刘维：清末修律中罚金刑与赎刑的调适与反思

    内容提要：在清末修律过程中，自引进罚金之法后，罚金与赎刑的组合体系呈现出三种形态。以《大清现行刑律》为标志，形成了“轻罪罚金+重罪赎刑”并立的体系。以章董氏《刑律草案》稿本为标志，形成了“轻罪罚金+妇女重罪赎刑”体系。以《大清新刑律》为标志，形成了“轻重罪罚金+短期自由刑易科罚金”体系。清末罚金与赎刑体系的演进，具有激烈变动的特点，其原因一方面是删订旧律与编纂新律的不同修律宗旨导致的差异，另一方面是受外法的变化而变化。罚金从无到有，从与赎刑并存到几乎完全排挤掉赎刑，其本质上是外来法与本土法调适的问题，是坚持中外法制共存还是全盘接受外法的问题。在吸收外来罚金之法时，也要注重吸取本土赎刑合理的法律文化资源。
    关 键 词：罚金 ?赎刑 ?现行刑律 ?新刑律 ?法律移植
    一、引言
    罚金与赎刑最主要的区别即在于前者为正刑，后者为替代刑。①在清末法制变革以前，赎刑占据着统治地位，而罚金只在短暂的时期存在过。②中国近代意义上的罚金起自清末修律，修订法律馆引进外来罚金之法，罚金替代笞杖，成为一种新的刑罚。外来罚金之法的引入与同为财产刑的本土赎刑相互作用、相互影响，由此形成了罚金与赎刑共存的体系。光绪三十一年(1905)修订法律馆变通笞杖为罚金，罚金作为轻刑适用，且与赎刑并立；光绪三十三年(1907)《大清新刑律》草案公布，罚金列为主刑之一，轻重罪皆适用，而在文本中已无“赎刑”之名，只存一条短期自由刑易科罚金的类似赎刑条文。问题在于：短短两年之间，罚金的性质为什么发生如此剧烈的变动?赎刑与罚金的此消彼长是如何演变的?
    学者在关注清末刑罚变革时，其相关研究往往提及罚金的改定，但相关研究鲜有涉及从笞杖改定的罚金到新刑律罚金的演变等主题。③专门以新刑律罚金为主题的研究则较为少见，高汉成教授讨论了部院督抚对新刑律草案涉罚金问题的签注异议，其对本文讨论的主题具有一定的启发。④学者对清末赎刑变革的研究并不多见，张兆凯教授讨论了赎刑的废除问题，虽提及清末赎刑的废除，但其研究重点不在于此，因此着墨不多，并未深入提及清末赎刑的演变，以及罚金与赎刑关系的演变。⑤清末罚金刑性质的变化以及罚金刑与赎刑关系的演变等问题，学界之前罕有涉及，而这也是本文讨论的重点。本文试图对这一演变过程进行法律史的梳理，分析清末罚金的出现与演变、罚金与赎刑关系演变的过程与原因。 在清末修律中，目前可见三个不同的刑律文本：《大清现行刑律》、章董氏《刑律草案》稿本、《大清新刑律》。虽然章董氏《刑律草案》稿本并未颁行，但对于观察清末修律中罚金与赎刑立法思想和制度的演变，仍然具有一定的意义，故将此刑律稿本列入其中。⑥本文拟从以上三段历史进程展开论述。其一介绍从改定新章到《大清现行刑律》罚金与赎刑的关系，其二介绍章董氏《刑律草案》稿本罚金与赎刑的关系，其三介绍《大清新刑律》罚金与赎刑的关系。此三段历史进程并非完全按照时间顺序排列，而是按照“删订旧律——编纂新律”的逻辑顺序进行的排列。从改定新章到《大清现行刑律》是删订旧律的进程，而章董氏《刑律草案》稿本与《大清新刑律》则是编纂新律的进程。两者的修律思想几乎完全不一致，故分而论述，以示区别。
    二、中外杂糅：清末罚金与赎刑体系的三种形态
    (一)《大清现行刑律》：轻罪罚金与重罪赎刑
    修订法律馆引入外来罚金之法的同时，本土的传统赎刑也仍然存在，因此自将罚金引入之始，罚金与赎刑共存的体系即已开始形成。经过若干完善，这一体系最终在《大清现行刑律》中完成。在清末法制变革过程中，这是最早形成的罚金赎刑体系。该体系具有明显的区分轻罪重罪的特点，即在轻罪上适用罚金，而在重罪上适用赎刑。此处的轻罪对应先前的笞杖之刑，而重罪则对应徒流以上之刑。经过梳理后发现，罚金的引入在时间线上具有以下几个前后衔接的步骤：
    其一，刑部将作为暂行章程的捐赎著为定例，并将捐赎银数减半。刑部变通捐赎的动因在于希望借助捐赎缓解清末新政中的财政困境，而清代的赎刑体系存在复杂烦琐、畸轻畸重等诸弊，显然非急迫加以变通不可。⑦光绪二十九年(1903)四月初三日，刑部将原来在律例之外的捐赎银数减半，纳入律例之内。刑部此次修例，起因在于议覆护理山西巡抚赵尔巽于光绪二十八年(1902)的奏请。赵尔巽上奏将军、流、徒等罪改设习艺所作工。刑部认为，除作工之外，还应当加入监禁、罚赎之法，“必三者相辅而行，乃能垂诸久远。”⑧刑部提及的“罚赎”之法，即是对原有捐赎的变通办法。该办法为：除不原之罪仍然不准捐赎外，在寻常各案中，将贡监、平人捐赎银数各自减半，但官员捐赎银数“毋庸议减”。⑨
    刑部此次捐赎修例的考量可以从两方面来看。一方面是银数的问题，在新政中经费成为一个棘手的问题，以赎刑解困成为方案之一。原有律例内的赎刑“银数甚微”，而捐赎“为数过巨，虚悬一赎罪之典，而呈请赎罪之案，往往累岁不获一见，未免有名无实”，因此有必要将赎刑银数调整到一个合理的范围；另一方面是适用主体的问题。赎刑的适用主体过窄，只限于“老幼废疾及命妇官员正妻等项”；捐赎主体则较为宽泛，包括“官员、贡监及平人”，⑩因此有必要将捐赎纳入律例之内。不过刑部最终将“官员”排除在外，理由是官员知法犯法，“诚不可不严其罚”。(11)刑部希望达到一举两得的目的，即既能充实习艺所费用，又能使“贡监及平人偶蹈法网者易于赎罪自新。”(12)
    其二，吉同钧提出继续减轻捐赎银数，并给出了笞杖折为作工罚金的方案。吉同钧认为刑部捐赎银数减半新章并无实效，原因在于中国民众过于穷困，捐赎银数仍然过高。为了增强捐赎的实效，吉同钧建议在前例基础上继续减轻银数，“与其虚悬一赎罪之典，仍属有名无实，不如再行变通量减。”(13)光绪三十年(1904)五月，吉同钧出具《上修律大臣酌除重法说贴》，提出了十条主张，其中“笞杖之刑宜酌改也”“罪犯作工宜仿行也”以及“罚锾宜推广也”三条共同阐述了一个方案：将笞杖徒流都改为作工，并可按照作工日数折算罚金。与前述捐赎减半例相比，吉同钧的方案在银数上大为减轻。
    除此之外，该方案还有多项创新之处。其一，在主体上更加简洁，不再区分贡监、平人等主体。其二，引入了“罚金”概念，并明确提及是“仿照东西各国工作罚金之法而变通之”。其三，将笞杖徒流、作工、罚金三者联系起来，并确立了折算的标准。徒流改为作工的办法，在刑部议覆赵尔巽的奏请中已予确定：徒罪依其年限作工，“流二千里者限工作六年，流二千五百里者限工作八年，流三千里者限工作十年，军犯即照满流工作年限科断。”(14)吉同钧在此基础上，将笞杖也改为作工。并按各刑作工时长折算罚金银数。其四，对赎刑诸条进行简化或删除。妇女有犯“照此减半计算，或罚三分之一”，老幼废疾“不胜工作而又无力出银者”仍照旧收赎。其余例内纳赎、赎罪诸条过于烦琐，一概删除。(15)该方案主要内容见下表：
    
