李昌庚：国有财产立法研究（下）

    三、国有财产立法思路
    行文至此，关于国有财产立法的方向和思路已经基本清晰明了。鉴于国家所有权的公权力性质，国有财产治理关键依赖于公权力的制度安排，国有财产立法仅具有相对意义。这也决定了国有财产立法必须寻求立法条件的成熟性。考虑到我国正处于社会转型时期，我国当务之急是制定一部国有财产改革的法案，实现国有财产的市场转型、合理界定国有财产的中央与地方关系等，借此推动与国有财产有关的宪法和民商法等立法完善，从而扫除国有财产立法的体制性障碍和立法瓶颈。当然，改革需要一个过程。在此过程中，不排除国有企业、行政事业单位以及资源性国有财产等先行修补性立法。待条件成熟时，笔者建议采用“统分结合”的立法模式，即制定一部系统性的国有财产基本法《国有财产法》（理由其后阐述），在此基础上，再具体进行企业性国有财产、行政事业性国有财产和资源性国有财产等分类立法。
    基于国有财产的中央与地方分别所有及其分别立法原则，本文主要是从中央立法层面考量国有财产法，这也是国有财产立法的关键。至于地方国有财产立法，由地方根据中央国有财产立法并结合本地国有财产实际情况自行决定如何立法。
    （一）国有财产改革立法
    前已述及，无论西方国家、原苏联东欧等社会转型国家还是我国台湾地区，不仅普遍存在私有财产国有化法治路径，同样也普遍存在国有财产私有化的法治路径。前者是为了确立国有财产依法取得制度，以限制国家公权力，进而保护私有财产。后者是为了确保国有财产私有化改革的公众参与、利益博弈、透明度及其合法性，避免损公肥私和国有财产流失，以保障纳税人的合法权益，最大限度地实现社会公共利益目标。
    但在我国大陆地区，一直缺乏一部类似于国外及我国台湾地区普遍存在的国有财产改革法案。这固然与我国缺乏传统法治有关，亦或许源于意识形态偏见，而无视私有化的“正在发生”。固守意识形态偏见，而致国有财产改革立法的缺失，进而导致国有财产流失，实为社会所不容，理应值得立法检讨。
    因此，我国当前急需制定一部有关国有财产改革的专门法案，以规范并进一步深化国有财产改革。其目的是让国有财产回归公共财产属性，为国有财产市场转型提供合法性基础。作为纳税人积累的国有财产处置，在国企设立、国企私有化等国企改制、行政事业单位改制等方面，理应得到纳税人参与、同意和监督。而作为全民代议机构的“人大”立法则是必然选择，这是实现国有财产市场转型过程的“全民参与”、信息对称和透明度的根本途径，也是防止国有财产市场化边界不清、“官商勾结”的“内部私有化”、外来资本垄断以及国有财产流失等的有效途径。同时，这也是回应保守者阻碍改革或激进者破坏改革的有力手段。在“多数人决议”的“人大”立法面前，不管保守者还是激进者持何政治立场，面对民意都无可争辩。故民意立法是保障改革的最佳手段！
    当然，我国国有财产改革要比西方国家和我国台湾地区的国有财产改革复杂得多。因为西方国家及我国台湾地区国有财产改革比较单一，主要是国有企业私有化改革，相关立法也主要是国有企业私有化的改革法案。比如日本的《国有铁路改革法》、我国台湾地区的《公营事业移转民营条例》、《公营事业移转民营条例施行细则》等。但在我国，不仅面临着国有企业改革，还面临着行政事业单位和资源性国有财产改革；不仅面临着国有财产市场化改革，还面临着国有财产的中央与地方关系以及国家公私产等改革。故我国国有财产改革到了一定阶段以后又显示出更为复杂化的问题。比如国有财产改革中的体制摩擦、多次反复改革及其成本加剧、大量隐性的官僚经济、国有垄断利润、国有财产的“私人化”及其流失等。虽然国有财产改革立法不能穷尽并解决一切问题，但上述复杂因素乃是我国国有财产改革立法考量所在！
    如何立法？有学者提出制定《中华人民共和国国有企业民营化法》。[29]笔者不予赞同。姑且不论前已述及的“民营化”概念备受争议，即使“国有企业”也不能涵盖国有财产改革的全部内容。我们是否直接采用国际上通用的“私有化法”呢？笔者也不予认可。并非笔者如同许多人一样敏感“私有化”概念，而是“私有化”不能涵盖国有财产市场转型改革的全部内容。因此，笔者建议制定一部《国有财产改革法》作为国有财产改革的基本法。
