胡莎：论增设性骚扰罪

    内容摘要：司法机关通过适用强制猥亵罪、寻衅滋事罪等罪名,将严重的性骚扰行为予以司法犯罪化,弊端较多。我国应增设《刑法》第237条之一性骚扰罪。增设该微罪,具有立法必要与正当性。性骚扰罪的构成要件是未得同意接触他人性敏感部位,具有明确性与类型性。应将性骚扰罪设置为亲告罪,并适用刑事和解。微罪、罚金易科、自诉、刑事和解等司法配套制度,彰显增设性骚扰罪具有可行性。最后,性骚扰罪与强制猥亵罪具有协调性,二者容易区分。
    关键词：性骚扰　司法犯罪化　强制猥亵罪　增设新罪　微罪
    一、问题的提出
    性骚扰的概念有广义和狭义之分,本文采最狭义的定义,即违背他人意志,接触他人性敏感部位,这是最严重的性骚扰。近年来,我国性骚扰引发的社会事件频繁发生,引发了广泛关注,已经有人大代表呼吁性骚扰入刑。在我国立法机关尚未增设性骚扰罪的当前,性骚扰行为通常以强制猥亵罪、寻衅滋事罪等罪名处理,这属于司法犯罪化的做法。例如,2008年成都某人事经理因“性骚扰”,被以强制猥亵妇女罪判刑;2019年上海首例地铁“咸猪手”案中,司法机关也将强制猥亵罪构成要件之危害行为要件“其他方法”予以扩宽,将在地铁车厢座位上多次用手持续触摸女性胸部之行为,定性为强制猥亵罪。该案获得了一些学者的认同,认为将“咸猪手”行为予以司法犯罪化,填补了我国刑事打击的空白,充分保护了被害人在性方面的安宁、平和状态。笔者难以赞同该做法,因为司法犯罪化存在较明显的弊端。 首先,强制猥亵罪的“强制”要件易被虚化。性骚扰是未得同意接触他人性敏感部位,是瞬间发生的,其强制性程度明显低于强制猥亵罪中的“强制”,不应将性骚扰与“强制猥亵”划等号。详言之,“强制”通常伴随压制他人自由意志的过程,而瞬间发生的性骚扰并不需要压制他人自由意志即可实现。如果将在拥挤的地铁上摸他人胸部的行为解释为对强制猥亵罪中“其他方法”之“强制”的填充与具体化,会导致“强制”的内涵被无限挖空而严重虚化,其外延也会被不断延展而泛化,直至“强制”手段这一要件被消解。“暴力、胁迫或其他强制方法”要件,在解释论上也将趋于虚化,对是否成立强制猥亵罪的限制判断作用将越来越弱,这与成立强制猥亵罪采用“强制手段不必要说”无异。鉴于此,有学者建议我国立法机关将“强制猥亵罪”修改为“猥亵罪”,性骚扰构成猥亵罪也变得顺理成章。至于行为人使用暴力、胁迫或其他方法的强制手段,则可以作为“猥亵罪”的情节加重犯,以升格法定刑处罚。该立法建议的初衷值得肯定,但该观点让“强制猥亵罪”沦为性犯罪“口袋罪”的事实彻底坐实,实不可取。
    其次,寻衅滋事罪“追逐拦截”要件可能被不当扩张。2012年9至10月,邵某先后4次驾驶摩托车,在城区马路上尾随骑电动车的妇女,待行至两车并排时,乘妇女不备,先后抓摸了4名不同被害妇女胸部。有学者认为此案中的行为人应构成追逐拦截型的寻衅滋事罪。笔者对此难以苟同,寻衅滋事罪中的“追逐拦截”通常是指,行为人以索要财产、限制人身自由等为目的,对他人实施持续性跟随或者堵截,他人通常能觉察到自己正在被追逐拦截。而该案是在他人未觉察时,性骚扰者悄悄尾随他人,突然触碰他人性敏感部位,然后快速逃离,这不符合“追逐拦截”的通常形象。若将该行为认定为寻衅滋事罪,则可能导致该罪的适用范围无限泛化,使得犯罪认定走向恣意,违反罪刑法定原则。
    再次,负有照护职责人员性侵罪不能提供周延的保护。《刑法修正案(十一)》增设第236条之一负有照护职责人员性侵罪,在理论上该罪有预备形态:特殊职责人员性骚扰已满14周岁不满16周岁的未成年女性,可以被解释为负有照护职责人员性侵罪的预备形态,但司法实践中一般不处罚该罪的预备形态。以负有照护职责人员性侵罪将性骚扰司法犯罪化,明显与该罪所规制的行为要素“发生性关系”的文义不符,而且该罪的保护对象限于已满14周岁不满16周岁的未成年女性,对被性骚扰者的保护范围缺乏周延性。
    最后,以较严重的性犯罪打击性骚扰,属微罪重罚。以强制猥亵罪、强奸罪(预备)、强奸罪(未遂)等规制性骚扰,将性骚扰定性为严重的性犯罪,对性骚扰者判处相对较重的刑罚,有“杀鸡用牛刀”之嫌。对于被害人来说,强制猥亵罪、强奸罪是较严重的性犯罪,其形态多样,持续时间较长,一般来说,被害人事发当时处在不能反抗、不敢反抗、不知反抗的境地。而性骚扰对被害人来说,不具有此种观念形象,性骚扰是接触他人性敏感部位的举止动作,事发突然,持续时间短,其对被害人造成的伤害不如前者。为实现罪责刑相适应原则,应将性骚扰设置为微罪,对性骚扰者施以“微罚”。根据罪刑阶梯理论,短暂的未得同意接触性敏感部位之行为,不应被拔高为强制猥亵,更不能定强奸,否则为微罪重罚。