    其三，修订法律馆将笞杖变通为罚金。在吉同钧出具说贴后不到一年，修订法律大臣沈家本、伍廷芳即上奏将笞杖改为罚金。不过在奏折中却并未提及该说贴。光绪三十一年(1905)，沈家本、伍廷芳在奏折中说明，改笞杖为罚金是议覆刘坤一、张之洞关于禁止刑讯、变通笞杖的奏请。不过刘、张的主张是将笞杖改为羁禁。在《江楚会奏变法三折》之第二折中，刘、张提出禁止刑讯的主张之后，对笞杖等罪也提出了变通办法，“其笞杖等罪，酌量改为羁禁，或数日，或数旬，不得凌虐久系”。刘、张此举的目的很明确，即刑讯的刑具也包括笞杖，将作为刑罚的笞杖改定为其他刑罚，才能从根本上达到禁止刑讯的目的。在刘、张的制度设计中，笞杖是较为轻微的刑罚，将笞杖改为同为轻罪的羁禁，是比较合适的。沈家本、伍廷芳在奏折中称，其并不认同将笞杖改为羁禁，而是主张改为罚金。沈、伍首先认同废除笞杖刑对于禁止刑讯是必要的，想要除刑讯之弊，“若仅空言禁用刑讯，而笞杖之名，因循不去，必至日久仍复弊生，断无实效”。但是将笞杖改为羁禁同样存在问题：笞杖刑过重，而羁禁又过轻，“遽如原奏改为羁禁数日数旬，立法过轻，又不足以示惩警”。沈、伍的主张是将笞杖改为罚金。沈、伍认为这既可除笞杖之弊，又可解决羁禁处罚太轻的问题，并且在笞杖与罚金之间制定了转换的标准：
    其笞杖等罪，仿照外国罚金之法，凡律例内笞五十以下者，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖六十者，改为罚五两。每一等加二两五钱，以次递加，至杖一百，改为罚十五两而止。如无力完纳者，折为作工，应罚一两，折作工四日，以次递加，至十五两，折作工六十日而止。(16)
    可见，在笞杖的变通办法上，无论是出现的罚金与作工等名词，还是具体的折算罚金和作工的标准，都与吉同钧的说贴是一致的。可以推测，吉氏的说贴起到了重要的作用。至于为何在奏折中未予提及，其原因可能是吉氏是修订法律馆员，说贴仅为馆员在修订法律馆内部出具的建议。
    不过沈家本和伍廷芳只是部分接受了吉氏的建议，且作出了本质上的改动。吉同钧的方案模式是“笞杖徒流→作工→罚金”，而沈、伍的模式则是“笞杖→罚金→作工”。沈、伍的改动主要体现在：一方面在变通范围上，沈、伍只接受了笞杖的变通，并未接受徒流的变通。可以说，吉氏的方案是完全改动了捐赎减半新章，而沈、伍的方案只是在笞杖上改动了捐赎减半新章，而在徒流上则未作改动。笞杖改为罚金，因此捐赎减半新章中的笞杖捐赎二条“已属具文”，(17)笞杖人犯“此后均应遵章改罚，毋庸再援赎罪之条。”(18)另一方面，吉氏的方案是将笞杖徒流“俱改为作工”，并可以折算为罚金；而沈、伍的方案是将笞杖改为罚金，无力则折为作工。虽然只是顺序不同，且都名为罚金，但是两者存在着本质上的差异。吉氏的方案中作工是正刑，罚金是替代刑；而沈、伍的方案中罚金才是正刑，作工是替代刑。吉氏的方案虽然名为罚金，但本质上仍然是赎刑；而沈、伍的方案中罚金是正刑而非赎刑。
    沈、伍有意将罚金定义为正刑和轻刑。从吉同钧的方案中可知，罚金即是赎刑，罚金与“罚锾”“罚赎”等不过是同一个概念的不同表述，另外罚金既非重刑也非轻刑，并无轻刑或重刑的特别属性。而沈、伍则有意将之加以重新定义。沈家本将笞杖等轻刑改为罚金，罚金替代笞杖成为正刑，但却并未将徒流等重刑改为罚金。另外，沈家本也明确指出罚金适用于“轻罪人犯及无知犯罪者”。(19)轻罪罚金与重罪赎刑的并行格局开始显现。
    将罚金引入之后，后续的相关变通包括以下几个方面：
    其一，既然将罚金定义为轻刑，那么因重罪科处笞杖者即不适合改为罚金。光绪三十一年(1905)，修订法律馆将因犯窃盗而科罚笞杖者直接改为作工，而不改为罚金。(20)即对于平常之犯“笞杖→罚金→作工”的模式，窃盗之犯则为“笞杖→作工”。但是在具体作工日期上增加了数倍之多。(21)
    其二，妇女赎刑的变通办法比较特殊，兼具罚金与赎刑。妇女收赎银数过少，刑部将之加重变通。(22)光绪三十一年(1905)九月初二日，刑部奏请酌量变通妇女收赎银数。刑部将妇女犯笞杖等罪也改为罚金，妇女犯徒流等罪赎刑银数则重新厘定。
    其三，光绪三十三年(1907)法部将附加枷号改为罚金五两，形成了“附加枷号→罚金五两→作工二十日”的变通办法。(23)
    可见，变通笞杖为罚金涉及多个方面，赎刑也随罚金的变通而变动。罚金经过了数次变通，以适应不同的情况，显示罚金的变通并非一次即成。逐渐形成的格局是罚金替代笞杖枷号等，成为一种轻刑；而赎刑继续留存在徒流等罪，以在平常之罪上适用。
    以《大清现行刑律》为标志，自清末改定新章以来逐渐形成的罚金赎刑体系最终完成。《大清现行刑律》的编纂是清末以删订旧律为修律宗旨的成果。宣统元年(1909)八月二十九日，沈家本等上奏编订《大清现行刑律》告竣。(24)从时间上来说，《大清现行刑律》编订晚于光绪三十三年(1907)告成的《大清新刑律》草案，但是两者并不具承继关系，而是删订旧律与编纂新律两种修律宗旨下的各自产物。(25)
    在罚金与赎刑方面，《大清现行刑律》一方面吸收了先前若干新章的内容，另一方面也“补其未备”，其补充的内容主要体现在：
    其一，加重老幼废疾收赎的银数。关于赎刑的多次变通，都选择将老幼废疾收赎予以保留。比如在吉同钧的说贴中称，“惟老幼残废不胜工作又无力出银者，准照旧律银数收赎。”(26)刑部在变通妇女赎刑时也认为，老幼废疾“势难使之工作，应仍照旧律旧例赎银数科断”。(27)正如上述所言，无力出银与无力作工，是收赎变通之难所在。修订法律馆在编订《大清现行刑律》时认为老幼废疾收赎银数很有变通的必要，“收赎则银数太微，与新定罚赎各章程轻重颇为不类”。(28)最终进入律文的老幼废疾收赎方案为：收赎笞杖人犯照罚金数目减半，徒流以上人犯照“妇女罚赎数目减折一半”，死刑收赎银数为四十两。(29)变通后的收赎银数较旧增加不少，但在整个赎刑体系中仍然是最低的。
    其二，将原有赎刑体系从律文中删除。律例内赎刑包括纳赎、收赎和赎罪三项。纳赎“久已不行”，(30)老幼废疾收赎改为笞杖照罚金减半、徒流以上照妇女赎刑减半，赎罪已改为妇女罚赎章程，三项都成赘文故而删除。
    其三，将官员捐赎银数减半并纳入例内。光绪二十九年(1903)，刑部考虑到官员知法犯法不能轻纵，因此只将“贡监、平人捐赎”减半并著为定例，而将“官员捐赎”排除在外。此次编订《大清现行刑律》，修订法律馆方才将“官员捐赎”纳入其内。(31)自此形成了各级官员、贡监、平人的差序捐赎体系。
    其四，将笞杖不得改为罚金的罪行范围扩大到十恶、犯奸等项。“凡关系十恶、犯奸等项应处罚罪者，按应罚银数以一两折算四日改拟工作，”这一例文是宪政编查馆在核议沈家本等奏定《大清现行刑律》时，加以续纂的。先前因犯笞杖之罪改拟工作而不得改为罚金的情况，仅包括窃盗之罪。此次将不得改为罚金的范围扩展到了十恶及犯奸等项。宪政编查馆给出的理由是十恶“为常赦所不原”，奸罪“尤系风化人心所系”，若改为罚金则“似涉轻纵”。(32)此一续纂的例文将不得改为罚金的罪行扩大到十恶、犯奸等违背礼教伦常的重罪，重申了罚金的轻刑属性。(33)