    拟将制定的《国有财产改革法》主要包括如下内容：（1）国有财产改革的总体思路、目标、计划及时间周期等。（2）国有财产改革的总体原则。（3）国有财产改革的总体方案、手段和方式等。（4）国有财产改革的主管机构。（5）国有财产的中央与地方关系改革。（6）国有财产市场转型改革，明确国有财产市场化边界，包括：哪些国有化、哪些可以私有化；哪些立即私有化、哪些暂缓私有化；哪些行政单位转事业单位，哪些事业单位转企业；哪些只能是国家公产，哪些可以是国家私产等。（7）国有财产改革收益的分享机制。（8）国有财产改革可能面临的难点、障碍及其解决对策和时间表。（9）国有财产改革的应急预案及其保障措施。（10）国有财产改革过程中的法律责任及其责任追究机制。不仅涉及传统的民事责任、行政责任和刑事责任，还涉及宪政责任等。但鉴于国有财产改革的历史特殊性、宪法修改的时间滞后性以及二者之间的互动性等因素，故通过宪法修正案的例外条款来确保国有财产改革既不违宪，又能使改革得以深化。其中，该法案关键要解决如下几个问题：（1）国有财产改革的主管机构；（2）国有财产的中央与地方关系改革；（3）国有财产市场化边界的界定；（4）国有财产改革收益的分享机制等。
    当然，对于国有企业改革、行政事业单位改革以及土地、林木、矿藏等资源改革，根据实际情况需要，可以考虑制定实施细则或单行法律法规作为《国有财产改革法》实施的配套法律法规。甚至像国家烟草专卖局、中国电信、中国铁路工程总公司等特大型国有企业改革可以考虑借鉴日本等国关于特殊国有企业改革的专门立法经验，如日本1987年制定的《日本国有铁道改革法》等，制定单独的特殊国企改革立法，如《中国铁路工程总公司改革法》等。当然，这些改革法案均具有临时性特点，以保障国有财产改革有法可依。
    （二）国有财产基本法
    从国际上来看，制定国有财产基本法的国家或地区并不多见，基本上是大陆法系国家或地区，这与其成文法传统有关系，也与其国有财产比重等因素有关。而且，主要集中在东亚一些国家或地区。主要包括日本、韩国、法国、蒙古以及我国台湾地区等。据史料考证，最早的具有现代意义上的国有财产基本法当属日本明治政府1889年颁布的《官有财产管理规则》。在此基础上，日本于1948年制定了《国有财产法》，后历经多次修改，目前是2002年版的《国有财产法》。同时，日本还有与《国有财产法》相配套的法律法规及其实施细则、行政命令等，如《国有财产法实施令》、《国有财产特别措施法》等。韩国于1950年制定了《国有财产法》，后历经多次修改，目前是2001年版的《国有财产法》，并还颁布了《国有财产法施行规则》等。法国于1956年颁布了《国有财产法典》，后于2006年被《公法人财产总法典》所取代。我国台湾地区于1969年开始实施《国有财产法》，后历经多次修改，目前是2002年版的《国有财产法》，并还颁布了《国有财产法施行细则》等。原苏联东欧等国家社会转型以后，有些国家也颁布了国有财产基本法，比如蒙古的《国家和地方财产法》等。
    由此可见，是否有必要制定国有财产基本法不是问题的关键，问题的关键在于是否有良好的公权力制度安排、国有财产的市场定位是否合理、是否有相对合理的国家公私产区别法律适用、是否合理界定中央与地方财产关系、现有的宪法、民商法等是否合理规范国有财产、现有的国有财产单行立法是否足以涵盖并解决国有财产的相关法律问题等。而上述这些“问题的关键所在”恰恰在世界上许多国家或地区尤其西方国家并不成问题，由此也注定了国有财产基本法在这些国家或地区并无多大立法市场。如若因此而制定国有财产基本法，则是形式问题。至于上述国家制定国有财产基本法则与其历史传统等因素有关，比如法国在历史上国有财产比重相对较高，且有法典化的立法传统。又如日本则受1889年颁布的《官有财产管理规则》等立法历史传统影响，同时还受二战以后加强国家干预及其国有财产比重相对提升等因素影响。像韩国、我国台湾地区及蒙古则受日本影响较大。
    因此，我国考量有无必要制定国有财产基本法的关键因素并非是国外尤其我国周围的日本、韩国、蒙古及我国台湾地区是否有国有财产基本法，而是上述这些“问题的关键所在”在中国的缺失。或许有人认为，其中的许多“问题的关键所在”超出了国有财产立法范畴，是国有财产改革暨体制性问题，诸如法治环境、中央与地方财产关系、国有财产的市场定位等。笔者不否认上述观点，但同时认为，在国有财产改革暨体制性障碍寻求突破的过程中，如何纠正我国长期以来缺乏国家公私产或类似划分及区别法律适用问题、如何理顺现有国有财产立法与宪法、民商法等的关系、如何明确国有财产立法思路暨纠正现有国有财产立法缺陷等，则非拟将制定的《国有财产改革法》所能解决。虽然，解决国有财产问题关键在于国有财产改革暨体制性障碍突破，但从立法上确需一部国有财产基本法回应上述问题。因此，笔者建议我国应当制定一部国有财产基本法，即《国有财产法》，以此回应我国计划经济暨转型时期遗留下来的国有财产立法中的诸多重大问题，明确国有财产的中央与地方关系、国家公私产区别法律适用，纠正国人中长期以来国有财产立法的陈旧思维，同时也适应我国人口众多、地域庞大、国有财产比重相对较高的国情等。某种意义而言，我国比法国、日本、韩国、蒙古及我国台湾地区等更需要一部国有财产基本法，只是国有财产改革条件成熟与否而已。既然如此，国有财产基本法就不是我国《企业国有资产法》所能代替，当初“大小国资立法”之争，最终以《企业国有资产法》告终，实际上反映了制定国有财产基本法的条件尚未成熟，同时也反映了部分人的陈旧立法思维。