    总之,性骚扰司法犯罪化并不可取,应当考虑立法犯罪化。尽管性骚扰入刑问题尚未取得刑法学界的全面关注,但其重要性不言而喻。性骚扰是否入刑,刑法学界既有人反对,也有人赞同,有必要从刑法理论的角度加以审视。增设新罪,需要满足必要性、正当性、明确性、类型性、可行性与协调性等条件,下文拟从这几个方面出发,分别论述性骚扰罪的增设问题。
    二、增设性骚扰罪的必要性与正当性
    增设性骚扰罪的必要性,主要体现在性骚扰具有严重的社会危害性、性骚扰前置法威慑力不够、一些国家或地区设有性骚扰罪,以及我国存在将罪名予以精细化的立法浪潮。而增设性骚扰罪的正当性,主要是性骚扰罪存在需国家予以保护的法益。
    (一)增设性骚扰罪的必要性
    1.性骚扰具有严重的社会危害性
    众所周知,“尊重与保障人权”早已被写入我国宪法。无论性骚扰的被害人是男性还是女性,性骚扰都会严重伤害被害人的尊严,侵犯被害人在性方面的自主权益,给被害人带来严重的心理创伤。性骚扰也会导致男女在社会人际交往之中严重缺乏安全感。我国对性骚扰的立法规制漏洞,还会纵容婚闹性骚扰、泼水节性骚扰、户外演唱会性骚扰等大规模集体性骚扰事件。同时,性骚扰的猖獗也会导致极端的私人复仇事件与防卫过当。特别是在当前的网络视频时代,性骚扰的恶劣危害会被网络放大,易引发舆论事件。
    2.《民法典》《妇女权益保障法》《治安管理处罚法》等前置法威慑力不够
    第一,《民法典》要求行为人所承担的侵权责任,无法弥补被害人所遭受的损害。该法第1010条第1款规定:违背他人意愿,以语言、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任,民事责任主要包括精神损害赔偿、医疗费用、误工费等等。性骚扰损害责任纠纷案件中,被性骚扰者能够获得的赔偿数额非常有限,维权难度也大。即使赔钱了事,经济条件较好的行为人再犯概率也较高,民事赔偿无法起到良好的预防效果。第二,我国2022年修改的《妇女权益保障法》虽然将性骚扰与猥亵予以区分,但对性骚扰者的威慑力较轻。该法第23条规定,禁止违背妇女意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰;第27条规定,禁止对妇女进行猥亵活动;第80条规定,对妇女实施性骚扰的,由公安机关给予批评教育或者出具告诫书,由所在单位依法给予处分。批评教育或者出具告诫书的威慑力度明显不够,由所在单位依法给予性骚扰者处分,也不具有现实可行性,因为单位为减少性骚扰事件对单位的声誉或相关考核指标的影响,难以认定性骚扰,更难以处分性骚扰者。第三,《治安管理处罚法》对性骚扰的打击力度不够,执法的社会效果不佳。除了该法第44条规定“猥亵他人”外,并无“性骚扰”的规定,公安机关在处理性骚扰案件时存在法律依据不够精确的问题。另外,治安警察倾向于将性骚扰作为民事纠纷予以调解,这会间接放纵性骚扰者。即使将性骚扰作为治安案件处理,也会因治安警察侦查权限与证据收集固定技术有限,而导致性骚扰者逃避其应得的处罚。
    3.一些国家或地区有独立的性骚扰罪
    1982年《葡萄牙刑法典》第170条规定强迫他人进行性方面的接触行为、骚扰他人构成犯罪;新加坡也有性骚扰罪,将肢体型性骚扰入罪;1991年12月法国通过《刑法修正案》,增设刑法第222-33条性骚扰罪,规定反复强行对他人施加带有性含义……行为,因这些可耻或侮辱性的……行为伤害他人自尊,或者为他人制造一种恐吓、敌对或者令人不适的氛围的行为,构成性骚扰罪;我国澳门地区1996年新《刑法典》删除了非礼罪,并在第164-A条规定了独立的性骚扰罪;我国台湾地区的性骚扰罪,被规定在2006年2月5日施行的性骚扰防治法第25条中;2016年德国性犯罪处罚更加精细化,其增设第184i条性骚扰罪,规定以与性相关的特定方式,碰触他人身体,并因此骚扰他人,如果其他条款未规定更重的刑罚,处2年以下自由刑或罚金刑,该条是其他性犯罪的兜底条款。从全球性犯罪改革的趋势来看,各国刑法对性侵犯的规制,必定会更精细严密。
    4.我国存在众多罪名越来越精细化的立法例