    《大清现行刑律》的这些修订基本形成了较为完整的“轻罪罚金+重罪赎刑”体系。在罚金方面，原笞杖等轻罪原则上适用罚金，除老幼废疾收赎犯罚金罪名为罚金银数的一半之外，其余主体，包括平人、妇女、进士、举人、贡监及各级官员，在罚金银数上并无差异。在赎刑方面，徒流等重罪可适用赎刑，其银数依照身份不同差序递减，即形成了包括各级官员、贡监、平人、妇女、老幼废疾在内的差序赎刑体系。这一体系既引入了平等适用的罚金，也将中国传统的身份差序体现出来。如下表所示：
    
    “轻罪罚金+重罪赎刑”是典型的“中外杂糅”体系。一方面，引进外律罚金之法，在主体上基本没有身份上的差异，不同主体的罚金银数一致；另一方面，又保留了赎刑体系，且具有身份上的明显差异，比如处于主体身份两极的“三品以上官”与“老幼废疾”，犯同罪须缴纳的捐赎银数却相差百倍。罚金与赎刑并行，是与外改同一律和保留礼教传统的一种中间路径。
    (二)章董氏《刑律草案》稿本：轻罪罚金与妇女重罪赎刑
    与删订旧律不同的是，在编纂新律的修律宗旨下，形成了不同的罚金与赎刑之体系。在修订法律馆将由冈田朝太郎主草的《大清新刑律》草案上奏以前，可见由章宗祥、董康等起草的《刑律草案》稿本(以下简称“章董氏草案”)。但章董氏草案仅可见总则编，不见分则编。(34)冈田朝太郎称，“最早之草案，仅经中国委员之手，脱稿在光绪三十二年春间。是年秋，加派外国委员，遂全废弃之。”(35)虽然之后冈田朝太郎等重新起草了另一文本，但是该草案是“中国近代刑法改革史上第一个官方的刑律草案(总则)，”颇具“开篇之作”之意义。(36)与删订旧律不同，章董氏草案是编纂新刑律的产物。
    1.章董氏草案中的罚金
    章董氏草案将罚金视为轻刑，并在条文中多有体现。该草案对罚金性质的认定，基本与先前变通笞杖为罚金的新章一致：都将罚金视作轻刑。在不同的条文中，该草案不断强调罚金的轻刑属性。其一，章董氏草案将轻重罪主刑分为死刑、流刑、徒役、三元以上之罚金(第12、13条)，在大致范围内对应着旧律中的死、流、徒、杖、笞五刑。其中“三元以上之罚金”即对应旧律笞杖之刑，显示两者在轻重程度上大体相当。其二，在刑罚体系上，明确将罚金列入轻罪主刑和违警罪主刑之中，且均为最轻一等(第13、14条)；其三，在罚金数额上，规定了最高500元的限制(第22条)。罚金数额上限的确定，参照了他国的立法经验，“然罚金既列轻刑，似不宜漫无等差，兹从瑞典之例，以五百元为最上限”(案语第22条)；其四，规定罚金易科劳役的日数不得超过十日(第27条)。这一规定极大减少了罚金可能易服劳役的日数。因为如若按照罚金逾期不缴纳“以一元折算一日改令服役”(第26条)的折算方法，罚金上限为五百圆，则需服役一年有余。章董氏草案将服役上限从五百日降低到十日，日数上大为减轻，考虑的正是罚金的轻刑属性，“如以一元折算一日，恐与长期至徒役无殊”(第27条案语)；其五，罚金折抵的羁禁日数在主刑中为最少(第35条)。该条将未决羁禁之日折抵的刑期分为三档：流刑一日可折抵羁禁十日，徒役、拘留一日可折抵羁禁五日，罚金一元只可折抵羁禁三日；其六，罪犯逃亡期满免缉的经过年限，罚金为最少(第38条)。该条将各主刑的免缉经过年限，从重到轻列为六档，其中罚金分列最后两档。轻罪罚金的免缉经过年限为三年，违警罪罚金的年限则只有一年。
    笞杖改为罚金的新章与章董氏草案都将罚金视为轻刑，可看到是后者对前者的吸收，但是两者又存在着差异。笞杖罚金的单位为银两，而章董氏草案罚金单位为银元。抛开单位而言，最主要的差异是罚金数额的绝对与相对确定性问题。笞杖罚金章程虽然是“仿照外国罚金之法”，但在罚金体例上继承了中律赎刑的立法特点，具有绝对确定的数额；而章董氏草案罚金体例取自日本刑法，对罚金数额只规定了大致的范围，并没有绝对确定性可言。
    2.章董氏草案中的妇女赎刑
    在章董氏草案条文字词中不见“赎刑”之名，但仍可见妇女赎刑的规定。章董氏草案将罚金列为主刑和轻刑，舍弃传统赎刑。颇为值得注意的是，在该草案中仍有一处关于赎刑的规定。第24条规定，“凡妇女犯流刑及徒役并拘留者，除不孝、奸、盗、诈伪、诬告等项，仍依律治罪外，余准纳一元至五百元之罚金，折算本刑。”该条语义很明确：妇女犯轻罪如常处以罚金；妇女犯流刑、徒役、拘留者，如果是平常之罪可处以罚金。虽然在该条文中出现的是“罚金”一词，但其实质仍是赎刑，仍然是作为流刑、徒役、拘留等刑的替代刑。草案该条之“案语”明确指出：“与收赎之义，正复相同”。该条很明显吸收了先前刑部变通妇女赎刑的修律成果。除数额等细节不同之外，两者大体相似：妇女犯笞杖之罪改用罚金；犯徒流等罪若系平常之罪，则准适用赎刑。另外，章董氏草案略微扩大了不准赎刑的范围，妇女赎刑新章规定“不孝及奸盗、诈伪等项”仍应作工不准赎，(37)而该草案则在前述不准赎的类型中增入了“诬告”一项。
    除妇女犯罪吸收旧律赎刑的规定外，章董氏草案在大多数情况下对赎刑采取的是废除态度。比如该草案并未将捐赎减半定例纳入法条之中，即贡监生员、平民在犯徒役以上罪时并无可适用捐赎的规定；另外，旧律中的纳赎、收赎、赎罪诸项也未予纳入。至于为何将大多数赎刑舍弃，其根本原因仍在于修律者的修律宗旨。中律赎刑以财抵罪、以身份决定缴纳银数的多寡等特点与外律差异巨大，修律者不得不考虑将其废除，因此用外来罚金之法而不用传统赎刑。
    将妇女赎刑以罚金之名纳入草案，是中外杂糅的典型体现。虽然改同一律，但中国本土的法律资源同样难以全部舍弃。历史惯性、外律的适应性、旧派的异议都是因素之一。修律者以罚金之名达赎刑之实，应当也是考虑了以上因素。综上，章董氏草案以罚金为主刑和轻刑，并且舍弃了赎刑，但以罚金之名，仍然保留了妇女赎刑的条文。
    (三)《大清新刑律》：罚破轻刑与“短期自由刑易科罚金”
    光绪三十三年(1907)，修订法律馆分期上奏《大清新刑律》草案总则和分则。在《大清新刑律》之下，清末罚金刑与赎刑呈现出第三种形态，即罚金刑性质变化，突破轻刑的限制，在轻罪重罪上均可适用；而具有赎刑式特征的易科罚金制度只能有条件地适用于轻罪。
    1.罚金性质的改变
    《大清新刑律》对罚金性质的认定，存在不少相互矛盾之处。究其原因，一方面是其体系不够周延；另一方面是不同主体对《大清新刑律》中罚金的认识也并不完全一致。关于罚金的性质，大致可概括为以下三种表述：
    其一，将罚金视为最轻的主刑。第37条按照“主刑之种类及重轻之次序”，将主刑依次列为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从条文的次序可知，罚金轻于拘役，是最轻的主刑。另外，在因时效经过而消灭其执行权的期限上，《大清新刑律》第74条依照期限长短将各刑罚分为八等，其中拘役和罚金列为最后一等，时效经过期限仅为一年。此种对罚金的认识，基本与笞杖改定的罚金，以及章董氏草案罚金一致。
