定行业的技术聚集，可能促使开源参与者形成利益共同体，排斥其他技术的竞争者。尤其在制定行业技术标准的过程中，由于开源项目成员之间已经有了前期的合作和技术共享基础，很容易相互协调，对市场进行过度控制，从而产生垄断风险。
    近年来，开源垄断风险的直接导火索常表现为基于政治因素或者商业因素的断供行为。例如，2020年8月，云平台开源软件DockerEE和DockerHub受美国政策影响，禁止被美国政府列入贸易管制“实体清单”的组织使用。2021年2月，美国政府在开源软件领域对我国全面收紧限制措施，致使红帽公司宣布于2021年底停止维护其开源操作系统CentOS 8，对我国众多行业造成较大影响。
    （二）开源社区潜在的垄断行为
    根据我国《反垄断法》第3条的规定，垄断行为包括以下三种情形：一是经营者达成垄断协议，二是经营者滥用市场支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中，开源软件提供者最有可能涉及的垄断行为是滥用市场支配地位。在已发生的反垄断调查中，如脸书（Facebook, 现已更名为Meta）、HashiCorp及谷歌等，在其相应业务领域内均拥有较大的全球市场份额，处于优势地位。因而，在开源领域，开源软件提供者构成垄断的可能性相对较高。对于其行为是否构成滥用市场支配地位，需要结合具体场景以及具体行为分析判断。
    1. 附不合理条件交易
    开源许可协议本质上是关于软件源代码著作权的许可合同，许可方有选择是否进行许可的权利。以限制许可声明方式对被许可人的使用地域、使用方式加以限制，本质上属于附条件的许可合同。开源社区倡导的非歧视原则（No Discrimination Against Persons or Groups）要求所有参与者在合作中保持公平、公正，不得因个人或团体的身份而予以不公平对待。限制性许可声明显然背离了这一原则，并且其在法律层面可能构成垄断行为。
    例如，2016年7月脸书采取了一项有争议的措施，修改了其JavaScript库React的开源许可协议。此前React使用的是标准的BSD许可证，但脸书决定引入一项额外条款，使得任何使用React的企业如果与脸书或其子公司发生直接或间接的专利诉讼，将会失去使用React的权利。这一举措引起了开源社区和商业用户的强烈反对，并被认为可能会抑制其他企业尤其是与脸书在业务上存在冲突的企业选择使用React，具有明显的控制市场竞争的动机。在这种情况下，如果脸书被认定在相关市场（如前端开发框架市场）具有支配地位，其行为可能被认定为我国《反垄断法》第22条第1款第5项规定的“在交易时附加其他不合理的交易条件”。在遭到广泛的批评和开源社区的反对下，脸书最终撤回了其在React的BSD许可证中加入的专利条款，改回更为宽松的MIT许可证。这一事件证实了大型企业能够通过修改开源软件的许可证来影响市场竞争，也揭示了开源实践中现实存在的垄断风险。
    2. 搭售
    2018年欧盟对谷歌的开源安卓系统进行了反垄断调查，调查起因在于谷歌将谷歌商店、谷歌搜索（Google Search）和谷歌浏览器三个软件作为软件包捆绑许可，不单独出售。欧盟认为，这种做法利用了谷歌在移动操作系统市场的主导地位，强迫手机制造商预装这三个应用，限制了竞争和市场的选择性。这种做法应当被视为搭售行为，因为它迫使制造商接受整个软件包，而不是允许他们自由选择预装的应用。就商业模式而言，谷歌的策略是先通过安卓系统的开源属性快速扩张市场份额，然后利用这一市场支配地位，通过捆绑销售和其他手段来巩固其市场地位。
    搭售行为通常是指一种商业策略，即一家企业从事市场交易行为时，将两个或两个以上的产品捆绑在一起销售，使得买受人为了得到所需要的产品，不得不同时购买从性质或者交易习惯上看与该产品无关的被捆绑在一起的其他产品。谷歌利用安卓系统的主导地位，迫使手机制造商和最终用户接受整个谷歌软件生态系统。这在某种程度上剥夺了消费者的自由选择，减少了其他潜在竞争者的市场空间，但提升了谷歌应用的市场渗透率。该案中，欧盟表示拥有市场主导地位本身不违法，但是滥用这一地位以排除或限制竞争则属于违法行为，并最终对谷歌处以43.4亿欧元的罚款。
    此外，谷歌还曾被指控与手机制造商签订了所谓的“反碎片化协议”（Anti-Fragmentation Agreements, AFA）。根据这些协议，如果手机制造商想要在其设备上预装谷歌商店和其他核心应用软件，他们必须同意不在他们生产的设备上搭载基于安卓开源项目修改的任何其他版本的操作系统。这种做法的目的在于排除竞争对手，特别是那些可能推出基于安卓修改版本的新入市竞争者。该行为可能进一步构成垄断协议。
    3. 拒绝交易