    如前所述,我国司法机关虽然可以以扩张解释其他罪名的方式解决性骚扰的刑法规制问题,但是在刑法规制越来越精细严密的刑法罪名增设浪潮下,最好用不同的罪分别处理。首先,我国从非法经营罪中离析出较多新罪名。我国增设第134条之一危险作业罪、第142条之一妨害药品管理罪、第284条之一非法出售、提供试题、答案罪之前,未经依法批准涉及安全生产的事项,擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的,销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品,非法出售、提供试题、答案,都属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。其次,我国已从以危险方法危害公共安全罪中析出众多新罪名。我国增设第133条之二妨害安全驾驶罪、第291条之二高空抛物罪之前,对于乘客抢控公交车司机的方向盘或高空抛物的行为,都直接以“兜底罪”以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。再次,我国从强奸罪中分离出负有照护职责人员性侵罪。2013年10月23日“两高一部”颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定,对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。如今,此种情况应定负有照护职责人员性侵罪。最后,还有其他类似的立法例。例如,虽然我国已有保护所有公民名誉的侮辱罪、诽谤罪,但为了专门保护英雄烈士的名誉,增设第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪;我国已有保护家庭成员免遭虐待的虐待罪,但还是增设了第266条之一虐待被监护、看护人罪;我国已有第336条非法行医罪,但还是增设第336条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪,禁止从事植入基因编辑、克隆胚胎的行医行为;我国已有第291条之一编造、故意传播虚假信息罪,但还是增设编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
    (二)增设性骚扰罪的正当性
    1.性骚扰罪所保护的法益应是“与性相关的、宁静平和的身体状态”
    通过对现有相关性骚扰文献的总结,笔者提炼出关于性骚扰罪所保护的法益的学说主要是“性自主权说”“性羞耻感说”“人格尊严说”和“与性相关的、宁静平和的身体状态说”。笔者认为前三种学说从常识层面来看皆正确,而第四种学说在刑法上最为准确,也可以令前三种学说相互融合。未得同意接触他人性敏感部位,是一种严重的冒犯行为,破坏了他人与性相关的、宁静平和的身体状态,使他人突然陷入愤恨、羞耻、恐惧、恶心、错愕等强烈的负面情绪中。性骚扰罪保护的法益,是“与性相关的、宁静平和的身体状态”。
    “性自主权说”主要有四点不足之处:一是性自主权过于宏大,其为所有性侵犯罪的同类法益,所涵盖的内容也甚广,无助于指导性骚扰罪适用范围之明确;二是提倡性自主权在我国容易被误会为提倡性自由,与我国讲求洁身自好、矜持含蓄的社会文化不符;三是性骚扰罪的本质特征是违背他人意志,直接或间接接触他人的身体性隐私部位,这是一种广义地针对他人身体的轻微暴力行为,会使他人陷入愤怒、羞愧、恶心、错愕、不悦等强烈负面情绪中,而“性自主权说”只是从被害人的角度,强调自由或自主权,未从行为人的角度,反映性骚扰的轻微性暴力本质;四是性自主权突出强调公民个人权利与个人意志,无视刑法对性的社会秩序这一集体利益之维护。
    “性羞耻感说”,是指性骚扰除了令被害人感到强烈的羞耻外,还会令被害人及其近亲属,以及观者产生暴怒愤恨、羞愧可耻、恶心恐惧等强烈持久负面情绪。如果依照被害人及其家属、社会一般人是否感到羞耻的主观感受,来决定行为人是否可以成立性骚扰罪,会纵容被害人及其家属、社会一般人对行为人予以诬告陷害。
    “人格尊重说”的法律依据,是《宪法》第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。如前所述,宪法为我国根本大法,其规定的“人格尊严”在思想理念上,对性骚扰入刑的必要性具有重大指导意义,但在性骚扰罪司法适用层面,“人格尊严”作为法益过于抽象,无法指导性骚扰罪构成要件要素之认定。
    我国应提倡“与性相关的、宁静平和的身体状态说”。性骚扰罪,必须是行为人以特定的身体部位,直接或间接地接触被害人身体的性敏感部位。性骚扰,是民众讳忌的恶行,其触犯了我国社会中的双重禁忌:一是性禁忌,不得在未经他人同意的情况下,对他人实施性相关的行为;二是贴身禁忌,陌生人不得随意触碰他人的身体,不得打扰或破坏他人宁静平和的身体状态。如果侵犯了被害人“与性相关的、宁静平和的身体状态”,就意味着被害人涉及性方面的身体随意移动、接触或置于何种情形下的自由也被侵犯。这是一项与性相关的新型权利,我国应增加保护此项新型权利的性骚扰罪。增设该罪,可以最大程度地保护所有公民“与性相关的、宁静平和的身体状态”。例如,被告人于2022年某时在台北地铁见自诉人A女站立在其前方有机可乘,徒手触摸A女下体而进行性骚扰。该行为侵害了A女的身体处于宁静平和状态的自主权,对其身心造成影响,后被告人被处拘役40日。