    其二，将罚金视为介于有期徒刑与拘留之间的主刑。在《大清新刑律》草案告成的奏折中，沈家本称：“拘留专科轻微之犯，以当旧律笞杖。罚金性质之重轻，介在有期徒刑与拘留之间，实亦仍用赎金旧制也。”(38)奏折中的表述表明替代笞杖及与笞杖之刑相当的是拘留，而不是罚金；而罚金在轻重程度上又重于拘留。如此则意味着，《大清新刑律》之罚金已非先前笞杖改定的罚金。在轻重程度上，《大清新刑律》之罚金重于笞杖改定的罚金以及章董氏草案罚金。沈家本在奏折中的表述表明其认识到《大清新刑律》中的罚金与之前两种罚金存在着区别。
    其三，将罚金视为性质上与自由刑不同，不能与之比较程度轻重的主刑。这一论述在不同语境中多次出现。首先，罚金不能加入自由刑，自由刑也不能减入罚金。《大清新刑律》草案第56条规定“不得减徒刑或拘留入罚金”，在该条“注意”中给出的理由是“因罚金之性质亦与自由刑不同”。在《大清新刑律》草案的修改过程中，修订法律馆在第56条基础上，增入条文“罚金不得加入拘役及徒刑”。给出的解释仍然是“自由刑与罚金非程度有重轻，乃性质有不同也。”(39)其次，罚金与自由刑不能比较轻重。修订法律馆称：“罚金与徒刑各不相蒙，既不能互为加减，自不能执罚金与徒刑较量轻重也。”(40)宣统二年(1910)，董康在回应劳乃宣关于罚金适用的异议时，明确认为：“罚金之与自由刑不能比挈重轻，各国设此刑制之理由，因人之重视财产甚于重视生命，容有仅科罚金，其惩罚之效较自由刑为速者。”(41)再次，罚金不与徒刑按比例对应。作为宪政编查馆特派员的董康在资政院称：“罚金刑性质与自由刑不同，刑律各条之应否科以罚金，视其情节而定，不能按照徒刑划分等级，即征诸各国立法例亦然。”(42)以上种种表述都在强调罚金与自由刑不是轻重程度之别，而是性质之别。
    结合《大清新刑律》之罚金体系可知，上述第三种认定最为相符。即罚金并非是最轻的主刑，也并非是介于有期徒刑与拘留之间的主刑，罚金是一种与自由刑性质不同的主刑。罚金不能当然地认为是一种轻刑，在重罪方面也会适用罚金，这一点在分则中体现得尤为明显。在数额上，罚金最低额为“一元”(第37条)，最高额达到二千圆，比如第95条、第305条、第326条等。《大清新刑律》规定如此高额的罚金，在《大清新刑律》草案“刑名”一章中给出的理由主要有两点：一方面是该主体较高的身份，“以其地位而论，固有与少额之罚金不相适者；”另一方面是刑罚的均衡，“易重大之自由刑，亦必以巨额乃能相抵也。”在刑罚设置上，罚金最低可与拘役选择适用，最高可与二等有期徒刑选择适用，且不具有按比例对应的关系。在适用的罪名上，在分则绝大多数章节中都规定了罚金的适用。(43)从轻罪到重罪，适用范围非常广泛。因此，《大清新刑律》之罚金突破了轻刑的限制，这一点与汉晋之间的罚金、笞杖改定的罚金以及章董氏草案罚金均有不同。
    2.《大清新刑律》中的赎刑因素
    虽然在《大清新刑律》文本中已无“赎刑”字样，但仍可见具赎刑式特征的条文。赎刑式特征最明显的体现是在“短期自由刑易科罚金”方面。(44)《大清新刑律》草案第43条第1项规定：“凡受五等有期徒刑或拘留之宣告，其执行上实有窒碍时，得以一日折算一元，易以罚金。”立法“理由”中称：“本条之规定，系据最新之学理而设。”与《大清新刑律》草案不同的是，在日本新旧刑法中均不见短期自由刑易科罚金的规定。可以说，此条的立法理由既包括参照最新的学理，也有将中国传统赎刑纳入其中的考量。这是传统赎刑在新刑律草案中最直接的体现。新刑律的起草者冈田朝太郎明确指出此条即是赎刑之制：
    赎罪制度，发达最早，欧洲古代多用之，例不胜举，中国亦然，《尚书》金作赎刑，其明证也。然若滥用此制，则无论何罪，皆许其赎，必因贫富而异刑之效力，岂不失用刑之本旨。故虽不得已而用之，亦必严定其范围，庶不至失刑罚之平也。第四十四条即明定其范围也。试述其理由，该条所定具有二要件：(一)五等有期徒刑或拘役，(二)执行上实有窒碍。刑既轻微，执行又有窒碍，故不妨易科罚金。(45)
    冈田的上述言论也解释了将“自由刑易科罚金”制度限定在轻微之罪上的原因。在一定意义上，此制度类似于轻罪赎刑，并与《大清现行刑律》之徒流等罪赎刑，以及章董氏草案之妇女犯徒流等罪赎刑形成鲜明的差别。
    此条文虽然可以说保留了赎刑特征，但仍然与中律赎刑之制存在差别。吉同钧即称，此条与罚金主刑的规定，“举旧律收赎、纳赎之制及《现行律》笞杖罚刑之法一并改变矣。”(46)东三省签注则认为此条比之中律赎刑更具平等意义，“现行律则以犯人资格上之差异而有赎刑之设，本律则以执行上之窒碍而易罚金，相提而论，本律似较平允。”(47)传统赎刑根据主体的不同呈现出身份差序，而“短期自由刑易科罚金”制度并不因主体的不同而呈现差别，相比而言显然后者比前者更具现代法治精神。
    但也存在不少批评和反对的意见。时人秦瑞玢即强烈反对此条，其称本条是“予人情以所便，苟小有资力，皆可设法捐免”，将导致种种不平不统一的结果。(48)并且建议将此条删除，“以免藉口于最新之学理，隐为旧章保存之地步，而致全律主义不能一贯。”(49)吴重意在《河南巡抚原奏》认为此条“是使豪于财者玩于法，绌于赀者罹于刑，止奸不足，长恶有余。”(50)陕西签注认为“专能为富者计，不能为贫者计，仍难得情法之平。”(51)排除对具体立法细节的批评，对此条的相关批评基本都集中于其赎刑特征。对赎刑的批评自古有之，绝非只是因此条文而起。但也并不能因此即得出废除赎刑是主流声音。事实上，大致分析清末关于赎刑的社会舆论可知，对赎刑进行根本性否定的声音并不占主流。以对新刑律草案的签注意见为例，部院督抚评判罚金条文之规定当与不当，其依据的主要标准即是中律的赎刑规定。清末修律的主导者沈家本反而也是赎刑的支持者之一，沈氏认为，重要的是该罪当不当赎，而不是犯罪者财力能不能赎。(52)
    以修订法律馆为代表的修律者将赎刑因素融入罚金之中，兼具主被动等两方面因素。一方面，这包含强调赎刑等本土资源，减少罚金推行阻力的考虑；但另一方面，也显示修律者并不愿意完全屈就外律，不愿将本土资源完全废弃。虽然“赎刑”一词已经不在新刑律草案文本中出现，但是赎刑因素仍然能在条文中找到，赎刑并未完全从新刑律草案中消失。
    三、激烈变动：清末罚金与赎刑体系演进的特点
    以上可见，在短短数年的清末修律过程中，至少形成了三种差异极大的罚金与赎刑体系。其演进呈现出激烈变动的特点。可以说，自将罚金引进之始，罚金与赎刑究竟要如何调适，在修订法律馆诸公心中并没有一个清晰和明确的构想。罚金与赎刑体系激烈变动的演进，可以归结为几个方面的原因：
    其一，删订旧律与编纂新律的不同修律宗旨，导致呈现出两种完全不同的罚金赎刑体系。《大清现行刑律》是删订旧律的产物，而章董氏草案与《大清新刑律》是编纂新律的产物。在删订旧律的宗旨下，中律固有的赎刑得到了更多的保留。外来罚金之法与中律赎刑形成了一个区分明显的两分体系。此体系罚金与赎刑界限明确，且两者基本达到了平衡的格局。而在编纂新律的宗旨下，罚金的地位上升，因赎刑与列强刑律精神不合，所以在与外律一致，废除领事裁判权之目标下，赎刑的适用空间受到了最大的挤压，赎刑只得以妇女重罪赎刑以及“短期自由刑易科罚金”制度的方式得以最低限度的保留。