    2019年5月，谷歌宣布停止与华为开展的相关业务和服务，包括智能手机安卓操作系统。这意味着华为失去了对开放手持设备联盟（Open Handset Alliance, OHA）安卓操作系统的全部使用权限，只能基于AOSP继续开发安卓的版本，且不能使用谷歌应用服务（如谷歌商店、谷歌搜索、Gmail、YouTube等）。这一决策在很大程度上是由于美国商务部将华为列入了贸易管制“实体名单”，美国企业须获得政府许可才能与其进行商业往来。
    关于谷歌这一决策是否属于拒绝交易行为，本文认为，谷歌此举更多是受到美国政府出口控制和制裁政策的驱动，而非直接出于自身消除或限制市场竞争的反竞争动机。这种情况虽然具有拒绝交易的外部表现，但背后的动因与传统的反垄断案例有所不同。根据我国《反垄断法》第22条第1款第3项规定，“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”属于垄断行为。在我国《反垄断法》框架下，如果是为了遵守国际法律义务或符合国际关系的正当需求而从事的拒绝交易行为，可能被视为具有该项规定中的正当理由。然而，美国针对华为的制裁行为显然不应被认为具备合理的政策基础，因此谷歌因美国国家政策导致的拒绝交易行为，不符合我国《反垄断法》中的豁免条件，可能构成垄断行为。
    四、开源领域并不等于公共领域
    开源社区不是一处绝对的公有领域，它在理念上有反抗传统知识产权法之处，但行动上却寻求包括版权法、商标法、专利法、商业秘密在内的综合保护。进入知识产权的高级应用阶段后，开源运动未能坚守“对知识产权制度批判”的初心，开源许可证的知识产权政策正在使开源社区成为另一类软件商业帝国。本质上，开源运动与知识产权制度之间的矛盾关系体现为知识产权权利范围与开源所代表的公共领域之间的融合和碰撞，主要包括开源与著作权保护、专利权保护以及商业秘密保护之间的关系交织及冲突。面对这种复杂的关系，传统开源领域“知识共享”的理念因许可证中的知识产权政策要求逐渐转变为“知识控制”的资本思维，背离原本知识开放的初心，将源代码开放至公共领域的做法业已成为资本控制的另一种方式。
    （一）开源与知识产权中权利范围及公共领域的融合碰撞
    知识产权制度通过赋予智力成果的创造者垄断性权利以实现对智力创造成果的保护，其目的在于鼓励创新和推动社会科学文化的繁荣发展。然而，知识产权制度在框定有限权利范围的同时，也不可避免地影响公共领域知识资源总量的维持以及智力资源的获取。开源运动作为批判知识产权制度的典型机制，突破了传统知识产权保护中限定权利范围的要求，试图释放公共领域的功能。然而，开源运动并非完全否定知识产权制度的保护，在行动上开源运动对知识产权存在依赖性。这也意味着，虽然开源运动与知识产权制度之间存在着矛盾，但矛盾双方存在着联系，主要体现为知识产权权利范围与开源所代表的公共领域之间的融合碰撞。
    开源与版权之间融合碰撞最为明显，主要原因在于，开源运动产生的初衷便是反抗版权规定的权利范围，在行动上，开源以“copyleft”为口号表达了对版权（copyright）的叛逆。开源对版权的冲击不仅体现为在理念上反对垄断性权利，还体现为对版权的复制权、修改权以及保护作品完整权等权利内容的颠覆。以GPL许可证为例，其在理念和行动上都要求凡是想加入GNU软件的用户都必须接受此许可证，同时许可证中明确规定用户可以复制、修改软件源代码，且必须公开所修改的源代码。这意味着，GPL许可证具有较强的传染性，对于软件源代码的后续改动都必须公开，使其成为公共领域的知识储备，而这不可避免地强烈冲击版权法赋予版权人的专属权利。然而，与开源运动所代表的公共领域理念相似，版权法的合理使用制度实则同样具备调和知识产权权利范围与公共领域之间紧张关系的功能。尽管合理使用制度的适用条件较为严格，但不可否认该制度与开源运动发挥着释放公共资源、满足公众社会性使用需求的作用。在一定程度上，开源运动可以在合理使用制度中寻找到个人利益与公共利益之间的调和空间。
    软件专利因独占性较强的特点，其对开源软件的影响更为明显，主要表现在一旦开源软件涵盖了软件专利的必要技术特征，开源软件的使用便陷入僵局。事实上，商业软件的专利化是软件开发商为争取自身利益最大化所采取的手段，通过将自身软件申请专利以实现对技术市场与软件市场的有限垄断，这种做法虽符合市场竞争的一般规律，但对开源运动及其主张的公共领域构成了严重的挑战。尽管专利申请需要说明软件设计的程序构思以及结构算法等内容，但申请专利的软件程序的源代码通常不必公开。值得注意的是，软件专利与开源并非水火不容，软件专利正以开源的形式逐渐成为市场新潮流，典型如特斯拉的专利开源以及韩国知识产权局的开源项目。这些趋势都反映出了软件专利权利范围与开源所主张的公共领域内涵之间的冲突和融合，以及二者边界范围的模糊倾向。
