韩旭：刑事诉讼中被告人最后陈述权的保障

    内容提要：被告人最后陈述权在性质上系不同于辩护权的独立诉讼权利，属于被告人听审权的内容，既要求被告人能进行充分的陈述，也要求裁判者能认真听取其陈述意见，并在裁判文书中予以回应。最后陈述的核心功能是对法官提出裁判请求，进而影响裁判结论的形成。被告人陈述从证据法意义上观察，表现为被告人悔罪陈述、无罪或罪轻辩解和域外品格证据三种，具有一定的证据法意义。我国被告人最后陈述实践中形式化色彩浓厚，法官对其价值重视不够，限制陈述内容、陈述时间和陈述方式的情况很常见，裁判文书中也基本不涉及最后陈述内容。域外被告人最后陈述存在三种模式：一是被告人独立陈述模式；二是辩护人与被告人陈述模式；三是检察官、辩护人和被告人平等享有最后陈述权模式。鉴于我国审判实践中被告人最后陈述内容大多属于辩护范畴，建议第四次刑事诉讼法修改时将其归入法庭辩论程序，以确保在法庭辩论终结前被告人有最后陈述机会。
    关键词：被告人最后陈述权 辩护权 诉讼权利 听审权
    无论是适用普通程序还是适用速裁程序审理的案件，立法上均对被告人的最后陈述权予以保障。但是在审判实践中，人民法院和被告人及其辩护人双方都对该项权利重视不够。被告人最后陈述权事关审判程序的公正性，是被告人法定诉讼权利之一，甚至是基本的诉讼权利。如果这一权利得不到重视和保障，不仅有违程序正义，而且可能损害实体公正。作为被告人在法庭上最后表达的机会，其所表达的信息对案件的实体裁判具有重要意义。遗憾的是，审判实践中许多法院并未将被告人最后陈述权作为一项不可克减的权利看待，更未上升到程序公正角度加以保障。
    从制度层面考察，我国2018年《刑事诉讼法》第198条第3款规定：“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”被告人最后陈述是刑事诉讼程序中一个独立的诉讼阶段，在我国刑事诉讼立法上备受重视，无论是1979年刑事诉讼法制定，还是1996年、2012年、2018年刑事诉讼法修改，都保留了这个阶段。然而，学术研究和司法实践中备受冷落与立法上的高度重视形成鲜明对比。学界近年来对辩护权的研究成果汗牛充栋，但有关被告人最后陈述权的研究成果不仅寥寥，而且理论深度不足，难见有系统性的深入研究。一些基本理论问题尚未解决，例如最后陈述权是被告人一项独立的诉讼权利还是附属于辩护权等。最后陈述内容不在裁判文书中体现，很多时候也不会对裁判结论产生实质性影响，导致在司法实践中，无论是被告人还是法官对最后陈述权均重视不够，被告人放弃最后陈述权或者“一句话陈述”较为常见；法官对最后陈述权保障不足，任意打断被告人最后陈述或者要求被告人以书面陈述代替当庭口头陈述的事例时有发生。因此有必要对被告人最后陈述权问题进行深入研究，澄清一些模糊认识，推动学界和人民法院对该问题的重视，促使实践中人民法院能够充分保障被告人最后陈述权，以实现被告人人权的刑事司法保护。 一、被告人最后陈述权的基本理论问题
    （一）被告人最后陈述权的性质
    对于被告人最后陈述权的性质，国内学者大多认为其属于被告人辩护权或者准辩护权范畴。这可能与实践中被告人最后陈述时大多是为自己辩护有关。尽管不少被告人是“忏悔式”的陈述，但仍可认为是认罪态度好、有悔罪表现的酌定从轻情节。域外国家如德国、日本均是在法庭辩论阶段规定了被告人的最后陈述权，因此最后陈述的辩护属性较为突出。故此我国不少学者认为最后陈述权属于辩护权范畴。对该项权利性质的认识事关实践中具体的行使状况。如果认为其系辩护权的附属，那么法庭辩论环节是辩护权行使的集中阶段，被告人在法庭辩论时“该说的已经说了”，最后陈述时再进行辩护或者重复之前的内容似没有太大的必要。如果作为被告人一项独立的诉讼权利，那么因其之前并未行使过，该项权利具有新的功能，且权利的行使与裁判结论之间具有一定的联系，保障其充分行使则理所当然，实践中无论是被告人还是法官均会较为重视该权利的有效行使。
    本文认为，被告人最后陈述权是一项独立的与辩护权并列的诉讼权利。理由如下：一是附属辩护权的基础不存在。辩护的前提是存在控诉，但是被告人最后陈述并非以控诉为前提，也不需要公诉人的回应。因此，辩护的前提条件并不存在。二是最后陈述的终结性功能与辩护功能不同。最后陈述中被告人可能对自己的犯罪行为进行忏悔，并对被害人表示歉意和同情，表示承担赔偿和弥补损失，也可能对自己走向犯罪道路的原因进行剖析。因此，其具有一定的法庭教育功能。虽然辩护有时也有上述内容，但主要还是为了减轻自己的罪责，具有抵消控诉的功能。两者虽有交叉，但最后陈述具有终结性，之前辩护中已经表达的内容，在最后陈述中若再次提及则可能被打断。三是被告人最后陈述的内容并非辩护内容。被告人在最后陈述时除了可能认罪悔罪外，还有少数在最后陈述时表示“希望法庭对我从重处罚”。辩护均是以从轻、减轻、免除等从宽处罚或者无罪请求为内容。被告人要求法庭从重、从严处罚，显然不属于辩护的范畴。四是最后陈述的基础与辩护的基础不同。事实辩护是建立在案卷材料基础上，以控方证据链中的矛盾和薄弱环节为攻击对象，表现为反驳、揭露和论理，而最后陈述中虽然也会涉及事实、证据问题，但总体上最后陈述是建立在法庭调查和法庭辩论基础上，实践中被告人大多是表达庭审感言或者请求法庭进行从宽处罚，事实证据问题已经不是最后陈述的重点。这也决定了最后陈述与辩护具有本质的区别。有学者认为，最后陈述权属于听审权的范畴，包括请求表达权和请求注意权。请求表达权，指被告就审判中的事实和法律问题，应享有充分表达的机会。请求注意权，是指对被告的表述及表达，法官负有详加注意之义务。法官既然应该注意、照顾并理会被告到底表达了什么，当然也应该在判决理由中交代为何采信或不采信被告所言，否则无从检验法官到底有无尽其注意义务。