    关于国有财产基本法的内容，早期主要局限于行政不动产领域。比如日本的《官有财产管理规则》的调整对象仅限于土地及土地附属物等不动产。1948年的《国有财产法》调整对象虽然扩大到动产和无形财产，但仍侧重行政不动产管理。除此以外，还有关于政府物品管理的《物品管理法》、关于政府债权管理的《国债管理法》、关于政府现金管理《会计法》等。后来，《国有财产法》才不断扩大国有财产调整范围，涉及国有财产所有领域。即便如此，从会计角度来看，《国有财产法》仍侧重不动产管理，动产管理则由《物品管理法》调整。其他国家和地区国有财产基本法的历史变迁也是大同小异。此外，国外及我国台湾地区关于中央与地方财产关系普遍实行分别所有及分别立法原则，一般将中央政府所有的财产称为国有财产，故国有财产基本法一般针对中央政府所有的财产。
    从国外及我国台湾地区现有的国有财产基本法内容来看，主要包括国有财产的概念、范围、分类、管理机构、管理及其处理、监管及其法律责任等。比如日本的《国有财产法》内容体系主要包括总则（涉及国有财产的概念、范围、分类等）、管理及处理机关、管理及处理（包括通则、行政财产和普通财产）、台账、报告书和计算书以及其他规定和附则。又如韩国的《国有财产法》内容体系主要包括总则（涉及国有财产的概念、范围、分类等）、总括厅、行政财产和保存财产的管理和处理、杂项财产的管理和处理、账簿和报告以及补则、罚则和附则等。再如我国台湾地区的《国有财产法》内容体系主要包括总则（涉及国有财产的概念、范围、分类等）、管理机构、保管、使用、收益、处分、检核和附则等。由此可见，上述国家和地区关于国有财产基本法的内容体系大同小异。
    其中，国有财产基本法均对国有财产作了国家公私产或类似划分并加以区别法律规制。
    除了以上例举的国家和地区外，还包括法国和蒙古等。比如法国的《国有财产法典》以及后来的《公法人财产总法典》均对国家公私产作了明确规定。又如蒙古的《国家与地方财产法》将国有财产分为公用国家财产与国家私有财产等。
    我国拟将制定的《国有财产法》应当包括哪些内容呢？有学者认为，我国国有财产法主要包括总则、国有财产取得、国有财产所有权的行使、国家公共财产的管理机关、经营性国有财产的分级代表、国有财产的处分、国库、国有财产的登记备案、对国有财产支配者的法律监督、法律责任、附则等。[30]
    笔者以为，根据国外及我国台湾地区国有财产基本法立法情况，以及我国国有财产改革目标和趋势，拟将制定的《国有财产法》首先需要明确如下两点：（1）既调整国有不动产，也调整国有动产及其他国有财产。当然，从会计角度来看，不排除《国债法》、《彩票法》等与《国有财产法》配套实施。（2）既调整中央所有的国有财产，也调整地方所有的国有财产。虽然，我国国有财产改革目标倾向于分别所有、分别立法原则，但笔者倾向于中央和地方政府所有的财产都称为国有财产，也倾向于国有财产基本法属于中央立法权限。正因为如此，拟将制定的《国有财产法》只能涉及国有财产的共性问题，只能针对国有财产法的基本问题作出原则性规定，具体问题则由国有财产单行分类立法加以解决。
    鉴于此，笔者认为，我国拟将制定的《国有财产法》应当包括如下主要内容：（1）总则。包括国有财产的概念、范围、分类、国有财产的市场定位、价值目标、国有财产的中央与地方关系以及国有财产法的基本原则等。其中，对国有财产要进行国家公私产划分，不仅涉及行政事业单位，而且还涉及国家出资企业和国有资源等，并规范国家公私产的相互转化问题。（2）本着对国家所有权的公权力限制，以保障私有财产为目的，根据国有财产依法取得原则，建立国有财产取得制度。（3）根据国有财产的共性，构建国有财产管理机构及管理制度。同时，根据企业性国有财产、行政事业性国有财产和资源性国有财产的差异性，作出相应的特殊规定。（4）按照国家公私产的区别法律规制，建立国有财产的使用、收益和处分制度。（5）基于国家所有权的公权力性质，以公权力监督的制度安排价值理念，构建国有财产的监督制度。（6）建立国有财产法的法律责任及其责任追究机制。不仅包括传统的民事责任、行政责任和刑事责任，尤其还要包括违宪责任。同时，建立相应的公益诉讼制度等。