    而删订旧律与编纂新律几乎在同一个时间维度上，因此导致紧随其后者对先前修律成果一定程度上的吸收。比如，《大清现行刑律》与章董氏草案修律宗旨完全不同，但是两个文本下罚金的性质却一致都是轻刑。《大清现行刑律》之罚金是光绪三十一年(1905)修订法律馆变通笞杖而来，具有轻刑的性质；脱稿于光绪三十二年(1906)的章董氏草案，其文本下的罚金也延续了轻刑的设定。另外，《大清现行刑律》之妇女重罪赎刑的规定，也进入到章董氏草案条文之中。《大清现行刑律》之妇女重罪赎刑的规定，来自光绪三十一年(1905)刑部对妇女赎刑的变通办法。而章董氏草案也于此段时间起草，妇女赎刑新章甫经颁布，修律者在编纂章董氏草案时很难不加以采纳。
    其二，受外来法的影响，罚金的性质发生激烈的变动。此一外来法的影响指的是日本新旧刑法的变化。(53)在清末修律中，为收回领事裁判权，须改同一律，外国法制因此作为目标范式而存在。日本法制因最易于入手而成为主要模范对象，(54)因此日本新旧刑法的变化必然会对清末修律造成影响。
    在罚金赎刑体系的三种形态中，《大清现行刑律》与章董氏草案中的罚金性质为轻刑，而《大清新刑律》中的罚金却被定义为与自由刑性质不同，不能与自由刑比较轻重的刑罚，既可适用于轻罪，也可适用于重罪。轻罪罚金与轻重罪罚金的性质之别，并不是以删订旧律与编纂新律宗旨之别为划分依据。其划分的依据是1907年颁布的日本新刑法。日本新刑法于1907年颁布，罚金性质不再限于轻刑之中。而光绪三十一年(1905)变通笞杖为罚金的新章、光绪三十二年(1906)春间完成的章董氏草案之罚金模仿日本旧刑法，而成轻刑罚金之性质；1907年告成的《大清新刑律》草案则是以同年颁布的日本新刑法为依据，罚金突破轻刑限制。可以说，日本新旧刑法中罚金性质的变化直接影响了此三种罚金性质的确定，由此也导致了罚金性质的激烈变动。
    沈家本、伍廷芳将笞杖改定的罚金定义为轻刑，可见明显地受外国法，特别是日本旧刑法影响的证据。一方面，沈、伍言明“仿造外国罚金之法”，强调其舶来性质。“外国罚金之法”多将罚金视为轻刑，如当时施行的日本旧刑法即把罚金确定为轻罪主刑，(55)赫善心(Harald Gutherz)亦评价德国刑法中“罚金视自由刑较轻”。(56)另一方面，沈氏又言，“近日东瀛刑法有罚金一项，其事则采自西方，其名实本之于古，论者不察，辄诋为欧人之法，不宜于中华。”(57)根据沈家本的考证，赎刑与汉晋之间的罚金的主要区别即是重刑与轻刑、附加刑与正刑的区别。外律和中律都将罚金指为正刑和轻刑，因此，将笞杖改定的罚金也如此定位，既可与外改同一律，也能传承中律资源，减少施行的阻力。
    章董氏草案将罚金列为轻刑，亦可见明显地受日本旧刑法影响的证据。章董氏草案模仿日本旧刑法，规定了轻罪罚金和违警罪罚金。(第13、14条)。两类罚金在数额上有明显区别：“三圆以上、五百圆以下”之罚金为轻罪罚金(第22条)，“百钱以上、二圆以下”之罚金为违警罪罚金(第25条)。两类罚金在性质上不相同，该草案第14条“案语”明确提及：“至罚金名称，轻罪与违警罪虽属并用，然罪之性质，则各自不同也。”有证据显示后来沈家本并不赞成将罚金分为轻罪罚金和违警罪罚金。沈氏的意见是章董氏草案主要以日本旧刑法为参照，现在日本改正刑法(日本新刑法)已经不再区分两类罚金，因此中国也没必要再进行区分。(58)很显然日本新旧刑法罚金的变化影响了沈氏的意见。在之后起草的《大清新刑律》文本中，则不再区分轻罪罚金与违警罪罚金。
    虽然章董氏草案罚金的体例主要参照的是日本旧刑法，但是并非完全抄袭照搬。事实上，存在差异的内容并不少见。其一，在名称上，日本旧刑法在轻罪主刑及违警罪主刑中分别用的是“罚金”与“科料”之名，但是章董氏草案皆用“罚金”。其二，在刑罚性质上，日本旧刑法既将罚金列为主刑，也列为附加刑，而章董氏草案则只将其列为主刑。其三，在罚金逾期不纳而易科的刑罚上，日本旧刑法规定易为不服定役的轻禁锢，而章董氏草案则易为服役。章董氏草案“案语”第26条给出了不用轻禁锢的理由：“罚金以征收金额为目的，如改为处监禁等刑，食用均待官给，与罚金本旨背驰。”事实上，罚金逾期不完纳易为服役，亦是沿袭了先前笞杖罚金新章中罚金折为作工的修律成果。其他存在差异之处不一而足，可以说，章董氏草案中的罚金在参照他国立法的同时，也在斟酌取舍。
    从章董氏草案到《大清新刑律》中罚金的变化，基本与日本新旧刑法罚金的变化相切合。首先，在刑罚体系的分类上，两者都从轻罪主刑改为主刑，“轻罪”字样从法条中删除。这是日本新刑法“废重罪、轻罪、违警罪之区别，扩大刑罚裁量之范围”的体现。(59)其次，在罚金数额上，两者都有明显的提高。(60)修订法律馆以日为师编纂新刑律，因此很自然地顺应了日本新旧刑法的此种变化。不过在适用领域上，《大清新刑律》下的罚金较之日本新刑法更加广泛。特别是某些重罪领域，而这些领域在日本新刑法中是不适用罚金的。如在“关于帝室之罪”中，日本新刑法对于此类犯罪并不适用罚金；而《大清新刑律》草案在此类犯罪中适用罚金刑的条文则比比皆是。(61)以上可见，《大清新刑律》之罚金参照日本新刑法罚金，提高了罚金数额，并在此基础上扩大适用领域，《大清新刑律》下的罚金已经超出轻刑的限制。
    其三，受罚金性质变化的影响，赎刑的性质亦相应随之变化。在三个法律文本中形成了三种形式的赎刑，分别是《大清现行刑律》之重罪赎刑、章董氏草案之妇女重罪赎刑、《大清新刑律》之“短期自由刑易科罚金”制度。三者不仅内容差距巨大，且在性质上更是有重罪赎刑与轻罪赎刑之别。其中前两者都只能在徒流以上罪行上适用，而在笞杖等罪行上只能适用罚金，属于重罪赎刑的范畴；后者“短期自由刑易科罚金”，其适用的前提明确是最低等级的自由刑，在性质上明显属于轻罪赎刑的范畴。三种赎刑呈现出的激烈变化，其根本原因仍然在于对应罚金的性质。赎刑的变动是被动的，其因罚金的变动而变动。当《大清现行刑律》与章董氏草案将罚金性质定义为轻刑时，其相应的赎刑在轻刑领域退出；《大清新刑律》之罚金突破轻刑的界限，具有赎刑特征的“短期自由刑易科罚金”制度又回到轻刑领域。
    四、罚进赎退：清末罚金刑与赎刑的博弈与反思
    (一)罚金与赎刑的区分：从模糊到清晰
    根据沈家本的论述，罚金是正刑，赎刑是替代刑，概念的界定很明确。但在清末修律的早期阶段，两者的界限起初并不是那么明晰，时人很难加以区分。比如刑部在变通捐赎之法时，即将捐赎称之为“罚赎”之法。吉同钧在提出折工罚金说贴时，引入了“罚金”概念。吉同钧可以说是清末最早建议将罚金引入律例的人之一。不过吉同钧所言的罚金与赎刑是同一个意思，并非正刑，只是替换作工的刑罚。可以看出，在这一时期，吉同钧并不认为罚金与赎刑存在本质的区别。并且在用语上，吉同钧也不太在意细微的意思差别，在该说贴中用了“罚赎”“罚锾”“罚金”等三个不同的语词来表达同样的概念。