    2.构成性骚扰罪有法益侵害程度的要求,必须是“情节恶劣”
    是否构成性骚扰罪,应根据法益侵害程度判断是否属于“情节恶劣”。非情节恶劣的性骚扰,不应作为犯罪论处。“情节恶劣”主要有以下六种情形。
    (1)在公共场所或公共交通工具上性骚扰他人,造成恶劣的社会影响。公共场所,是指校园、车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、田径场、游泳馆、汗蒸店公共区域、菜市场、集体宿舍等等。公共交通工具,是指供不特定或大多数人搭乘的交通工具,例如公交车、火车、高铁、大巴车、轮船等等。在公共场所或公共交通工具上性骚扰他人,违背了“民众实施性相关的行为,不得公开,应保持私密性”的原则。调查显示,公交车、地铁是性骚扰多发的场所,比例多达44%、38%。公交车、地铁、办公营业厅等公共交通工具上或公共场所,一般有监控摄像头,证人较多,事件容易曝光,舆论容易发酵,社会影响恶劣。从法益角度来说,与在非公开场合相比,在公共场所性骚扰他人,对被骚扰者的冒犯程度更重,被骚扰者承受的负面情绪也更持久强烈。严惩性骚扰者,可以向社会明确地传达如下行为指引:禁止在公共场所或公共交通工具上,违背他人意志,接触他人的性敏感部位,否则构成犯罪。此种禁止规范,并不会引发社会过度反应,也不会不当压缩公民的社交空间。因为一般来说,在公共场所或公共交通工具上,普通公民不故意接触他人性隐私部位是轻而易举的。
    (2)性骚扰已满14周岁不满18周岁的未成年人。性骚扰14-18周岁的未成年人,违背了“性相关的行为,发生在成年人之间”的原则。为突出我国刑法对未成年人的重点保护,当性骚扰已满14-18周岁的未成年人时,行为人应构成性骚扰罪,此规定不仅可以填补我国刑法对14-18周岁未成年男性性权益缺乏平等保护的社会治理漏洞,还可以降低港澳台地区将男女未成年人性权益的特殊保护年龄提至18岁后与我国内地形成的反差。此外,将性骚扰未成年人予以犯罪化,还有以下两点理由:一是符合我国对未成年人予以特殊、优先保护的基本原则。2021年6月1日生效实施的《未成年人保护法》第4条规定,我国应给予未成年人特殊、优先保护,坚持最有利于未成年人的原则。2022年1月1日生效实施的《家庭教育促进法》第16条规定,未成年人的父母或者其他监护人,应以“对其进行防性侵方面的安全知识教育,帮助其掌握安全知识和技能,增强其自我保护的意识和能力”为指引,开展家庭教育。为保障未成年人合法权益,应将作为性侵犯未成年人萌芽状态的性骚扰,直接定性为犯罪,将性侵未成年人犯罪,直接扼杀在“摇篮”里。二是相对于成年人,未成年人识别、应对、制止、防范性骚扰的意识、能力与经验更弱,值得刑法予以额外的保护。一般来说,相较于成年人,未成年人有更强烈的贞操观,其要求保持自身物理纯洁性的性羞耻心更强烈,其被性骚扰后,恐惧、焦虑、耻辱感、羞愤等负面情绪也更强烈,未成年人在性方面的健全发展权会遭受严重打击。反观成年男女,其对性骚扰的容忍度相对更大,对性骚扰的焦虑恐惧感也相对较低,而且成年男女更懂得如何以正当防卫反击性骚扰者。
    (3)负有特殊职责的人员,利用职业、职位、职权等形成的优势地位性骚扰他人。该种情形违背了“不得以滥用优势地位或公权力换取私利”的社会基本规则。对被害人来说,性骚扰者很大程度上拥有职业、职位、职权等形成的优势地位。例如,高校教师对在校生、企业高管对员工、编剧对年轻演员、领导对下属、医生对患者……一般来说,前者相较于后者而言处于优势地位,在某种程度上甚至决定了后者的前途命运。在这类难以保持对等的身份地位关系中,性骚扰案发率较高,容易引发舆论的广泛关注,我国刑法应将这类利用优势地位性骚扰他人之行为,以性骚扰罪论处。反观我国《民法典》第1010条第2款之规定:我国防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰,该条“没有长出牙齿”,对优势地位者,难言有威慑力。
    (4)造成他人精神失常、自残自杀、辍学等严重后果。性骚扰者未遵循“在实施性相关的行为时,参与人之间彼此有真实的合意”原则。当被害人被性骚扰后,内心无法调适,出现精神失常、自残自杀、辍学逃学、罹患抑郁症等严重后果时,应将性骚扰者以性骚扰罪绳之以法。