    当然，对于《国有财产法》诸如国有财产的取得、出资人、界定、登记、使用、收益、处分、监管等制度的具体内容，限于本文宗旨，在此不再详叙，留待本文的后续研究，以此形成国有财产法的制度篇。
    此外，国务院及其各部委以及各级地方政权根据拟将制定的《国有财产法》，结合实际情况，可以考虑制定相应的实施细则、规章制度或配套的法律法规，比如《国有财产法实施细则》、《国有财产评估办法》、《国有财产产权登记办法》、《国有财产统计办法》等。
    （三）企业性国有财产立法
    企业性国有财产立法不等同于国有企业立法。一般而言，国有企业包括国有独资或控股企业，但不含国有参股企业。故国有企业立法无法涵盖国有参股企业的国有股权规范。而企业性国有财产立法不仅包括国有企业立法，还包括政府出资人机构与包括国有参股企业在内的国家出资企业之间的国有股权规范。因此，就企业性国有财产而言，使用企业性国有财产立法比国有企业立法更为科学。
    从国外来看，如同整个国有财产一样，受中央与地方财产关系分别所有及分别立法原则影响，国有企业一般仅指中央政府所有的企业，往往对此有多种称呼，如美国的联邦公司、加拿大的皇冠公司、新加坡的法定机构等，而地方政府所有的企业一般有类似于地方公营企业、地方企业等称呼，并由中央和地方分别立法规制。故谈及国外的国有企业立法一般针对中央政府所有的企业。国外对国有企业也是采取类似国家公私产的分类立法。对于具有国家私产性质的国有企业或国有参股企业，则与私有企业一道适用《公司法》等私法规范。对于具有国家公产性质的国有企业主要有两种立法模式：一是颁布统一适用的《国有企业法》，再辅以单行的特殊企业立法，比如美国、法国、韩国、澳大利亚等；二是没有统一适用的《国有企业法》，对这类国有企业普遍以特殊企业形态加以立法，采取“一特一法”或“一类一法”的立法模式。比如日本、加拿大、奥地利、意大利、巴西等。当然，这种《国有企业法》往往并不规范国有企业的具体经营法律关系，而是强调政府对国有股权及其国有财产的管理和监督，类似于我国目前的《企业国有资产法》。比如美国的《联邦公司控制法》、澳大利亚的《联邦公营企业法》等。
    我国早在清朝末年和民国时期就对官办或官商合办企业采取了类似于“一特一法”或“一类一法”的立法模式，如《轮船招商局章程》、1928年的《中国银行条例》和《交通银行条例》等。我国台湾地区国有企业立法总体上与国外大致相似，曾经采取统一的《国营事业管理法》（2002年，该法律失效），加以特殊国有企业立法。
    从我国企业性国有财产立法现状来看，由于从计划经济向市场经济社会转型时期，国有企业立法既残留着计划经济的阴影，也有市场经济的因素，导致国有企业或国有参股企业缺乏国家公私产的区别法律规制，忽视了不同类型国有企业的价值目标，也致使有些国有企业常出现适法真空。一方面，受计划经济影响深厚的《全民所有制工业企业法》及其实施条例难以适应国有独资企业，而我国又缺乏如同美国、日本等国的若干特殊企业立法规制，导致国有独资企业适法的真空。另一方面，国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司不加区分地一律与私有企业一道适用《公司法》，其结果既不利于国有企业的目标实现，也不利于私有企业的目标实现，同时也有违市场的公平竞争。此外，新近制定的《企业国有资产法》也存在诸多不足，比如作为出资人机构的国资委设置、出资人职能与社会公共管理职能混淆的现象以及对国家出资企业的资产处置、经营等未按照国家公私产加以区别法律规制等。
    企业性国有财产如何立法？笔者以为，应从两个层次加以立法考量。第一层次是政府的出资人机构与国家出资企业之间的法律关系调整。从目前来看，我国有《企业国有资产法》，但该法涵盖不全，尚未涉及金融性国家出资企业、一些特殊行业国家出资企业如铁路、烟草、邮政等。有学者提出单独制定《国有控股公司法》，以规范国有控股公司的国有资本出资人资格。[31]笔者以为，在《企业国有资产法》存在的情况下，制定《国有控股公司法》乃是多此一举。如前所述，随着国有财产改革完成，笔者建议制定一部国有财产基本法《国有财产法》，应当在拟将制定的《国有财产法》“管理制度”中对政府的出资人机构与包括国家出资企业在内的具有国有财产性质的单位之间的法律关系加以规范，同时规定相应的国有资本经营预算制度。一旦如此，《企业国有资产法》也随之废除。这也是笔者追求的立法目标。但在《国有财产法》尚未出台之前，尚需进一步完善《企业国有资产法》，比如出资人机构的设置、出资人职能与社会公共管理职能的进一步分离、关于国家出资企业的国家公私产区别法律规制等。