    在修订法律馆将笞杖变通为罚金之后，罚金与赎刑的概念界限变得清晰：罚金为正刑和轻刑，赎刑为替代刑和重刑，两种刑罚维持着清晰的两分平衡格局。但在修订法律馆内部，仍可见将罚金与赎刑联系起来的论述，可能有强调赎刑因素以减少罚金施行阻力的考虑。比如，在《大清新刑律》草案告成的奏折中，沈家本称罚金“实亦仍用赎金旧制也。”(62)另外，修订法律馆在《大清新刑律》草案第37条“沿革”中也将赎刑与罚金相提并论，“罚金即唐虞赎金之遗制，历代相沿，或以谷，或以缣，或以金，或以绢，或以铜，或以钞，其制不一。然汉晋之间，罚金列为正刑，其制自四两迄二斤不等。”(63)在修订法律馆之外，将赎刑与罚金视为一物的观点在当时舆论中仍属常见。比如，河南签注即对第44条罚金与自由刑并科的规定提出异议，“科罪即不应罚金，二者并科，岂赎刑本旨耶?”(64)
    (二)罚金与赎刑的博弈：从并存到退出
    清末罚金与赎刑体系三种形态的演变，显示罚金从无到有且逐渐替代赎刑，但也显示赎刑并没有完全消失。在清末法制变革进程中，罚金进而赎刑退的路径非常明晰。
    罚金在近代的出现以及赎刑的逐渐弱化，均是清末以废除领事裁判权为目标而与外法改同一律的结果。中律赎刑之制与世界列强法制差异较大，因此不得不考虑适用外来罚金之法，这是中律屈从于外律的体现。根植于中国传统礼法差序传统的赎刑，其以主体身份差序确定的赎刑银数体系，以及替代正刑的刑罚性质，都越来越与近代法治平等观念不符。赎刑逐渐退出历史舞台，也是这种思潮下的必然反映。在某种意义上，赎刑的逐渐退出与梅因所论及的“从身份到契约”的社会运动进程相切合。(65)从罚金与赎刑并立到罚金完全占据优势地位，这是中国传统刑律从设想与外律并存到被外律几乎完全取代的一个缩影。
    作为外来之法，罚金的引进存在某些有利的外部环境。一方面，清代律例内外的赎刑体系畸轻畸重、复杂烦琐的弊端突出，而清末新政需款孔急，迫切需要对传统赎刑进行改革，而罚金之法正好能提供一个看起来有效的解决方案。罚金引进的其中一个动因正是对传统赎刑体系的改良变通。另一方面，外来罚金与传统赎刑都属于财产刑，两者存在相似的部分，时人常难以加以分辨；且“罚金”之名在汉晋之间即已存在，从称谓上也并不遭排斥，有助于接受。
    在罚金引进的过程中，修律者对赎刑的态度有所变化。从清末的三个刑律文本可以看出这一点。其一，在《大清现行刑律》之下，废除赎刑并非修律者的目标。在删订旧律的路径中，虽然对罚金与赎刑进行了较大变通，但是赎刑并未遭废除。修律者的主要目标在于改变畸轻畸重、复杂烦琐的赎刑体系，其变通的方法也并非简单地加重或减轻，而是减轻畸重的捐赎，加重畸轻的妇女赎刑以及老幼废疾收赎的银数。并且删去并不合时宜的旧赎刑体系。修律者如此变通的主要动机，在于希望更有效地借助赎刑解决清末紧张的司法财政困境。其二，在章董氏草案及《大清新刑律》之下，修律者模仿日本新旧刑法之体例，以罚金为主刑，文本中已无“赎刑”之名。虽仍有以罚金的名义保存的少量赎刑条文，但基本可以认定，在与罚金的博弈中，赎刑几乎已经退出。
    问题在于，在新刑律的编纂中，中律传统赎刑几乎完全在文本中退出是否合理?是否值得反思?在个人主义或国家主义的思潮引入之际，具有身份伦理差序格局的中国传统赎刑制度应当如何对待?民国即有法学家提出过“如何使中国国情与外国法制兼容并蓄”之问。(66)黄源盛教授也提出了“究竟要如何对待伦理道德与法律之间的关系”之问。(67)
    法的国际化与本土化，“是法的普遍性规律与特殊性规律的具体表现”，两者都是缺一不可的。(68)以法的国际化与本土化的视角来审视清末三个刑律文本下的罚金与赎刑体系，可以对上述之问进行更多的思考。在《大清现行刑律》之中，参照日本旧刑法引入轻刑性质的罚金，本土传统赎刑从而退出轻刑领域，变通为只适用于重罪，从而形成了“轻罪轻刑+重罪赎刑”的两分格局，法的国际化与本土化体现得很明显。而在章董氏草案中，主要参照日本旧刑法的体例，罚金依然是轻刑，而除了妇女赎刑之外，赎刑消失在文本中，导致的结果是财产刑几乎退出了在重罪领域的适用。在《大清新刑律》中，则主要参照日本新刑法的体例，罚金突破轻刑领域，而具赎刑特征的“短期自由刑易科罚金”则加入其中。后两个刑律文本，在罚金与赎刑领域，明显过于重视国际化，而本土化则体现不足。事实上在清末修律中这一现象很普遍，“其内容全系直接继承外国法，大部分模仿日本，而于本国法源毫不介意。”(69)因此，清末法律移植频遭“水土不服”之困。对于罚金与赎刑而言，中国传统赎刑所具有的怜恤弱者区分罪过等具有合理性因素的内容，都是可以利用的传统法律文化资源。
    在清末新政中出现的罚金与赎刑关系问题，是近代外来法与本土法律如何调适问题的缩影。罚金与赎刑体系演变中出现的中外杂糅、罚进赎退以及激烈变动等现象即是这种调适在实操上的反映。对修律者而言，外来法与本土法律如何调适，并非始终都有清晰、明确的共识。中外共存还是全盘摒弃中律，一直是清末政治精英争论不休的问题。在不同修律宗旨下，出现的数个刑律文本即是这种激烈争论的真实写照。很显然，在以收回领事裁判权为背景色的清末法制变革进程中，几乎全盘摒弃中律及与外改同一律的修律宗旨占了上风，外来罚金之法也几乎全面挤压了中国传统赎刑的适用空间。
    在当今立法中，如何调适现代法治与我国传统法律文化也仍然是一个重要问题。现代法治是全盘取代我国传统法律文化，抑或将我国传统法律文化融入现代法治之中，在当今现代法治体系建设中仍然具有讨论的价值。可以说，一百余年以来，法律移植产生的中外法制调适的问题仍然在延续。
    注释：
    ①对罚金与赎刑的区别，沈家本进行过论述，其认为，“凡言罚金者，不别立罪名，而罚金即其名在五刑之外自为一等。凡言赎者，皆有本刑，而以财易其刑故曰赎，赎重而罚金轻也。”参见沈家本：《历代刑法考》(上册)，商务印书馆2011年版，第298页。
    ②关于罚金的沿革，沈家本认为，“汉以罚金为常法，而赎则武帝始行之，下逮魏晋六代南朝并承用斯法。北朝魏及齐周并有赎而无罚金，隋唐承之，于是罚金之名无复有用之者。”参见沈家本：《历代刑法考》(上册)，商务印书馆2011年版，第298页。
    ③提及清末罚金的相关研究并不少见，试举数例。参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版；孙家红：《清末章董氏〈刑律草案〉稿本的发现和初步研究》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第3期；李贵连：《1902：中国法的转型》，广西师范大学出版社2018年版；李欣荣：《自创良法：清季新刑律的编修与纷争》，社会科学出版社2018年版；徐小群：《现代性的磨难：20世纪初期中国司法改革(1901-1937)》，中国大百科全书出版社2018年版。
    ④参见高汉成：《罚金刑在近代刑法中的确立》，载《政法论坛》2007年第4期，第97-105页。
    ⑤参见张兆凯：《赎刑的废除与理性回归》，载《北方法学》2008年第6期，第83-92页。