    (5)行为人2年内曾因性骚扰受过行政处罚,又性骚扰他人的。性骚扰罪,是现代文明社会才出现的行政犯,可以将其设置为多次犯。我国刑法及其司法解释,将大量的行政犯设置为多次犯,一是有利于区分行政违法行为与犯罪行为;二是有利于限制刑法适用范围过大。《德国刑法典》第184i条性骚扰罪也规定,犯本罪情节严重,处3个月以上5年以下有期徒刑,其中的情节严重,包括多次实施。
    (6)“其他情节恶劣”的情形。这是一个兜底项,可以避免性骚扰罪的入罪范围被限制得过窄,例如,同一时间段,性骚扰同一被害人三次以上,应按接续犯论处。我国台湾地区有相关司法案例:2021年某时王来政在酒吧饮酒后醉躺在马路旁,A女先上前搀扶,王来政清醒后,见A女背对其发短信,徒手自A女身后以身体碰触其臀部及胸部,对A女性骚扰。碰触A女臀部及胸部等行为,系发生于密切接近之时间地点,且系侵害同一法益,各行为独立性极为薄弱,依一般社会健全观念难以强行分开,显系基于单一犯意而为,应作为一行为予以评价,论以接续犯一罪。
    三、性骚扰罪犯罪构成要件的明确性与类型性
    增设性骚扰罪,除了要论证立法机关增设性骚扰罪具有必要性与正当性外,还要深入阐明性骚扰罪具有明确性与类型性。我国性骚扰罪的类型化行为是:未得同意接触他人性敏感部位。该类型化的行为不仅具有明确性,而且可以将非性骚扰行为都排除出刑法。
    (一)性骚扰罪犯罪构成要件的明确性
    1.性骚扰罪的实行行为是“接触”
    刑法中的性骚扰,是指以手、生殖器、臀部等身体部位,直接或间接接触他人性敏感部位。其中“接触”包括触摸、抠摸、抚摸、抓取、抓握、揉捏、磨蹭、吸吮等行为。“接触”既包括直接接触,也包括间接接触。直接接触,是指双方肉体接触,较易理解。间接接触相对难以理解,其除了借用工具或媒介实施性骚扰外,还应包括引发社会轩然大波的性敏感行为。例如,行为人将精液倾倒、泼洒或涂抹在被害人的性敏感部位。再例如,被害人在元宇宙被摸胸就曾引发较大的争论:没有摸着,算性骚扰吗?将一个元宇宙虚拟世界中的虚拟角色,对另一个虚拟角色实施触碰“揩油”的行为,完全等同于物理现实世界中真实个体所实施的性器官接触型的性骚扰,仿似标新立异的无稽之谈。但在认识到元宇宙是一个能使人的触觉、嗅觉、视觉、听觉、知觉等神经感知与真实世界无限接近的虚拟新世界时,会逐渐理解元宇宙存在性骚扰的可能。被害人被性骚扰后,会感到自己正被迫处于敌对的、被威吓、被贬低、被羞辱、被冒犯的环境、空间或区域。在元宇宙被摸胸,被冒犯程度、心理伤害与人格尊严受侮辱程度,与现实物理世界相差无几,其属于间接强行接触型的性骚扰。
    刑法中的性骚扰不包括语言骚扰、文字骚扰、图像骚扰、裸体骚扰等等。原因有二:一是语言骚扰、文字骚扰、图像骚扰、裸体骚扰等其他类型的性骚扰之社会危害性相对轻微,刑法只应规制社会危害性最严重的涉及性敏感部位的接触型性骚扰。于此同理,我国危害珍贵、濒危野生动物罪所规制的行为,只有猎捕、杀害、收购、运输、出售等社会危害性最严重的行为,而不包括虐待、加工、收藏、囚禁等相对较轻微的行为;冒名顶替罪只包括顶替高等教育入学资格、公务员资格、军人资格等具有严重社会危害性的行为,并不包括顶替所有身份。二是刑法中其他罪名足以规制其他类型的性骚扰行为。以语言、文字、图片或视频等方式实施性骚扰,如果造成恶劣社会影响,可以构成侮辱罪。我国台湾地区有类似案例:2021年某时,被告人在全家超市趁店员A女背对其协助处理自动提款故障来不及反应时,徒手触摸A女臀部1次,A女受到惊吓而感到不适。数十分钟后,被告人在同一地点因不满A女指称其性骚扰,竟基于公然侮辱之犯意,对A女骂脏话,足以贬损A女之人格尊严。被告人的上述行为,系“性骚扰防治法”第25条第1项所规定的不当触摸他人臀部之性骚扰罪与“刑法”第309条第1项的公然侮辱罪。
    另外,刑法中的性骚扰行为,不应包括单纯的强吻、“熊抱”、舔脚、暴露生殖器等违法行为,应该依据《治安管理处罚法》对这些违法行为予以处理,但如果触碰到被害人的性隐私部位,也可以以性骚扰罪论处。
    2.未得同意接触他人性敏感部位中的“他人”之判断标准应采用“被害人标准”