    （二）被告人最后陈述权的特点
    被告人最后陈述权具有不同于辩护权的六大特点：一是最后性。这表现为最后陈述权是被告人在一个完整的法庭审理中最后一次“说话”的机会，因为最后陈述权之后的程序是合议庭进行秘密评议。如果其错过了公开表达意见的机会，本次庭审乃至某一审判阶段将永远无法在裁判者面前进行陈述。因此，被告人尽可能将“要讲的话”利用这一机会表达出来。德国学者将被告人最后陈述称之为“致闭幕词”，也彰显其具有最后性特点。二是独立性。从我国刑事诉讼法程序设置情况看，最后陈述系与法庭调查、法庭辩论、合议庭评议等诉讼程序并列的诉讼阶段，这与域外某些国家将其置于“法庭辩论”阶段有很大不同。正是由于其具有独立性，应凸显其程序的独立价值，不可漠然视之。三是综合性。最后陈述阶段，被告人既可以发表庭审感言，也可以对法庭裁判提出请求，还可以就量刑和法律适用表达个人看法，当然也可以就自己犯罪的动机、原因、家庭背景和个人成长经历进行讲述，更可以就本案的事实、证据发表意见。四是不可替代性。最后陈述权的行使主体和行使方式具有不可替代性。权利主体是被告人，尽管其法律知识和语言表达能力均不及辩护律师，但仍不能由辩护律师所代替。因为律师仅是法律方面的专家，对事实问题并无优势，当事人是事实问题最好的辩护者。在行使方式上，最后陈述应当以口头这一直接形式表现出来，不能采用提交书面陈述的间接方式实现。因为，最后陈述权中包含请求注意权，只有采取直接言词方式才能引起裁判者的注意。五是不可克减性。尽管我国的速裁程序和简易程序均对审理程序进行了不同程度的简化，但均保留了“被告人的最后陈述权”这一诉讼程序。域外国家，无论是以对抗制为代表的美英国家还是传统的大陆法系国家代表德国和法国，抑或程序转型的意大利、日本等，均保留了被告人最后陈述机会，以法律形式赋予或者认可被告人最后陈述的权利。因此，这是一项不可克减的权利。德国甚至通过判例确立了一项原则：如果重新开始审判，仍应保留被告人最后陈述权。六是终局性。被告人最后陈述内容可能与法庭调查阶段和法庭辩论阶段的陈述内容或者发表的意见不同，甚至是推翻或者否定之前的陈述。这是一种正常现象，因为刑事诉讼是一个动态发展过程，最后陈述具有终局性。当此前被告人陈述内容与最后陈述不一致时，应当以最后陈述内容为准，这在判定被告人是否认罪认罚问题上具有证据法意义。
    （三）被告人最后陈述权的功能
    被告人最后陈述权是一种有别于辩护权的独立权利，具有不同于辩护权的功能，概括起来有五种基本功能：一是意见补充。通常在最后陈述中，被告人只能发表新的意见，之前已经陈述过的意见往往不被庭审主持者允许再次表达。这就使得最后陈述具有补充发言的性质，被告人借此机会可以发表新的意见或者观点，甚至提出新的事实问题，以利于法庭全面斟酌，作出合适判决。二是程序启动。如果被告人在最后陈述中的内容涉及事实和证据问题，并可能影响事实查明和裁判结论的，应当恢复法庭调查；如果涉及辩护内容，并可能影响裁判形成的，应当恢复法庭辩论。这一功能是人民法院防范司法冤错、实现案件实体公正的前提。三是态度确认。被告人在审前程序和最后陈述之前的审判程序中已经认罪认罚，也有可能在最后陈述中声称自己无罪，否定之前的认罪认罚。此时最后陈述便具有态度确认的功能，法院据此可以确认被告人是否认罪认罚，进而准确适用认罪认罚从宽制度。或者相反，被告人之前否认有罪，作无罪辩护，但在最后陈述中又表示悔过，请求法庭从轻处罚，对此也应认定其认罪认罚。四是强调要旨。最后陈述中必要的重复仍不显得多余。利用最后陈述机会，被告人概括辩护要点，以此取得合议庭对辩护观点的注意和重视。虽然如此陈述具有重复之嫌，但是被告人意在强调辩护观点，以求获得有利判决，也是最后陈述的功能所在。五是影响裁判。无论被告人在最后陈述中提出新的补充意见还是当庭表示认同，抑或讲述自己的成长经历和实施犯罪的动机，均可能对裁判产生影响。“受审人的最后陈述作为维护其权利的重要保障之一，具有重大意义，对于法庭正确评定受审人个人进而评定受审人的所作所为和对其进行合法的、根据充分的和公正的量刑意义重大。”如果最后陈述不能对裁判结论产生影响，该陈述将失去意义。域外的经验证明，被告人的命运可能取决于最后陈述的质量，如果想向法官传达自己的感受，应该是有一定长度的陈述。上述五项功能不是辩护能完全涵盖的，所以应当重视最后陈述的独立价值和独特功能。一个人在对自己的利益有重要影响的判决制作以前，如果不能向法庭陈述意见，对法官进行说服活动，就会产生强烈的不公正感。这种感觉源于他的权益受到了裁判者的忽视，他的道德主体地位遭到了法官的否定，他的人格尊严遭到了贬损。
    二、被告人最后陈述权行使现状的考察
    笔者随机调取了2017至2023年中国庭审公开网上公布的96件庭审录像（一审案件85件，二审案件9件，再审案件2件），其中东部地区、中部地区、西部地区各选取了32件，对公诉刑事案件被告人最后陈述的样态进行分析。
    （一）被告人最后陈述的内容及陈述时间