    ⑥章董氏《刑律草案》稿本由章宗样、董康等起草，完成的时间为光绪三十二年(1906)春。但该草案稿本仅可见总则编，不见分则编。该草案也被称为新刑律预备案，最终被《大清新刑律》草案替代。章董氏《刑律草案》稿本最初为孙家红教授所注意并整理。参见孙家红：《清末章董氏〈刑律草案〉稿本的发现和初步研究》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第3期，第12-23页。
    ⑦在《大清律例》中，赎刑主要包括纳赎、收赎和赎罪；在律例之外，还有捐赎等暂行章程。于条文而言，律例条文与图表呈现数量多、分散且多不概括的特点；于银数而言，律例内赎刑银数甚微。吉同钧称赎刑“定例之意原为惩戒罪犯，使知畏法，并非利用其财充公用也。”而律例外的捐赎等条文则银数甚重，“系利其赞财以佐军饷”。参见吉同钧：《赎刑论》，载吉同钧著、闫晓君整理：《乐素堂文集》，法律出版社2014年版，第109页。
    ⑧《奏议录要：刑部议覆护晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》(续一百二十二册)，载《北洋官报》1903年第123期，第3页。
    ⑨《奏议录要：刑部议覆护晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》(续一百二十三册)，载《北洋官报》1903年第126期，第4页。
    ⑩《奏议录要：刑部议覆护晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》(续一百二十三册)，载《北洋官报》1903年第126期，第3页。
    (11)沈家本等编订：《大清现行刑律案语》，清宣统元年法律馆铅印本，“名例上”，第17页。
    (12)《奏议录要：刑部议覆护晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》(续一百二十三册)，载《北洋官报》1903年第126期，第3页。
    (13)吉同钧：《上修律大臣酌除重法说贴》，载《大清律讲义》，知识产权出版社2017年版，第317页。
    (14)《奏议录要：刑部议覆护晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》(续一百二十三册)，载《北洋官报》1903年第126期，第3页。
    (15)吉同钧：《上修律大臣酌除重法说贴》，载《大清律讲义》，知识产权出版社2017年版，第317页。
    (16)《奏议：录修订法律大臣沈、伍奏议覆恤刑狱折》，载《四川官报》1905年第13期，第11-19页。
    (17)《大清现行刑律案语》，清宣统元年法律馆铅印本，“名例上”，第18页。
    (18)《江苏臬司朱请通饬各属遵办罚金赎罪详文》，载《南洋官报》1905年第25期，第2页。
    (19)《奏议录要：修订法律大臣伍、沈会奏酌拟变通窃盗条款折》，载《北洋官报》1905年第650期，第2页。
    (20)沈家本认为，“定律窃盗赃四十两以下，科罚仅止杖笞，折责发落亦等具文”，导致“定律过轻，难昭惩创”。因窃盗而科笞杖者改为罚金并不合适。一方面，罚金适用于“轻罪人犯及无知犯罪者”，对于窃盗之犯并不合适；另一方面，用赃款来缴纳罚金也不合情理。并且在窃盗之罪中适用罚金并非各国通例。因此采用的方案是因窃盗而科罚笞杖的，改为作工。参见《奏议录要：修订法律大臣伍、沈会奏酌拟变通窃盗条款折》，载《北洋官报》1905年第650期，第2页。
    (21)具体的办法是：“凡窃盗应拟笞杖者改拟工作一月，杖六十者改拟工作两月，杖七十至一百每等递加两月。徒罪以上，仍照向章办理。”如果各省习艺所还未设立的话，“即将现犯照应得工作期限暂予监禁”。参见《奏议录要：修订法律大臣伍、沈会奏酌拟变通窃盗条款折》，载《北洋官报》1905年第650期，第3页。
    (22)刑部指出妇女收赎主要存在以下几个问题：其一男女异制；其二银数太微难以惩戒；其三易产生“与人涉讼，辄令妇女出头，贿买主使诸弊”。刑部的方案是将笞杖改为罚金，徒流等“寻常各案，准其赎罪”，笞杖罚金与徒流银数均较原例大为提高。刑部的变通方案并没有完全解决男女法制不一的问题，男女在罚金等轻刑上同一处罚，但在徒流以上刑罚，妇女赎刑银数仍然远低于平民银数。参见《奏议录要：刑部奏妇女犯罪收赎银数太微不足以资戒拟请酌量变通以昭画一折》，载《北洋官报》1905年第796期，第1-2页。
    (23)枷号折为罚金五两，起初是在光绪三十一年(1905)刑部变通妇女赎刑办法时提出来的，妇女“其犯该枷号，不论日数多寡，俱酌加五两，以示区别。”光绪三十三年(1907)法部将此办法扩展，“其由笞、杖、徒、流、军罪所附加之枷及丁单留养拟枷各犯，俱比照妇女罚赎章程，不论月日多寡，各罚折枷银五两。如无力完缴者，仍折作工二十日。”参见《奏议录要：法部奏议覆变通枷号并除去苛刑折(续昨报)》，载《北洋官报》1907年第1378期，第4页。
    (24)《沈家本全集》第二卷，中国政法大学出版社2010年版，第472页。
    (25)对于是否要以新刑律草案为依据编定《大清现行刑律》，多有争论。比如高等检察厅检察长徐谦对于编纂《大清现行刑律》的办法，即提出要“参照新刑律妥为核订”。对罚金与赎刑来说，徐谦提出要参照新律“停止赎刑”以及“妇女有罪应与男犯同一处罚”。宪政编查馆抵制了这一要求，强调编订《大清现行刑律》的办法是“按照现在通行章程，改其不合，补其未备，删其已废诸条，以便援引。”参见《折奏类：又奏请饬修订法律大臣另编重订现行律片》，载《政治官报》1909年第822期，第8页。
    (26)吉同钧：《上修律大臣酌除重法说贴》，载《大清律讲义》，知识产权出版社2017年版，第317页。
    (27)《奏议录要：刑部奏妇女犯罪收赎银数太微不足以资警戒拟请酌量变通以昭画一折》，载《北洋官报》1905年第796期，第2页。
    (28)《大清现行刑律案语》，清宣统元年法律馆铅印本，“名例上”，第3页。
    (29)《大清现行刑律案语》，清宣统元年法律馆铅印本，“名例上”，第3页。
    (30)《大清现行刑律案语》，清宣统元年法律馆铅印本，“名例上”，第9页。
    (31)修订法律馆将“官员捐赎”纳入《大清现行刑律》的理由在于：“捐赎事例，官员之于平民，其银数等差相悬本巨。况贪赃枉法等项，既为例所不准赎，则此之得准捐赎者，系属常赦得原之犯，其情罪尚轻，其处罪自不得独重。此而必取盈巨款，似非所以持情法之平。”参见《大清现行刑律案语》，清宣统元年法律馆铅印本，“名例上”，第17页。
    (32)《核订现行刑律》，清宣统元年铅印本，“名例上”，第2页。
    (33)宪政编查馆的这次续纂，可以说是正面回应了新刑律中关于罚金的异议。光绪三十三年(1907)，修订法律馆将新刑律草案上奏后，新刑律罚金在涉礼教伦常等罪行上的广泛适用引起了中央部院和地方督抚的诸多异议。虽然部院督抚的异议主要针对的是新刑律罚金，但是异议涉及的问题在《大清现行刑律》中同样存在。宪政编查馆在《大清现行刑律》中将罚金的适用范围缩小，当是在这种压力下作出的改动。