    成立性骚扰罪,必须出现违背他人意志的性骚扰他人之结果。“违背他人意志”与“骚扰他人”中的“他人”之判断标准较多,主要有主观与客观两个标准。一是“主观标准”,又分为男性、女性、被害人、社会一般人等标准。男性与女性对“是否出现骚扰他人之结果”,有主观解读差异;被害人与社会一般人对“是否出现骚扰他人的结果”,也有主观认知差异。二是“客观标准”,主要是法律评价标准,而男性、女性、被害人或社会一般人,对“是否出现骚扰他人之结果”的主观认知,有时会与法律评价不一致。笔者赞同“主观标准”中的“被害人标准”。例如,2021年9月西安地铁保安“扒光”女乘客事件中,女乘客不认为其衣服被地铁保安扒得露出胸衣是被保安猥亵了。社会一般男性也不认为女乘客的胸衣被保安扒得露出是猥亵,因为是女乘客先在地铁上撒泼打滚,保安遂执行公务,强行将女乘客拉扯拖拽出地铁车厢,在该过程中女乘客的胸衣露出。然而,社会一般女性认为保安的行为是猥亵。最终,由于“被害人”女乘客不认为自己被猥亵,该事件得到和平解决。
    3.性骚扰罪的行为主体与行为对象可以固定
    首先,性骚扰罪的行为主体应已满16周岁。未满16周岁者不能成为性骚扰罪的犯罪主体,同时,16-18周岁者性骚扰与其年龄相仿者时,由于不存在明显的性剥削,情节轻微,没有造成严重后果的,也难以成为性骚扰罪的主体。之所以如此,一是对未成年人性权益的司法保护,坚持双向保护原则,在依法保护未成年被害人的合法权益时,也要依法保护未成年行为人;二是强奸罪也有“两小无猜”的司法解释:14-16周岁的人,偶尔与幼女发生性关系,情节轻微,未造成严重后果的,不认为是犯罪。
    其次,性骚扰罪的行为对象不分性别,既包括女性,也包括男性。有学者认为,性骚扰的行为对象不包括男性,因为调查表明,女性是遭遇性骚扰最主要群体。该观点既与我国宪法男女平等保护的规定不符,也与社会现实不符。现实生活中,也有男性被男性、男性被女性性骚扰。例如,男子被宿舍下铺的室友偷摸下体、男子被陌生女子触摸下体。当然,如果被害人事中并未觉察到自己被性骚扰,或者事中同意或事后追认同意,则行为人不构罪。性骚扰罪保护男性,我国台湾地区已有经验:林炘凯于2022年某时,在寝室内趁室友甲男入睡,以手触摸甲男下体。后林炘凯被判处拘役10日。我国内地也有同性性骚扰事件:2022年某日,男代驾司机控诉被坐在副驾驶座的男车主摸了下体。各方对该事件的解读中,充斥着被害人有错论,甚至指责被害人敲诈勒索。在笔者看来,被性骚扰者接受一定的赔偿款,是值得刑法认可的正当行为,因为对性骚扰者是否提起自诉的决定权归于被害人,被害人有权决定是否接受赔偿以及协商赔偿具体数额,难言成立敲诈勒索。
    最后,性骚扰罪保护的客体对象是他人性敏感部位,假体或有填充物,也受保护。“性敏感部位”是指承载生育系统的性器官,主要包括女性阴部、胸部、臀部与男性阴部。当前整形手术、变性手术并不少见,有时女性胸部、臀部、阴部或男性阴部会有假体或填充物。如果接触他人性敏感部位,即使是假体或填充物,行为人也应构成性骚扰罪。因为无论是填充物,还是假体,都属于他人性敏感部位不可分割的一部分。
    (二)反证性骚扰罪犯罪构成要件的类型性
    如前所述,刑法中的性骚扰类型性行为,是指侵犯与性相关的、宁静平和的身体状态之未得同意接触他人性敏感部位。该接触行为,也侵犯了被害人的性自主权、性羞耻感与人格尊严。如果未侵犯这些法益,或是已得同意接触他人性敏感部位,则不构成性骚扰罪。
    1.性骚扰罪的构成要件阻却事由之一:亲密关系
    性骚扰罪中的亲密关系,可以阻却入罪。处在亲密关系的恋人、夫妻等双方,彼此渴望身体接触,必然会有性隐私部位的亲密接触。该身体亲密接触是有益的,并未侵犯性骚扰罪所保护的法益。对此,刑法中的性骚扰,应排除恋人、夫妻之间正常的示好、挑逗、求欢、求爱、暧昧、浪漫等行为。如果不排除,则性骚扰罪会不断弥散,过度干预正常的两性交往。
    2.性骚扰罪的构成要件阻却事由之二:被害人未觉察
    成立性骚扰罪,要求被害人觉察到性敏感部位被他人以性的方式接触。例如,老年男性突然走至在菜摊前购菜的陌生老太身后,用下体快速轻微地顶了一下老太臀部,老太感觉到了,茫然转身查看,但并未看到已若无其事走开的老年男性,老太继续购菜。该老年男性不构成性骚扰罪,因为老太事发当时未觉察到性敏感部位被他人以性的方式接触。再例如,事发当时,醉酒、昏迷、昏睡、麻醉等知觉减退或丧失之人,无法觉察被性骚扰,其并未因“与性相关的、宁静平和的身体状态”被侵犯而产生愤怒、恐惧、恶心、羞耻、不悦等强烈的负面情绪,对此,也不存在性骚扰罪。
    3.性骚扰罪的违法阻却事由之一:被害人同意
    如果存在被害人同意,则行为人不构成性骚扰罪。有些利益可以凌驾于“与性相关的、宁静平和的身体状态”法益之上而阻却违法。例如,在医疗情境下,生殖科、妇科、皮肤科、性传染病科、男科、体检科等医生直接或间接接触到他人的性敏感部位,不构成性骚扰罪,因为“被害人”同意医生的各种医学检查或医疗行为。
    4.性骚扰罪的违法阻却事由之二:推定的被害人同意