    实践中，被告人对最后陈述的积极性不高，具体表现在两方面。其一，放弃最后陈述权利的占总样本的31.3%，表示“没有什么话要说”。其二，最后陈述表现为“求情感言”的比重高达58.3%，有56名被告人最后陈述的内容表现为悔罪、对被害人忏悔道歉、家庭情况特殊、日常表现较好及对社会有一定贡献从而求情减轻处罚等庭后感言式的非事实性陈述。这说明我国大部分被告人对最后陈述的功能性质并没有准确的认识，最后陈述演变成向审判者忏悔、祈求怜悯，但这并不会直接影响到法官的判决。样本案例中仅有10名被告人陈述的内容涉及程序异议、罪名性质，占比10.4%。例如在田某骗取出口退税罪案中，被告人详细阐述了认罪口供的形成过程，并指控公安机关获取口供的程序违法。其余绝大多数被告人的表述内容很少产生法律效果，表现为一味地坚持指控罪名不成立，但无法提出新的事实、证据，对定罪量刑几乎没有影响。但在被告人行使了最后陈述权的66件样本案例中，被告人作最后陈述时间最长时间为10分钟，平均陈述时间为2.3分钟，很大程度上流于形式。样本中有33名被告人发表最后陈述的时间不超过1分钟，占样本总量的34.4%，有相当一部分被告人不重视最后陈述权的行使，他们通常以“认识到错误”“希望从轻处理”等一两句话就结束最后陈述，被告人难以通过最后陈述环节为自己争取更大利益。此外，有25名被告人最后陈述的时间在2至5分钟之间，占样本总量的26.0%，多表现为哭诉、道歉、求情、忏悔。另虽有8名被告人最后陈述的时间超过了5分钟，有较大篇幅的陈述，但依旧停留于求情陈述。这说明我国大部分被告人不了解最后陈述的意义，难以组织有逻辑性的发言内容。被告人最后陈述时间短也与法官限制陈述内容有关。涉及事实、证据和法律意见的内容，法官一般不允许被告人陈述。因此，陈述时间必然大幅缩短。
    （二）不同类型案件中的被告人最后陈述
    在96件样本中，有9名被告人作无罪辩护，其中有1人放弃了最后陈述的权利。在魏某合同诈骗罪案中，被告人在公诉人宣读完起诉书后对事实、数额、性质均提出异议，表示不认罪，但在最后环节却放弃陈述，没有抓住机会说明不认罪的理由，这是由于被告人混淆了法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等环节的功能，将本应在最后陈述阶段发表的内容在辩论阶段已经发表完毕，造成最后陈述阶段无话可说。另外8名被告人在最后陈述环节坚持认为自己无罪，并希望法庭能够公正审判，但大部分被告人难以提出对案件结局具有实质意义的事实、证据或者影响法庭评价的观点。
    除9件作无罪辩护的样本案例外，剩余87件样本中的被告人均在庭前或当庭表示认罪认罚。在普通程序中，放弃最后陈述的被告人有10人，占比17.5%；发表悔罪感言的被告人高达79%，有45名被告人进行悔罪求情，但“一句话陈述”较多，表现为表达自己的悔改意愿；还有2名认罪认罚的被告人对指控数额提出异议，并展开了事实性陈述。在简易程序中，有11名被告人放弃最后陈述，占比高达68.8%;5名被告人发表悔罪式的“一句话陈述”，没有一个被告人发表事实性陈述。在速裁程序中，有8名被告人放弃最后陈述，占比高达57.1%;6名被告人发表悔罪求情感言，没有人发表事实性陈述。
    由此可见，与普通程序相比，被告人在简易程序和速裁程序中放弃最后陈述的比例更高，均超过了50%。一方面是因为适用速裁程序和简易程序审理的案件事实清楚、证据确实充分，被告人对于定罪量刑不存在争议，且刑罚上的从宽幅度已经在《认罪认罚具结书》上载明，是否发表最后陈述对于法官量刑几无影响。尤其是适用速裁程序审理的案件，被告人最后陈述结束后，法官就直接进行宣判，并未留有过多的思考时间，即使被告人进行了充分的事实性最后陈述，也很难动摇法官早已形成的“心证”，因而最后陈述不会受到被告人及其辩护律师的重视。另一方面，速裁程序和简易程序的核心价值在于追求效率，即使立法保留了被告人最后陈述的权利，但由于庭审的进程过快、诉讼程序的大量省略，使得法官并不重视被告人最后陈述环节。为避免庭审效率降低，法官可能不会对放弃最后陈述的被告人进行指导与释明，最后陈述环节的形式化色彩异常浓重，被告人和法官对于被告人最后陈述权的行使均没有较高积极性。
    与普通程序相比，“一句话陈述”更多出现在简易程序和速裁程序中，陈述的内容主要是认罪悔罪。样本中，刑事简易庭审、刑事速裁庭审平均对每个被告人所用庭审时间为13.1分钟，最长时间为27分钟，最短时间为5分钟，法庭需要在相当短暂的时间内宣布法庭纪律等程序性事项、介绍被告人所享有的诉讼权利、听取公诉人、辩护人的意见、审查认罪认罚具结书的自愿性和真实性等。由此可以推断出，即使被告人没有放弃最后陈述权利，在如此短暂的庭审时间内也难以保证其陈述的充分性和实质性。
    此外，样本案例中还有3件为单位犯罪案件，但由于在单位犯罪中，法定代表人、实际控制人常常被指控为单位犯罪直接责任人员，也被追究刑事责任，因此出庭的诉讼代表人多为单位的职员。公司职员对于犯罪事实的了解程度不够，很难在最后陈述阶段发表实质性的内容，故而大部分诉讼代表人会选择放弃最后陈述。
    （三）法庭对待被告人最后陈述的态度