    第二层次是国家出资企业自身运营法律关系调整。对此，采取分类立法模式。首先，考虑到金融企业与非金融企业法律适用的差异性，将国家出资企业按照金融性企业与非金融性企业加以区别立法规制。其次，对金融性国家出资企业与非金融性国家出资企业再按照国家公私产性质加以区别立法规制。具体包括如下：
    （1）从金融性国家出资企业来看，一方面，借鉴日本将日本银行、日本开发银行和日本进出口银行等作为特殊法人企业的“特别银行”并采取分别立法的经验，[32]我国应当将中国人民银行、三大政策性银行以及中央汇金投资有限责任公司等作为具有国家公产性质的特殊企业对待，[33]适用有别于普通商事金融企业的公企业法律规范，采取“一特一法”或“一类一法”的立法模式。因此，笔者建议除了《中国人民银行法》外，对于三大政策性银行以及中央汇金投资有限责任公司等也应单独立法或分类立法。另一方面，对于普通商事金融性国家出资企业，主要是股份制商业银行如中国工商银行、交通银行、南京银行等，优先适用《商业银行法》，未予规定的部分适用《公司法》等私法规范。
    （2）从非金融性国家出资企业来看，一方面，对于非竞争性或政策性经营领域的国家出资企业，应当作为具有国家公产性质的特殊企业对待，企业形态主要为国有独资企业、国有独资公司或国有控股公司。[34]特殊企业一般包括政府及其部门控制的没有独立人格的企业和公法人企业两种。[35]像俄罗斯等国所谓的国库企业、新加坡的法定机构、加拿大的皇冠公司等即属于特殊企业的一种。有学者建议我国借鉴俄罗斯经验建立国库企业法律制度。[36]笔者不予赞同。虽然国家出资企业尤其国有独资或控股企业无法与政府脱离关系，但赋予国家出资企业法人资格并采取法人治理结构有助于在政府与国家出资企业之间构建相对“政企分开”的关系。因此，对于非竞争性或政策性经营领域的国家出资企业，笔者不赞成采取如同俄罗斯等国的那种非法人资格的国家单一制企业（即国库企业），而是建议建立都具有法人资格的国家出资企业，并按照国家公产性质构建有别于普通商事企业的特殊企业法律制度，即采取“一特一法”或“一类一法”的立法模式。因此，像国资委管辖的中央特殊企业都应当逐步进行分别立法规制，比如《中国核工业集团公司法》、《中国葛洲坝集团公司法》等。至于地方特殊企业依此类推由地方单独立法，如《南京地下铁道有限责任公司条例》等。既然如此，特殊企业不再适用《全民所有制工业企业法》及其实施条例以及《公司法》等。待特殊企业立法条件成熟，《全民所有制工业企业法》及其实施条例应当废除；同时修改《公司法》，废除其中的国有独资公司等规定，不再在《公司法》中对国家出资企业单独加以规定。
    另一方面，对于竞争性或从事营利性活动的国家出资企业，应当作为具有国家私产性质的普通商事企业对待，企业形态主要为国有控股公司和国有参股公司。从市场经济的要求来看，这类企业应当尽可能地减少。对于这类国家出资企业应当按照国家私产性质构建普通商事企业法律制度，与私有企业一道适用《公司法》等私法规范，不再另行立法规定。
    （四）行政事业性国有财产立法
    在国外尤其西方国家，由于国有企业比重很低，故对国有企业往往采取特殊企业立法模式加以规制，而行政财产则相对而言成为国有财产管理及其立法的重点。行政财产主要就是不动产，也难怪国外国有财产立法尤其早期主要侧重于不动产方面的管理及其立法。比如日本的《官有财产管理规则》及其后的《国有财产法》等。总体而言，行政财产从过去的分散管理向相对集中管理以及“统分结合”的模式转变，实行决策机构与执行机构分离的原则。行政财产一般为国家公产，适用公法规范。制定国有财产基本法的国家一般通过基本法规范行政财产，比如法国的《国有财产法典》（后来被《公法人财产总法典》所取代）、日本、韩国的《国有财产法》等。没有制定国有财产基本法的国家则通过专门单行立法或其他相关立法规范行政财产，比如美国的《联邦政府财产与行政服务法》、《联邦财产管理法》、英国的《政府财务管理法》、德国的《财政管理法》等。但行政财产对外关系中也有可能涉及私产行为，比如行政财产的取得以及行政私产的使用与处分等，对此仍应与私有财产一道适用私法规范。比如美国的《合同纠纷法案》、《合同竞争法案》、《服务合同法案》、英国的《租赁法》、法国的《合同法》等。
    我国台湾地区在行政财产管理体制方面也借鉴了西方国家的“相对集中管理”与“统分结合”的管理经验，在立法方面也与日本、韩国等国大致相似。但在我国大陆地区，由于长期以来国有企业比重一直非常高，也是国有财产流失“重灾区”，故国有财产立法一直是以国有企业立法为重心，