    (34)章董氏草案文本可参见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》，元照出版有限公司2010年版，第3-34页。
    (35)留庵译：《日本冈田博士论改正刑律草案(译法学协会杂志二十九卷第三号)》，载《法政杂志(上海)》1911年第1卷第2期，第17页。
    (36)参见孙家红：《光绪三十二年章董氏〈刑律草案〉(稿本)所附签注之研究》，载《华东政法大学学报》2010年第4期，第111页。
    (37)《奏议录要：刑部奏妇女犯罪收赎银数太微不足以资戒拟请酌量变通以昭画一折》，载《北洋官报》1905年第796期，第2页。
    (38)《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第847页。
    (39)《修正刑律案语》，清宣统元年(1909)铅印本，第一编第32页。
    (40)《修正刑律案语》，清宣统元年(1909)铅印本，第一编第26页。
    (41)《董科员答劳议员论新刑律(续十二日稿)》，载《申报》1910年12月19日，第1张第26-27版。
    (42)《资政院第一次常年会第三十七号议场速记录》，李启成校订：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第598页。
    (43)《大清新刑律》草案分则中只有第二章(关于内乱之罪)、第十章(关于监禁者脱逃罪)、第二十九章(关于逮捕监禁之罪)、第三十章(关于略诱及和诱之罪)未规定适用罚金。
    (44)张兆凯教授认为，赎刑与易科罚金制度“并没有什么实质差别，只是名称不同而已。”参见张兆凯：《赎刑的废除与理性回归》，载《北方法学》2008年第6期，第90页。
    (45)冈田朝太郎教授，张维辑：《最新刑律释义》民国元年铅印本(总则下)，第64页。
    (46)吉同钧著：《乐素堂文集》，闫晓君整理，法律出版社2014年版，第110页。
    (47)《东三省签注清单》，高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第438页。
    (48)秦瑞玠编：《新刑律释义》商务印书馆1911年版，第191页。
    (49)秦瑞玠编：《新刑律释义》商务印书馆1911年版，第196页。
    (50)高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第212页。
    (51)高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第443页。
    (52)沈家本认为，“‘富者得生，贫者坐死’，自汉以来，议赎法者皆以此为言。第国家立法，但问其当于理否耳，苟当于理，则法一而已，祗论罪之当赎不当赎，不能论其人之富与贫。富者之得生，法如是，非幸也；贫者之不能自赎，贫者之不幸，非法使之也。且果为疑赦者，法亦必有以济其穷，何至忍视其受刑哉?”参见沈家本：《历代刑法考》(上册)，商务印书馆2011年版，第393页。
    (53)日本近现代刑法经过两个阶段，两部标志性的刑法典分别为：1880年颁布的日本刑法典和1907年颁布的日本刑法典。为行文的方便，将前者称为“日本旧刑法”，后者称为“日本新刑法”。日本旧刑法与新刑法文本可参见[日]牧野英一：《法学名著日本刑法通义》，陈承泽译，上海商务印书馆宣统二年十二月版。
    (54)修律者在清末法制变革中确定的修律方式早在1904年即见诸报端，“编纂诸员近已商定入手办法，拟先将中律与日本律分按门类逐条比较列为表式，则中律与日律轻重同异之差已一目了然，再将日律与法律逐条比较列表，然后参以别国之律，折中去取。统以日律为枢纽，庶几易于订定。”参见《各省内务汇志》，载《东方杂志》1904年第5期，第58页。
    (55)与笞杖改定罚金同时期的日本刑法即日本旧刑法，该法第8条规定：“载于下者，为轻罪主刑：一、重禁锢；二、轻禁锢；三、罚金。”参见[日]牧野英一原著，陈承泽泽述：《法学名著日本刑法通义》，上海商务印书馆宣统二年十二月版。
    (56)《德意志帝国新刑律草案总则一卷》，魏理慈译，赫善心注，1910年铅印本，第19页。
    (57)沈家本：《历代刑法考》(上册)，商务印书馆2011年版，第298页。
    (58)参见孙家红：《光绪三十二年章董氏〈刑律草案〉(稿本)所附签注之研究》，载《华东政法大学学报》2010年第4期，第118页。
    (59)[日]牧野英一：《法学名著日本刑法通义》，陈承泽译述，上海商务印书馆宣统二年十二月版，第4页。
    (60)日本旧刑法中罚金数额最高只有200元，但在日本新刑法中则达到3000元。章董氏草案中罚金最高数额只有500元，而《大清新刑律》草案的最高数额则达到了3000元，后在钦定颁行文本中，降低到2000元。日本新旧刑法中罚金的数额，参见[日]牧野英一：《法学名著日本刑法通义》，陈承泽译述，上海商务印书馆宣统二年十二月版。
    (61)在《大清新刑律》草案“关于帝室之罪”一章中，适用罚金的条文包括：第89条、第91条、第93条、第94条、第95条、第96条、第97条、第98条。后来在旧派的反对声浪中，修律者对“关于帝室之罪”一章中的罚金数额进行了一定的删减。
    (62)《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第847页。
    (63)据李欣荣教授的研究，草案中“沿革”的内容当出于法律馆司员之手，董康在其中发挥了重要的作用。参见李欣荣：《自创良法：清季新刑律的编修与纷争》，社会科学出版社2018年版，第126页。
    (64)《河南签注清单》，高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第389页。
    (65)张兆凯教授以梅因“从身份到契约”的社会运动过程总结赎刑退出的原因，颇有启示意义。参见张兆凯：《赎刑的废除与理性回归》，载《北方法学》2008年第6期。
    (66)吴经熊：《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，第85页。
    (67)黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，载《华东政法大学学报》2010年第4期，第106页。
    (68)何勤华：《法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考》，载《中国法学》2011年第4期，第52页。
    (69)杨幼炯：《近代中国立法史》，台湾商务印书馆1966年版，“自序”第4页。