    在样本案例中，有16件案件中的审判长对被告人最后陈述进行了释明，占样本总量的17.2%，比例较低。法律并未规定被告人最后陈述在个案中如何进行，法官对此有着不同的认识。有的法官认为被告人最后陈述应表明对指控事实、案件如何处理的想法；有的法官则认为不应涉及案件事实和法律适用；还有的法官认为最后陈述应包括其接受审判的感想。部分法官认为被告人最后陈述不应涉及案件事实部分，通常将其看作庭审的程序性事项，没有充分领会我国确立被告人最后陈述权的立法初衷。如果法官对最后陈述内容存在认知偏差，被告人最后陈述权利的行使就会更加消极和混乱。样本中有6个案件的审判长打断了被告人的最后陈述，其中一件是因为被告人陈述时间长，审判长要求作简明的陈述，另一件是被告人宣读书面陈述意见的时间较长，审判长要求其庭后提交书面陈述意见。其余4件是由于审判长认为被告人最后陈述应阐述对案件处理的请求，不应涉及案件事实部分，认为最后陈述并非法庭辩论和质证环节，案件事实部分在质证和辩论环节均已听取过被告人意见，无需再次阐述。打断被告人最后陈述的行为也体现了法庭对被告人的诉讼主体地位的重视程度不够。
    在所有的96件样本中，没有一件因被告人的最后陈述而恢复法庭调查或者法庭辩论，说明被告人最后陈述权在实践中并未对法庭程序产生影响。恢复法庭调查和法庭辩论多是因补充侦查出现了新证据而发生。最后陈述如果不涉及新的事实和证据问题，并不会引起恢复法庭调查和辩论的诉讼效果，而检索结果表明被告人最后陈述多是认罪悔罪的忏悔或者请求法庭从宽处理的意志表达。
    在检索到的被告人以剥夺或者限制最后陈述权为由上诉的9个案例中，有5例二审判决认为一审程序充分保障了被告人诉讼权利，程序合法；另有1例虽认为一审庭审时剥夺了被告人最后陈述权，但并不足以影响案件的公正审判，因而不属于应当裁定撤销原判，发回重审的法定事由。二审法院奉行的裁判理念并非“违法即无效”，而是是否“足以影响案件公正审判”。可见，二审法院对一审法院剥夺和限制被告人最后陈述权问题重视不足。
    通过对样本案件的考察发现，被告人行使最后陈述权的现状不容乐观。随意弃权、求情式或者忏悔式的“一句话陈述”占据绝大多数，最后陈述对裁判结论的作出难以产生实质性影响，法官随意打断陈述或者限定陈述时间的情况比较普遍。质言之，司法实践中被告人最后陈述权流于形式的问题比较突出。
    三、实践中被告人最后陈述权形式化的弊害及其原因分析
    （一）被告人最后陈述权形式化的弊害
    1.不利于法院作出客观公正的裁判
    如果允许被告人自由充分地陈述，他（她）可能提出新的事实、证据和法律意见，这些会导致恢复法庭调查和法庭辩论程序，有利于查明事实真相，从而对被告人作出正确的裁判。如果被告人陈述草草了之，则不可能对证据进行陈述或发表新的辩护意见，或者其最后陈述内容根本不受重视，难以引起裁判者注意，最后陈述的功能必然大打折扣。最后陈述权是一项不同于辩护权的独立权利，也具有不同于辩护权的功能。无论从保障被告人完整诉讼权利角度还是获得公正审判权的角度，均应重视被告人最后陈述权所具有的保障实体公正的功能。尤其是在当前二审刑事案件普遍不开庭审理的情况下，被告人的最后陈述权被克减，使得二审裁判的公正性受到质疑。由于法官智慧和能力的有限性，欲求得一个绝对公正判决往往无法实现。只要判决正当合理，能够为被告人和社会公众接受，即相对公正合理即可。而为被告人所接受的判决，通常是其诉讼权利得到保障，尤其是最后陈述权得到充分行使的判决。保证被告人最后陈述权的充分行使，既可以限制法官之恣意，也可以从“讨论的理由充分性”角度保证程序的公正性和合理性。
    2.裁判结论的可接受性降低
    程序具有吸纳不满的功能。“感受公平待遇会让人有义务服从的感受，还会使他们认为这些裁决与他们的道德观是一致的。”戈尔丁在“自然正义”中提出法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述，这是正当程序的基本要求，在他看来，公平能够促进争议的真正解决，而不是简单了结；同时，还可以确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任。既然要听取当事人陈述，当然需要听取被告人陈述。被告人能否充分进行最后陈述，是衡量其程序参与度的重要标志。如果动辄打断被告人陈述，那么其程序参与度将大大降低。被告人也难以从审判中感受到公正。当被告人的程序参与权受限时，无论最终判决结果如何，其对裁判结论的认可度会降低，由此引发的上诉、申诉也在所难免。被告人最后陈述权乃是被告人所应享有的基本诉讼权利，无论美国学者萨默斯（Robert S. Summers）还是贝勒斯（Michael D. Bayles）均将“参与”作为程序正义的基本要素。只有被告人最后陈述权得到充分行使，才能保证审判程序得到社会公众最大限度的价值认同，使得裁判结果连同审判过程获得公信力。
    3.加剧被告人诉讼客体地位
    被告人在刑事程序中是否享有主体地位，与其是否能够表达自己的意见，能否进行自由和充分地陈述密切相关。如果认为被告人只是被讯问的对象，不能通过陈述对裁判结论的形成施加积极影响，那么他（她）只能沦为诉讼客体，被动接受公权力的讯问，消极承受施加的各项义务和制裁。如果认为被告人不仅是侦讯的对象，而是与司法人员进行理性对话的程序主体，那么就应当保障其最后陈述权。只有被告人诉讼主体地位得以确立，才能实现真正的控辩对抗，防止刑事诉讼“一面倒”的态势出现。