    而行政事业性国有财产立法一直成为薄弱环节。目前来看，行政事业性国有财产立法早先有《行政事业单位国有资产管理办法》等部门规章，后又专门制定了《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》等。姑且不论我国缺乏国有财产的公权力制度安排，即使现有的行政事业性国有财产立法也存在诸多不足。一是现有立法层次太低，仅是部门规章而已。虽然这不是问题关键，但在缺乏公权力制度安排以及国有财产基本法的情况下，这种立法层次反映了行政事业性国有财产管理及其立法的薄弱。二是现有立法无法解决国有财产的中央与地方关系以及国有财产的市场转型等问题，也未能足够关注本应是行政事业性国有财产立法重点的管理体制问题。在此情况下，无论是现有立法还是立法官员及学者提出要求制定《行政事业性国有资产法》的呼声，也如同《企业国有资产法》一样是治标不治本的做法。三是现有立法缺乏国家公私产的区别法律规制。一度流行的“非经营性财产转为经营性财产”的改革在缺乏国家公私产划分的情形下，即便有《事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法》等，也必然存在失范与无序问题，既容易扭曲行政事业单位的公益目标，也容易造成“官商勾结”的官僚经济问题，滋生“小金库”，导致国有财产流失。
    导致上述立法状况，根源不在于立法，而在于行政事业性国有财产本身。一方面，我国的行政单位还包括准行政性质的政协、执政党及各民主党派组织机构等，而且国家机关职能分工及其转型尚未到位。另一方面，我国事业单位与政府关系密切，社会自治能力不足。因此，我国行政事业性国有财产不仅面临着“行政转事业”、“行政事业转企业”、“国家公产转国家私产”、“国有财产转私有财产”等，还面临着“企业转行政事业”以及“国家私产转国家公产”等多重改革重任。在此背景下，作为立法重点的行政事业性国有财产管理体制也难以理顺，即使借鉴国外及我国台湾地区的“相对集中管理”与“统分结合”的管理经验也无法凑效。某种意义上说，这也是我国行政事业性国有财产立法的困境所在。
    随着《企业国有资产法》的颁布以及“大小国资立法”争论暂告结束，无论立法界还是学术界有人建议制定《行政事业性国有资产法》等。[37]是否有此必要？笔者以为，在目前行政事业性国有财产改革尚未到位以及尚未理清国有财产立法思路的情况下，如若制定《行政事业性国有资产法》，将面临着与《企业国有资产法》一样“先天不足”的后果。也有学者借鉴《企业国有资产监督管理暂行条例》的做法，建议近期先制定《行政事业单位国有资产监督管理暂行条例》。[38]笔者也不予赞同。笔者以为，除了如同前已述及的理由外，现有的《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》等立法足已替代有学者建议的立法功能。
    国有财产的公权力制度安排及立法意义的相对性决定了包括行政事业性国有财产在内的国有财产立法必须寻求立法条件的成熟性。这从某一侧面也反映了现有行政事业性国有财产立法层次较低有其可取之处。当务之急不是如何修改现有立法缺陷，而是为其科学立法创造条件。因此，当前急需制定如前所述的《国有财产改革法》，甚至在必要时可以考虑制定诸如《行政事业性国有财产改革实施条例》等配套改革法案，加快行政事业性国有财产改革，合理定位行政事业性国有财产、理顺中央与地方的分权关系、合理区分国家公私产以及合理构建相应的国有财产管理体制等。同时，修改完善诸如《事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法》等相关法规，配合拟将制定的《国有财产改革法》等，进一步规范行政事业性国有财产改革。
    在此基础上，行政事业性国有财产如何立法？鉴于笔者主张制定国有财产基本法《国有财产法》，故笔者建议我国借鉴日本、韩国、法国及我国台湾地区等立法经验，由拟将制定的《国有财产法》直接规范行政事业性国有财产。国有企业、国有资源等的特殊性决定了除了《国有财产法》，尚需另行单独特殊立法。但行政事业性国有财产不同于国有企业、国有资源等的立法特殊性，公权力的制度安排更为凸显，由此决定了行政事业性国有财产立法主要内容无非是中央与地方关系、管理体制、国家公私产的区别法律规制、监督、法律责任等，而这基本能够被《国有财产法》所涵盖。同时，考虑到我国地域广阔、行政事业性国有财产庞大、地区差异以及法治环境等现实国情，我国还可以考虑借鉴美国的《联邦财产管理法》、甚至芬兰制定的《博物馆法》等立法经验，在《预算法》等普适性的财政法前提下，在《国有财产法》的基础上，中央与地方结合实际情况再另行制定本级政府所有的行政事业性国有财产管理法规，细化《国有财产法》，以与《国有财产法》配套实施。