    为防止刑法对被骚扰者过度保护,在特定情景下可以推定性隐私部位的接触符合“被害人”的意志。例如,责任人对丧失自理能力者的看护照管、卖淫女在公共场所主动要求他人触摸自己的性敏感部位、女子在按摩店选择男技师为其提供按摩服务等等,即使“被害人”事后表示不同意敏感的接触行为,也可以在刑法上推定“被害人”事中默许或同意。但是当被害人是未成年人时,则是例外:不论行为人的性骚扰行为是否违背其意愿,在法律上均应当视为违背其意愿,也即法律拟制未成年人对性骚扰不同意,此时推定的被害人同意事由不成立。
    5.性骚扰罪的责任阻却事由:无罪过事件或过失行为
    构成性骚扰罪,必须是行为人故意接触被害人的生殖器、乳房、臀部等性敏感部位,如果是无罪过事件或过失,则不构成性骚扰罪。例如,清华学姐让学弟“社死”事件中,学弟用书包无意中触碰了学姐的臀部,学弟的行为是意外事件,难言性骚扰;再例如,健身房男子用长毛巾擦完汗后甩放毛巾时,毛巾无意中碰到刚好经过的女子臀部,女子误以为男子是故意用手触摸,此种情况下,也属于意外事件或过失情形,不存在性骚扰;再例如,日常交谈中,由于行为人无意中与被害人挨得较近,行为人的肢体幅度较大,手无意中捎到了他人胸部,此种情况下,也为过失而非性骚扰。
    四、增设性骚扰罪的可行性与协调性
    应将性骚扰罪设置为微罪,推行不告不理与刑事和解制度,同时还应增设相应的自由刑易科罚金制度,这样该罪名在司法适用中更具有可行性。同时,性骚扰罪易与强制猥亵罪相混淆而不协调,下文将澄清此两个近似罪名的界限。
    (一)配套司法制度才能使增设性骚扰罪具有可行性
    1.性骚扰罪应适用“微罪微罚”制度
    刑法中的性骚扰,严重侵犯他人与性相关的、宁静平和的身体状态,使他人遭受严重精神创伤,但对他人物理肉体上的伤害较小。从罪名法定刑配置的合比例性原则来说,性骚扰罪应属于微罪,应对其配置轻微的刑罚:处拘役。适用微罪性骚扰罪时,也应适用禁止令,例如,对于因性骚扰罪宣告缓刑的罪犯,宣告禁止罪犯在缓刑考验期限内进入地铁站。从刑罚幅度来看,域外主要国家和地区为避免短期自由刑的弊端,还推行短期自由刑易科罚金制度。对此,我国性骚扰罪法定刑中的拘役,还应该可以折算为罚金。另外,增设微罪性骚扰罪后,我国可以通过为微罪构建前科消灭制度,将性骚扰罪的前科予以消灭,避免性骚扰入刑导致社会出现大量被贴上性罪犯污名标签的公民,应让这些公民尽快复归社会。此外,性骚扰罪的追诉时效期限不应超过1年。
    2.作为微罪的性骚扰罪应是亲告罪
    一是性骚扰的社会危害性并未达到需要公诉的严重程度,将其设置为自诉罪名与其微罪的性质相匹配,而且可以充分尊重被骚扰者的文化心理与个人隐私。我国有“耻于谈性”“厌讼”等文化心理。为尊重该文化心理,并充分保护被性骚扰者的隐私,被骚扰者应有权决定不追究性骚扰者的刑事责任。即使性骚扰入刑反对者也会假设如果我国增设性骚扰罪,该罪应是亲告罪。我国《未成年人保护法》第24条第3款规定,对遭受性骚扰的女学生,学校、公安机关、教育行政部门等相关单位和人员应当保护其隐私和个人信息,并提供必要的保护措施。二是域外国家或地区的性骚扰罪是亲告罪。《德国刑法典》第184i条性骚扰罪规定,行为告诉乃论,但刑事追诉机关因特殊的公共利益依职权进行刑事追诉的除外。《澳门刑法典》第172条规定,行为人若触犯性骚扰罪,非经告诉,不得进行刑事程序,但因该犯罪引致被害人自杀或死亡者,不在此限。当然,为全面地保护被性骚扰者,当性骚扰严重危害社会秩序和国家利益,或者未成年人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的,性骚扰罪可以“自诉转公诉”。另外,为减轻被骚扰者的举证负担,在被害人提取、收集、固定性骚扰的证据确有困难时,人民法院可以要求公安机关提供协助,例如协助指纹鉴定。三是将性骚扰罪设置为亲告罪,符合谦抑性精神。有学者认为,从坚守刑法谦抑性原则的角度来看,我国应避免将性骚扰入刑。笔者认为,根据谦抑性原则的内涵,其并不反对立法机关增设新罪,而是提倡在司法机关适用刑法时,将刑法置于最具威慑力的后盾保障法地位,尽量不用或少用刑法。将性骚扰罪设置为亲告罪,可体现谦抑精神。
    3.作为微罪的性骚扰罪,可以适用刑事和解