    （二）被告人最后陈述权形式化的原因分析
    第一，被告人对最后陈述权的功能缺乏正确认知。囿于被告人法律知识的局限，大多数被告人认为最后陈述权行使与否或者行使状况对裁判结果并无实质性影响，因此出现怠于行使的局面。不少被告人错误以为最后陈述内容不涉及事实证据、法律适用和程序异议问题，所以大多是忏悔、道歉，或者向法庭提出从宽处理的请求。被告人权利意识淡薄，不知如何行使该权利或者认为行使的作用不大而怠于行使该权利。最后陈述权中的意见补充功能和程序启动功能均因被告人放弃权利行使或者陈述内容太过简单，而无法对裁判结论产生影响，也无法使诉讼程序“恢复”。
    第二，法官对被告人最后陈述权的性质存在错误认识。不少法官认为被告人最后陈述权属于辩护权的范畴。既然属于辩护权，那么在法庭辩论阶段，被告人及其辩护人已经行使了辩护权，“该说的话在辩论阶段已经说过了”，因此，就没有必要在最后陈述阶段重复发言。关于最后陈述，法官最常用的话语是，“你对自己的行为有什么认识？对法庭有什么要求？可以在这个时候说出来，这就是最后陈述的内容。”一些法官人为限定陈述的范围，进一步导致实践中被告人最后陈述中较少涉及事实证据和程序问题。
    第三，庭审尚未实现实质化。被告人最后陈述权属于法庭审理的一环，在我国刑事庭审尚未实现“实质化”背景下，被告人最后陈述权也不可能“实质化”。法院裁判文书中尚未见有关最后陈述内容的表述和采纳与否的分析。陈述与否和陈述什么内容，对法院裁判并不能产生实质性效用。
    第四，最后陈述规则的缺失。最后陈述规则至少包括：陈述的内容、陈述的方式、法官的指导和引导、律师的帮助和违规的制止等。但是，这些规则无论是在我国《刑事诉讼法》中还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中均未规定。有关最后陈述的内容，刑诉法仅有一个比较简约的法条。如此一来，法官的自由裁量权较大，且不受制约，实践中就出现了不少法官随意打断被告人陈述的情形。
    第五，被告人陈述内容通常不具有证据效力。被告人陈述通常被认为是一个诉讼阶段或者程序事项，很少将其上升到证据角度进行认识。其实，被告人最后陈述，大多数时候要么表现为“被告人对自己品行和一贯表现良好的陈述”，要么表现为“认罪悔罪、赔礼道歉”。前者系品格证据，在英美法系国家被告人提出良好的品格证据往往具有可采性。我国被告人在最后陈述中提出自己一贯品行良好，虽然不会作为诉讼证据使用，但是也可以表明其人身危险性和社会危害性大小，类似英美法系国家的品格证据。若被告人当庭忏悔或者赔礼道歉、赔偿损失，也会作为量刑证据看待。在笔者看来，如果被告人在法庭调查和法庭辩论阶段的陈述内容与最后陈述不一致，应该以最后陈述内容为准，将其作为认定案件事实和认罪悔罪的根据。
    四、域外被告人最后陈述的模式及其对我国的启示
    域外被告人最后陈述有被告人独立陈述模式、辩护人和被告人共同陈述模式和检察官、辩护人、被告人平等陈述模式三种形态。三种不同模式的选择乃各国刑事诉讼结构、控辩平等理论是否贯彻和对被告人诉讼权利重视程度等因素所决定。
    （一）被告人独立陈述模式
    采被告人独立陈述模式的国家和地区有俄罗斯、葡萄牙和我国台湾地区及澳门地区。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации）第293条第1款规定：“在控辩双方的辩论结束后，审判长应让受审人作最后陈述。在受审人进行最后陈述时，不允许向他提出任何问题。”俄罗斯受审人最后陈述是与法庭调查、法庭辩论并列的独立程序，这与我国的程序设置具有相似性。我国台湾地区“刑事诉讼法”第290条规定：“审判长于宣示辩论终结前，最后应询问被告有无陈述。”由此可见，在我国台湾地区，被告人最后陈述隶属于法庭辩论环节，而非一个独立的程序。我国澳门地区《刑事诉讼法》也是采用被告人独立陈述模式。在各方口头陈述完结后，由被告人作最后声明。主持审判的法官询问被告人是否还有为自己辩护的其他事情陈述，并听取被告人为其辩护利益而声明的一切内容。这一阶段是被告人最后为自己辩护的机会，法律没有对声明内容、时间作出限制，是为了充分保障被告人的辩护权。虽然上述国家和地区均将最后陈述权赋予被告人独立行使，但是除俄罗斯外，均将其作为辩护权予以保障。这与我国最后陈述权独立于法庭辩论的程序分设迥然不同。
    （二）辩护人和被告人陈述共同行使模式
    《日本刑事诉讼法》第293条在“辩论”条款中规定，“在证据调查完毕后，检察官应当对事实及法律的适用陈述意见；被告人及辩护人可以陈述意见。”日本最高法院《刑事诉讼规则》第211条规定：“法院应当向被告人或者辩护人提供最后陈述的机会。”通常，辩护人最终辩护意见发表之后，审判长传唤被告人到发言席，询问：“庭审到此结束，最后你有想说的吗？”通常被告人会简短地对被害人表示道歉或者表示悔恨，希望受到宽大处理。此后，审判长宣布庭审结束，陪审员进入评议。日本比较有特色的是被告人在最后陈述时是站在面向审判台的发言席位置上。这一细节反映了日本对被告人最后陈述权的保障和重视，一方面被告人行使权利并非接受审判的义务，另一方面可以保障裁判者能够准确听到被告人陈述内容，同时也体现了日本刑事诉讼“精密司法”的特性。行使权利与履行义务的位置发生了变化，两个不同位置（庭审阶段的陈述位置和最后陈述位置）对被告人陈述的要求也有较大不同。《韩国刑事诉讼法》（图片）第303条规定：“裁判长听取检察官意见后，应当给予被告人和辩护人陈述最终意见的机会。”对于重罪案件，《法国刑事诉讼法典》（Code de procédure pénale）第346条第3款规定：“允许民事当事人及检察官进行反驳，但被告人及其律师始终有权作最后陈述。”对于轻罪上诉案件，《法国刑事诉讼法典》第513条第4款规定：“被告人及其律师始终可作最后陈述。”需要注意的是，法国的被告人最后陈述附设在法庭辩论程序中。