    此外，开源软件与知识产权之间的矛盾关系还体现在商业秘密的保护方面。由于商业秘密的秘密特性与开源所代表的自由、公共倾向之间的差异，二者在利用方式以及实现理念方面存在着巨大的冲突。商业秘密的法律特质体现为不为公众所知悉且采取一定的保密措施，这意味着以软件源代码为载体的商业秘密无法流入公共领域供社会公众使用。而开源软件制度则与之截然相反，允许软件被社会公众自由修改、复制，二者之间的关系是真正的“水火不容”。就知识产权的权利范围与开源的公共领域的关系而言，商业秘密与开源的冲突碰撞更为明显。
    （二）开源领域“知识共享”与“知识控制”关系的反思
    在知识产权制度诞生之时，公共领域便作为一个独立的存在与知识产权制度共生。公共领域的概念通常被界定为“独立于知识产权法保护之外的且为社会公众自由使用的要素集合”。这意味着公共领域作为知识产权制度的对立面，在内容范围以及功能实现上与知识产权制度存在着巨大的差异。具体而言，公共领域的内容与知识产权的权利范围存在边界。知识产权制度赋予权利人有限的垄断权以实现创新激励，权利人可就自身所创作的智力成果在一定条件下禁止他人使用，社会公众未经权利人许可不得使用权利人的知识产权成果。知识产权权利人以自身所享有的知识产权划定了与公共领域相区分的边界，二者的内容范围存在差异。同时，公共领域的核心功能在于，促进知识资源的共享与有效供给，为智力活动的创作提供更优渠道的资源支持。事实上，公共领域的知识资源作为人类智力财富的共同集合，并不排斥社会公众的自由使用。相反，公共领域所蕴含的知识资源将为智力活动的创作提供海量的知识供给，辅助创作人实现新的且更高质量的智力创作，产出智力成果。公共领域的知识资源赋能与创作者的智力创作密不可分。
    开源运动作为发挥公共领域功能的重要机制，其目的在于促使社会公众自由且开放地使用软件源代码，进而实现公共领域的生产性功能。自开源运动兴起，“知识共享”的口号便始终伴随着开源运动发展，以Eric Raymond为代表提出的“自由软件”概念便是“知识共享”理念的集中体现，虽然后来因“自由”（free）潜在蕴含的意识形态问题而改称为“开放源码软件”，但这不能抹杀开源运动“知识共享”的初衷。
    然而，受商业化资本的影响以及技术垄断的影响，传统“知识共享”的初衷已渐渐转变为“知识控制”的理念形态，开源运动的“知识共享”理念在日趋激烈的市场竞争环境中逐渐背道而驰。本质上，开源领域并非等同于公共领域，在开源“知识共享”的背后隐藏着以许可证为武器的知识控制本质。与传统知识产权赋予权利人产权的进路不同，开源领域对使用者的控制方式，并非通过赋予产权控制智力成果的传播，而是通过许可证的形式规定使用者应遵守的义务。需要注意的是，这种以许可证作为控制手段的知识传播模式，实则是通过“反产权”的方式重新实现对知识的控制。这意味着，开源领域的“知识共享”并非代表着社会公众可以完全自由使用，对该知识的使用仍应建立在遵守许可证的前提之下，而这与公共领域的纯粹“知识共享”形成了鲜明对比。
    开源运动以“知识共享”为口号实现知识的社会性开放，然而当知识被独占时，就会变成赤裸裸的“权力”。无论这种独占是属于知识产权意义上的占有，抑或是社会认知层面的占有，都不可否认开源领域依托其知识产权政策以及商业应用模式，正在实现另类的知识权力控制，而这无疑与开源领域“知识共享”的初心背道而驰。需要明确的是，公共领域并非私人意定的产物，而是作为权利人与社会公众交换的结果，是社会契约的体现。开源领域以许可证所实现的“知识共享”已经违背了公共领域的本质，这种“反产权”式的知识共享实则是披着公共领域的外衣所实现的新型“知识控制”。
    结语
    人类群星闪耀并非基于虚无空洞的知识积累，对未知的探索往往建立在已知的基础之上。开源领域作为开放创新运动的典型代表，蕴含着推动创新与知识共享的功能和理念。开源运动的全面展开以及开源许可证下商业模式的应用已经成为市场竞争以及创新发展的新路径，在开源的基础上探索开源与闭源相结合的新型商业模式和产业发展已崭露头角。对创新环境下知识产权商业规则的思考与重构，不仅要关注开源许可证所蕴含的商业规则，还应关注开源模式可能引起的垄断风险。
    面对日趋激烈的竞争环境以及潜在的竞争风险，应正确认识开源领域的本质属性，明确开源领域不等于公共领域的理念主张，在关注开源与知识产权融合碰撞的同时，纠正开源领域“知识共享”与“知识控制”的理念认知。对于开源模式所引起的一系列问题，除了应肯定开源模式作为知识产权替代机制的价值，还应防范开源领域可能引起的风险，思考利用开源模式实现商业模式创新以及技术迭代的新路径，从而真正做到核心竞争力的突破，实现科技自立自强。
    张平，北京大学法学院教授，北京大学人工智能研究院人工智能安全与治理中心主任，北京大学武汉人工智能研究院副院长。