    至于行政事业性国有财产的私产行为，除了拟将制定的《国有财产法》及其配套法规作出原则性界定外，不再另行立法规范，而与私有财产一道适用私法规范。
    此外，对于私人投资的事业单位财产，毫无疑问适用私法规范。但在社会公共管理职能的立法方面应当同等适用所有公私事业单位。而我国立法理念及其立法实践却滞后于事业单位改革。因此，有关事业单位的社会公共管理职能的立法如涉及私立学校的各类《教育法》等应作出相应修改，以适应公私一体化平等对待原则。
    （五）资源性国有财产立法
    从国外尤其西方国家来看，关于资源性财产立法主要有如下特点：一是资源既有政府所有，也有私人所有，故资源立法除有政府所有的资源性财产管理立法外，还有公私资源同等适用的履行社会公共管理职能的资源立法。二是由于政府所有的资源实行分别所有原则，故普遍采取中央与地方分别立法的做法。从中央政府所有的资源性财产（即资源性国有财产）管理立法来看，主要有两种做法：一是制定国有财产基本法，其中对政府的出资人机构与资源性国有财产之间的权属管理法律关系作出一般性规定。同时，还通过资源性国有财产的特别立法加以具体规范。典型国家有法国、日本、韩国等。比如法国除了《国有财产法典》（后来被《公法人财产总法典》所取代）外，还有《国有土地法典》等单行资源立法。日本除了《国有财产法》（早先是《官有财产管理规则》）外，先后还有单行资源立法如《河川法》、《北海道国有未开垦地处置法》、《国有林野法》、《农地法》、《森林法》等。等。二是没有国有财产基本法，仅通过资源性国有财产的专门立法加以规范。许多国家采取这种做法。比如美国的《联邦土地政策和管理法》（FLPMA）、《农地保护政策法》以及有关矿产资源的专门立法等、德国的《土地法》等。除此以外，美国还通过设立国有特殊企业利用和开发某些国有资源，如美国的田纳西流域管理局、阿巴拉契亚区域开发委员会等，并有专门立法规制如《田纳西流域管理局法》、《阿巴拉契亚开发法案》等。
    从我国来看，清朝末期就有关于资源性企业的特殊立法，如《开平矿务招商章程》、《黑龙江矿务招商章程》等。北洋政府及民国时期就有资源性国有财产的专门立法，如北洋政府时期的《国有荒地承垦条例》、《矿业条例》等、民国时期的《渔业法》、《土地法》、《森林法》等。我国台湾地区除了《国有财产法》外，还有专门资源立法，如《土地法》、《矿业法》、《森林法》等。而且，这些专门立法对资源的国家公私产作了相应区分并加以区别法律规制，比如国有土地有国有公用土地与国有非公用土地区别法制问题等。[39]
    但在我国大陆地区，由于自然资源属于国家所有和集体所有，而且主要是国有，从而决定了资源性国有财产立法无所谓社会公共管理职能与出资人职能分离的问题。因而，现有的《水法》、《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》、《土地管理法》等兼有社会公共管理职能与国有财产出资人职能等多重立法功能。这在苏联东欧国家也不例外，如《苏联和各加盟共和国土地法纲要》、《苏联和各加盟共和国水法纲要》、《苏联和各加盟共和国森林法纲要》等。但随着国有财产改革深化，尤其资源性财产市场化的趋势暨私有化的可能性，现有的资源性国有财产立法难以适应社会公共管理职能与出资人职能分离的原则，也缺乏与国有企业法、行政事业单位立法等法律法规及其规章的衔接与配合，也缺乏与《物权法》等民商法的衔接与配合。由此造成资源性国有财产产权主体模糊、产权虚化等问题。尽管资源性国有财产近年来尝试林权、采矿权、探矿权、土地使用权流转等改革，但依然受高度集中的计划经济体制影响以及国家所有权、集体所有权的限制，导致相关立法滞后性，存在市场化程度低、无偿使用、过度开发、资源利用率低、国有财产流失严重等问题。比如《矿产资源法》关于探矿权、采矿权流转的限制与《物权法》等民商法的衔接与配合问题等。而且，在缺乏国有财产国家公私产划分的情形下，上述资源性立法在资源的市场化与非市场化方面存在真空，导致资源的公益目标与私益目标的错位，不仅影响到可持续发展，也是影响目前房价居高不下、资源浪费等的原因之一。
    如前所述，公权力的制度安排是国有财产法治化的关键，国有财产立法仅具有相对意义。资源性国有财产也不例外。故无需急于追求资源性国有财产立法，而是寻求立法条件的成熟。面对资源市场化暨所有权多元化改革的发展趋势，资源性国有财产如何立法？有学者建议“单独制定一部资源性国有资产基本法，同时制定一部统一的国有资产监管法，再另行对现有单行的资源部门法进行修改”。[40]笔者不予赞同。笔者主张制定一部统一的国有财产基本法《国有财产法》，既然如此，就无需再另行制定资源性国有财产基本法和统一的国有财产监管法，上述建议都可以在拟将制定的《国有财产法》中加以原则规定，更何况国有财产监管问题并非单纯依赖立法所能解决，关键取决于国有财产合理的市场定位以及公权力的制度安排。至于具体法律问题，则由单行资源立法加以解决。