    （三）检察官和辩护人、被告人各自陈述模式
    《德国刑事诉讼法典》（Strafprozessordnung）第258条规定了法庭调查结束之后的总结发言，无论是作为控诉方的检察官、附加诉讼人、自诉人，还是作为辩护方的被告人及其辩护人，都有权进行总结发言，阐述其意见和申请。总结发言的顺序也不是强制的，主审法官可以适度调整发言顺序。在总结发言阶段，检察官有辩驳权，被告人有最后陈述权。《意大利刑事诉讼法典》（Codice di Procedura Penale）在第二章“法庭审理”下对“最后陈述”专门规定一节，与之前的“法庭调查”和“新的指控通知”并列。可见，最后陈述是法庭审理一项独立的程序。此外，英美法系国家和承继英美法诉讼构造的国家采取“平等陈述”模式，体现了法庭上的控辩平等，乃当事人诉讼结构的体现。如《美国联邦刑事诉讼规则》（Federal Rules of Criminal Procedure）第30条“陪审团指示”条款中规定，“应当为当事人提供在陪审团结束听证时提出异议的机会”。第32条“课刑与判决”条款中“发言机会”规定，“在课刑前，法庭应当：给予被告人的辩护律师代表被告人发言的机会；告知被告人本人以允许其发言或提交任何减轻量刑的信息；以及给予政府检察官与被告人律师同等的发言机会。”《加拿大刑法典》（The Criminal Code of Canada）第651条规定：“辩方证人未被询问的，被告人或者其律师有权最后向陪审团陈述，否则控方律师有权最后向陪审团作陈述。”该法第723条第（3）款规定：“在量刑前，法庭应当向检察官和犯罪人提供就与刑罚有关的事实发表意见的机会。”《瑞士刑事程序法典》（Schweizerische Strafprozessordnung）第346条第1款规定：“一旦结束证据调查程序，当事人应当提交并说明其请求，当事人应当按照以下顺序提交意见：a.公诉人；……d.被告人或其辩护律师。”
    （四）对我国的启示
    被告人最后陈述机会的立法规定各不相同，但是保障被告人该项权利的实现则是各国共同的选择。通过对域外被告人最后陈述权模式的比较研究总结以下五个方面的特点，对我国未来刑事诉讼法修改具有启发意义。
    第一，从上述三种被告人最后陈述模式的域外比较可以看出：一国的刑事诉讼构造直接影响法庭审理中被告人陈述的方式。在实行当事人主义诉讼构造的美国、意大利等国家，由于检察官被看作当事人一方，为贯彻控辩平等原则，当然也会赋予检察官最后陈述权。大陆法系国家则更加注重律师的法律帮助权，因此法国规定“被告人和其律师均可作最后陈述”。而在德国、日本、韩国和我国台湾地区，鉴于检察官与辩护方之间存在实质性的不平等，为了矫正这种不平等格局，仅赋予被告人或者以被告人和辩护人为代表的辩护方享有最后陈述权。我国的被告人独立陈述模式是职权主义诉讼构造的产物，在向当事人主义迈进过程中，当事人陈述模式也应随之发生变化，适度的当事人化和陈述的实质化将是未来的发展方向。
    第二，我国1979年刑事诉讼法即规定了被告人的最后陈述权，虽刑诉法几经修改，但最后陈述权的体例和规定均未发生变化。我国的被告人最后陈述权模式，与苏联刑事诉讼法的规定一脉相承。原因无他，我国1979年刑诉法是以苏联刑事诉讼法为样本制定而成。“1979年《刑事诉讼法》仿造的对象是1960年《苏俄刑事诉讼法》（以及1923年修订前的版本），不论是立法任务、结构框架，还是制度设计、语言风格，前者都与后者非常相似。”1979年刑事诉讼法有法典之名，却无法典编纂之实，是一部“急就章”。盲目照搬照抄未必符合我国实际，尤其是在我国刑事诉讼结构已经发生重大变化的时代背景下。
    第三，综观域外，无论被告人最后陈述采取何种模式，各国和有关地区均是在被告人最后陈述之后，紧接着进行法庭评议或者判决。由此可知，最后陈述与裁判之间具有某种密切关联。也即，最后陈述可能会影响判决结论的形成，是判决形成之前不可或缺的一项程序。因此，我们应重视被告人最后陈述在形成正确裁判结论中的价值功能。这也证明被告人最后陈述不是可有可无的，它直接关乎实体公正。通过被告人最后陈述，可以促使法官综合考量各种因素，从而作出妥适的判决。有的案件在被告人陈述后不是进入合议庭评议程序，而是退回公安机关补充侦查，这是严重的程序违法行为。
    第四，既然我国刑事庭审结构是迈向当事人主义的诉讼构造，那么庭审中就应贯彻控辩平等原则。可以考虑借鉴当事人主义国家的被告人最后陈述模式，赋予检察官最后陈述权。在奉行控辩对抗制的国家和地区，检察官被视为诉讼一方当事人，检察官也有最后陈述权，这是贯彻控辩平等原则的体现。同时，考虑到被告人因法律知识不足和表达能力受限而陈述流于形式的问题，应当在最后陈述中加强辩护人的法律帮助义务，即辩护人在检察官陈述后也可进行最后陈述。被告人在辩护人陈述后仍可作补充陈述，在陈述中可以对检察官的意见进行反驳。