    其一,适用刑事和解的性骚扰罪,不会过度限制公民的自由。从性别角度来看,刑法禁止性骚扰后,男女两性多了一种应对性骚扰的选项,如果行为人只是在开玩笑,或是正常挑逗,或不希望自己因为一个耍流氓动作而“吃牢饭”,则可以选择与被害人刑事和解,被害人也可以主动选择刑事和解。有了刑事和解制度的加持,性骚扰罪不会过度限制公民的自由。其二,性骚扰罪适用刑事和解,有利于刑法实现男女平等保护。创设“性骚扰”一词的目的,是向世人展现被害人被性骚扰后所遭受的痛苦心理体验,疾呼社会不断提升两性平等。增设性骚扰罪,适用刑事和解,有利于不断提升两性共识,减少社会中男女两性的性别对立。社交互动中,男女双方都应主动有意识地避免自己的肢体动作触碰到他人的性敏感部位,这是轻而易举的。其三,刑事和解可以充分尊重公民自治。行为人是否被定为性骚扰罪,应尊重被害人的意愿。在判决之前,被害人可以撤回告诉,撤回后,不得再提起告诉。赋予被害人自诉权与撤回告诉权,可以激励被告人与被害人和解,间接强制要求被告人积极赔偿被害人,对被害人赔礼道歉,向被害人寻求刑事和解。如果告诉人不接受被告的赔偿,则被告仍然会被定罪。我国台湾地区已有被害人不接受和解的司法案例。2022年某时,陈进吉到A女任职的银行办理业务,趁A女经过其左侧不及防备之际,伸出左手抚摸A女左侧臀部一下,A女受到惊吓而转头并生不舒服之感,嗣A女报警处理。陈进吉后坦承犯行,态度良好,并愿赔偿告诉人金额若干,A女不接受。后被告人性骚扰罪成立,处拘役10日。
    (二)性骚扰罪与强制猥亵罪具有协调性
    性骚扰罪容易与强制猥亵罪相混淆而产生不必要的争论,有必要将二者区分。笔者认为性骚扰罪与强制猥亵罪可以被明确区分,司法适用也可以相互协调。
    1.二者的正当根据理论不同
    强制猥亵犯罪化的正当根据理论是伤害原则,伤害原则本质上是客观上可识别的利益受挫。性骚扰罪的正当根据理论是冒犯原则,冒犯原则本质上是主观上精神、心理所遭受的强烈负面情绪。强制猥亵者侵犯了被害人的性自主决定权,性骚扰者故意接触被害人的臀部、胸部、阴部等性隐私部位,使被害人感到被严重冒犯,内心充满屈辱、厌恶、不适等持久的强烈负面情绪,侵犯了被害人“与性相关的、宁静平和的身体状态”。例如,2021年某时,陈丁印趁A女不及抗拒之际,徒手朝A女胸前推碰一下。其辩称其以手推碰A女胸部上方,是为了阻止A女“开发客人”而赶走A女。法院从A女被冒犯的主观感受出发,以A女诉称“徒手推我胸部一把,当下感觉乳沟的部位有被揉到”“感觉很不舒服,很恶心想吐”等语,认为陈某仅需先以语言沟通即可以达到赶走A女的目的,却第一时间冲出来,立即用力推碰触摸A女经衣服覆盖之胸部上缘,造成A女感受到不被尊重,破坏A女所享有关于性、性别等性有关的不受干扰的平和状态。
    2.强制猥亵罪的强制程度更重,刑罚也更重
    强制猥亵罪的手段行为对肢体的暴力程度要求更高,行为危害程度更重。是否成立该罪,需要判断是否存在被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗或反抗显著困难。例如,被告人将被害人推倒在地,用手抚摸其胸部;或者一手捂被害人的嘴,一手抚摸被害人的胸部,这属于强制猥亵。而成立性骚扰罪,不需要有推倒被害人、捂被害人的嘴等额外暴力。对此,强制猥亵罪的刑罚设置,相较于性骚扰罪来说更重。性骚扰罪是典型的“微罪微罚”,法定刑应为拘役。同时,性骚扰罪是亲告罪,性骚扰刑事案件是自诉案件,还可以适用刑事和解,涉事双方可以因刑事和解而“冰释前嫌”。强制猥亵案是公诉案件,不能刑事和解。
    3.成立性骚扰罪要求事发当时被害人觉察被性骚扰
    即使被害人处在沉睡、醉酒、昏迷、麻醉、毒瘾发作等无意识状态,也可以成立强制猥亵罪。而成立性骚扰罪,要求事发当时被害人觉察到自己的身体敏感部位被触摸,如果被害人处在沉睡、严重醉酒、昏迷、麻醉、毒瘾发作等失去意识的状态,可以推定被害人无法觉察到自己被性骚扰,行为人据此不应构成性骚扰罪,除非有证据证明被害人觉察到了。例如,医生多次抓摸、吸吮麻醉患者的胸部,可以认定医生违背被害人意志,构成强制猥亵罪。如果医生抓摸了一下患者的胸部,事发当时没有任何证据证明被害人觉察到自己被性骚扰,或者被害人对接触感到满足、好奇、搞笑、愉悦等等,则医生不构成性骚扰罪。
    4.刑法中“猥亵”定义模糊,“性骚扰”定义更明确
    “猥亵”在我国刑法中的行为类型无限多样,猥亵犯罪是倾向犯,包括男女性交行为以外、满足自己性欲或足以挑逗他人引起性欲的一切强制色欲行为,既包括对他人身体敏感部位的触摸、强迫他人裸聊等轻微行为,也包括强迫他人观看淫秽视频、自慰、强迫他人在自己面前性交等众多复杂多样的严重行为。强制猥亵罪,是未经允许或无法律依据,进入他人的性私密领域,持续时间较长。性骚扰罪,只包括对被害人胸部、阴部、臀部等性隐私部位的接触,持续时间短,行为类型明确。
    胡莎，广东外语外贸大学在站博士后，广州大学法学院讲师。
    来源：《荆楚法学》2024年第3期。