    因此，笔者认为，待资源性国有财产改革条件成熟时，我国资源性国有财产立法思路应当包括如下几个方面：（1）资源立法实行社会公共管理职能与国有财产出资人职能分离的原则，资源性国有财产立法主要从出资人管理国有财产职能角度进行立法考量。（2）对资源性国有财产按照国家公私产区别法律适用原则进行立法规制。对于国家公产性质的资源，如国家保留地、国防、军事用地等由公法规范。对于国家私产性质的资源，涉及私权行为与私有资源在内的私有财产一道适用私法规范。比如探矿权、采矿权、林权等流转适用《物权法》、《合同法》等民商法规范。（3）制定一部统一的国有财产基本法《国有财产法》，规范政府的出资人机构与资源性国有财产之间的权属管理法律关系，对包括资源性国有财产在内的所有国有财产的重大共性问题如中央与地方关系、国家公私产区分法律适用、国有财产管理体制、监督制度以及法律责任等作出一般性规定。（4）修改现行的单独资源立法，将社会公共管理职能与出资人职能进行分离，从出资人管理国有财产职能角度考虑，在《国有财产法》的基础上，再根据各种资源的特殊性，分别单独资源性国有财产立法，如《国有森林法》、《国有土地法》等，细化资源性国有财产的国家公私产区别法律适用等主要法律问题。（5）本着国有资源的充分利用与开发原则，可以考虑借鉴美国等国建立田纳西流域管理局等资源利用及其立法经验，建立一些国有资源利用的特殊国有企业，如长江流域管理局、大兴安岭地区管理局等，[41]并加以单独立法规制，实行“一特一法”或“一类一法”的立法模式。（6）修改现行的单独资源立法及相关法律法规，从社会公共管理职能进行资源立法，以区别于资源性国有财产立法，适用所有公私资源，以体现同等对待原则。但这种资源立法已非国有财产法研究范畴，但属于经济法研究对象。
    【作者简介】
    李昌庚，男，1971年11月出生，江苏省扬州人，中国人民大学法学院法学博士，南京晓庄学院社会发展学院教授，美国密歇根州立大学访问学者，中国人民大学经济法学研究中心兼职研究员，南京师范大学法学院研究员。研究方向：经济法、国有财产暨国有企业法、社会转型与社会冲突、民主宪政等。
    【注释】
    [29]张建文：《转型时期的国家所有权问题研究---面向公共所有权的思考》，法律出版社2008年9月版，第441页。
    [30]屈茂辉：《制定中国国有财产法的基本思路》，载《湖南社会科学》2004年第1期，第74-75页。
    [31]参见田田：《国有控股公司的特殊立法问题研究》，载《江淮论坛》2001年第6期，第20页。
    [32]参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年1月版，第341-343页。
    [33]中国人民银行到底属于国家机关还是国有企业存有争议，笔者认为中国人民银行理应作为特殊国有企业对待。
    [34]之所以存在国有独资企业和国有独资公司之分，源于我国国有企业改制程度以及《全民所有制工业企业法》与《公司法》等适法的冲突。此种区分很不科学，容易造成适法真空，也不利于国企法治化，理应通过国企改革改变这种状况。
    [35]参见史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年11月版，第152页。
    [36]参见张力：《论国家所有权理论与实践的当代出路----基于公产与私产的区分》，载《浙江社会科学》2009年第12期，第32页。
    [37]参见申海平：《关于制定<行政事业性国有资产法>的若干问题》，载《山东社会科学》2009年第3期，第111页。
    [38]参见唐鸣、陈荣卓：《行政事业单位国有资产流失：路径考察与制度防范----一种法律视角下的分析与建议》，载《经济法学、劳动法学》2007年第4期，第85页。
    [39]参见郑明安：《台湾地区国有土地利用法制问题之研究》，载《海峡两岸土地利用研讨会论文集》，2004年，第63-71页。
    [40]参见腾晓慧、姜言文：《资源性国有资产保护的法的价值取向》，载《法学杂志》2006年第6期，第54页。
    [41]我国目前已经建立了新疆塔里木河流域管理局，但远远不够，也未上升到特殊企业管理资源的足够高度，而且也缺乏特殊企业立法规制。
    【出处】节选自李昌庚：《国有财产法原理研究---迈向法治的公共财产》