    第五，综观各国和各地区被告人最后陈述程序，大多附随于法庭辩论环节，构成法庭辩论的内容，例如美国、德国、法国、日本、韩国、瑞士和我国台湾地区等。也有少部分国家采用我国的立法模式，在法庭辩论之外增设独立的“被告人最后陈述”程序，例如俄罗斯、意大利等国家。显然，前者陈述内容主要是补充新的辩护意见，后者则不限于此，包括法庭调查中尚未提及的事实和意见。从我国审判实践看，被告人最后陈述内容，大多属于辩护范畴，实无将“被告人最后陈述”作为一个独立程序的必要，而应与域外接轨，将其归入法庭辩论程序。刑诉法修改作如此改造，有助于加强最后陈述权的保障。
    五、被告人最后陈述制度的完善
    无论是我国刑诉法还是最高人民法院关于刑诉法适用的司法解释对被告人最后陈述权的规定均相当简单，仅有3个条文。制度不健全问题比较突出，导致实践中被告人行使最后陈述权流于形式。因此，关于被告人最后陈述的制度完善乃当务之急。
    （一）充分保障被告人行使最后陈述权
    一方面，法官应充分保障被告人最后陈述权的行使。针对实践中不少法官对被告人陈述权利不够重视，让被告人简单说两句或者以提交书面陈述代替口头陈述的做法，应当明确最后陈述的表达只能是以言词方式进行的口头陈述，而非提交书面材料。如果被告人事先准备了书面陈述材料，应允许被告人宣读书面陈述。因为不少被告人文化程度较低、语言表达能力欠缺，需要事前进行准备。否则，被告人当庭临时准备可能抓不住重点、逻辑混乱、表述不清。此外，法官还应履行引导释明义务，告知被告人最后陈述的意义和陈述的事项。当被告人陈述时，除个别例外情形，法官不得打断被告人的陈述。这也是贯彻直接言词原则的要求。“对于被告人的最后陈述，一般不应作具体的时间限制，如果被告人最后陈述没有违反法庭秩序或者有关规定，法庭不应制止。”
    另一方面，律师应当帮助被告人正确行使最后陈述权。最后陈述权属于被告人专属的一项权利，律师不可代为行使。但是，律师可以在事前进行必要的帮助，通过告知被告人最后陈述的功能和价值以及最后陈述的内容，并告知被告人不应放弃，以此促使被告人正确行使最后陈述权。目前我国的法庭构造是被告人站在法庭中央孤零零接受审判，而辩护律师则坐在法庭左侧的辩护席上，无法在庭审中与被告人进行秘密交流和辅导帮助。笔者2015年曾出访法国，考察了法国的法庭设置，发现重罪案件的被告人被安排在法庭左侧的一间玻璃屋当中，辩护人在玻璃屋之前紧靠而坐，并且玻璃屋中间开了两个小口，目的在于庭审中被告人可以与律师进行沟通并传递文件。这样的法庭设置可以有效保障庭审中被告人获得律师帮助权利的实现。因此，从长远看，我国的法庭设置也可以效仿法国的做法，切实保障庭审中被告人与律师进行沟通交流的权利。双方可以协调陈述立场，统一陈述思路，律师可以告知被告人陈述重点，当陈述内容“跑题”时律师还可以进行提示，当法官无理制止和打断时，律师还可以提出异议，等等。
    有人主张由被告人的辩护律师代为行使最后陈述权。笔者认为不妥，理由如下：一是被告人是自己案件事实的最好辩护人。被告人的家庭环境、成长经历、性格缺陷等内容，只有被告人自己更清楚，由辩护律师代替其陈述未必能产生较好的效果。二是一些被告人独知的事实，让辩护律师代为陈述未免强人所难。三是认罪悔罪的主体是被告人，律师不可代为表示。法官通过被告人认罪悔罪态度可以判定其主观恶性和社会危险性大小，从而适用正确的刑罚。四是在域外一些国家，即使辩护人作了陈述，被告人仍可作最后陈述。由于我国的最后陈述系一个独立的诉讼阶段而非法庭辩论的一项内容，自无辩护人代理为之一说。
    （二）建立明确具体且具有可操作性的最后陈述规则
    正是由于我国最后陈述规则的阙如才导致实践中法官自由裁量权过大和随心所欲，被告人难以充分行使最后陈述权。为此，需要从明确陈述方式、陈述内容、例外情形、提示义务和时间保障等方面进行完善。其一，陈述方式。应当明确陈述必须是口头的而非书面的，那种限制被告人口头陈述时间，要求以提交书面陈述材料代替之的做法是歪曲了法律本意的不正确做法。最后陈述应以言词为表达方式。反之，未以言词形式表达者，原则上视同并未发生或并不存在。其二，陈述内容。从域外看，陈述不仅仅是对庭审的感受和对法官量刑的请求，更多是对事实、证据和法律适用发表意见。然而，实践中我国的被告人最后陈述常常变成了“对自己的行为有什么认识和对法院判决有什么要求”这两项内容。《德国刑事诉讼法典》第258条第3款规定：“即使辩护人已为被告发言，仍可询问被告，是否自己要对该辩护进行补充陈述。”可见，德国的被告人最后陈述权是附随于法庭辩论程序的。“总结陈述权的目的是让诉讼参与者对于诉讼结果，就事实法律观点提出其意见及申请。”其三，例外情形。所谓“例外情形”就是指法官应予制止或者打断的情形。域外大多限定为以下情形：一是不具有相关性，陈述内容与定罪量刑无关，存在“跑题”“离题”的情形。例如，《俄罗斯刑事诉讼法典》第293条第2款规定：“法庭不得对被告人最后陈述进行时间限制，但是，如果受审人叙述的情况与所审理的刑事案件无关，审判长有权加以制止。”二是明显重复。如果反复重复之前陈述的内容，没有发表新的意见，会被认为具有重复性。在刑事诉讼法中规定有“最后陈述”的国家和地区均禁止重复性陈述。三是有人身攻击性。如果被告人在最后陈述中对法庭组成人员、检察官等人士进行侮辱、谩骂，法官应予制止。四是涉及秘密和隐私的事项。在公开的法庭上，被告人不得作出涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的陈述。其四，提示义务。如果被告人欲放弃最后陈述权，法官应当及时提示最后陈述权的内容、法律意义和对实体的影响，只有被告人在明智和理性的前提下才可以放弃行使。如果法官没有履行提示义务，被告人的放弃无效。其五，保障制度。一是对被告人最后陈述时间不应进行限制，只有时间和机会得到保障，被告人才可以充分行使最后陈述权。比如，在俄罗斯的庭审过程中，“受审人进行最后陈述时不得向他提问，也不得打断他，受审人进行最后陈述没有时间限制。”二是保障集中连续的陈述。当被告人最后陈述时，除非符合例外情形，被告人陈述不被打断，也不能向其提出问题。即使在最后陈述结束后，仍不应有法官进行提问或者检察官进行反驳，以真正实现陈述的“最后性”。三是异议制度的建立。对于法官限制或者剥夺被告人最后陈述权的，被告人及其辩护人可以向法庭提出异议。四是建立程序性制裁机制。对于打断或者限制被告人陈述时间和内容的，被告人可以诉讼权利受到侵害、被告人未获得公正审判权为由，请求二审法院撤销原判、发回重审。对于最后陈述权受侵害的，应当与辩护权受侵害一样视为同等性质的程序违法行为。
    （三）规定未实现保障时的不利诉讼后果
    经随机查阅2017年至2023年间共530份刑事一审判决书，无一份对被告人最后陈述内容予以引用和评析。被告人最后陈述若欲取得实质意义，仅有被告人陈述是不够的，还必须有法官的认真听取和在裁判文书中进行回应和评析。既然被告人陈述具有证据性质，裁判者更应在判决书中对其合理性和是否采纳进行有针对性的分析论证。如果被告人在庭审中作了最后陈述，而判决书中却未对该陈述予以引用和分析，则应视为被告人未曾进行过陈述。被告人可以“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”为由提出上诉，二审法院可以程序违法为由撤销原判、发回重审。如果有了这一规定，就可以有效解决当前被告人最后陈述流于形式、不受重视的问题。同时，也可规定保障不力时的不利后果，如俄罗斯联邦最高法院于2016年2月18日作出的N9-Ay 16-1C上诉一案的发回重审裁定，理由是法院在没有充分理由的情况下阻止了被告人的最后陈述；莫斯科市法院于2018年11月21日作出的N10-20196/2018上诉裁定是撤销原判、发回重审，理由是法官在被告人最后陈述后进行了提问；萨哈共和国最高法律审判委员会于2018年4月27日作出N44-39/2018撤销原判决裁定，理由是没有给被告人最后陈述的机会。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第389条之一第2款第7项的规定，剥夺被告人最后陈述权是任何情况下撤销判决的根据。在德国，如果法庭没有保障被告人的最后陈述权，则构成程序违法，被告人以此为理由提出法律审上诉通常都会成功。我国也可在刑事诉讼法中设置类似条款。
    （四）对自相矛盾陈述予以容忍
    审判实践中，有一定比例出现被告人作自相矛盾的陈述事例的情况。例如，被告人在法庭辩论中作无罪辩护，但到了最后陈述时却作请求量刑从轻的陈述。究其原因，主要有以下三个方面：一是被告人良心发现，不再作无谓的辩解。二是证据的压力。刑事诉讼是一个动态发展过程，随着控方对有罪证据尤其是定罪关键证据的出示，被告人觉得认罪还可以从宽，顽抗到底可能会从严。基于自身利益的计算，被告人在最后陈述时选择认罪，以求从宽处罚。三是基于无罪判决难以获得的现实考量。选择认罪还可以获得较轻的刑罚，甚至获得缓刑判决。既然法庭调查与法庭辩论内容可以自相矛盾，那么也允许最后陈述与法庭辩论内容相冲突。如此，既可以保障被告人充分陈述，也尊重了其意志自由，还鼓励被告人积极认罪悔罪。在被告人最后陈述内容与法庭辩论内容发生矛盾时，应以最后陈述内容为准。因为，最后陈述具有最终确认功能，它既可以确认之前的内容，也可以作出不一致的新的陈述。如果我们承认被告人对认罪认罚具有反悔权，在出现相反的矛盾情况时，也需以最后陈述意见为准。当然，法院应当查明陈述出现矛盾的原因。
    六、结语
    被告人作为法庭审判对象，被赋予最后陈述权是为了充分听取其意见和建议，是现代诉讼程序巩固其主体地位的体现，也是有效参与原则的程序正义之反映。之所以刑事诉讼法赋予被告人最后陈述权，是因为我国刑事诉讼中被告人无论在诉讼权利、诉讼手段和机会上都无法与强大的控方相匹敌。该权利的赋予，可以在一定程度上矫正控辩失衡的格局。长期以来，人民法院对被告人最后陈述权重视不足、保障不力，导致该权利的行使流于形式。然而，按照我国刑事诉讼法规定，被告人最后陈述完毕，法庭审理即进入评议环节，这就使最后陈述与裁判结论形成因果关系，能够通过最后陈述对裁判结论施加积极影响。此时，裁判者的印象更加深刻，“心证”更加清晰。因此，需要重视并充分保障被告人最后陈述权。既然最后陈述大多是辩护内容，在第四次刑事诉讼法修改时建议将“最后陈述”不作为一个独立的诉讼阶段，而是纳入法庭辩论阶段。
    作者：韩旭，四川大学法学院教授。
    来源：《环球法律评论》2024年第3期
    因篇幅较长，注释从略。