谢澍：刑事案件二审开庭难的理论反思

    【摘要】刑事二审开庭范围是2012年《刑事诉讼法》修改的重点内容，但囿于个案的消极影响、考核的指标主导等，时至今日，它仍然是“未完成的改革”。刑事二审开庭问题受到制度因素、实践因素和观念因素的制约，需要在优化和调整审批程序、考核指标的基础上，确立程序公正优先的价值目标，指导制度改革。2023年9月开展的为期一年的“促进提高刑事案件二审开庭率专项工作”已取得显著成效，为了巩固专项工作成果，避免考核指导下的数字泡沫和虚假繁荣，《刑事诉讼法》再修改进程中需要及时作出制度回应，形成规范化、科学化的制度设计：首先，应当充分体现正当程序与诉讼构造的指引，进而突破刑事二审开庭问题中制度因素、实践因素和观念因素的制约；其次，在刑事二审开庭范围的具体制度设计上，可以考虑由列举应当开庭的案件范围转变为列举可以不开庭的案件范围，进一步明确“以开庭为原则，以不开庭为例外”；最后，还需要构建起针对二审不开庭的上诉人权利救济途径和法律监督机制，为刑事二审开庭问题提供具有刚性的程序保障。
    【关键字】二审程序；二审开庭；开庭范围；以审判为中心；刑事诉讼法修改
    2023年7月，《财新周刊》发表了一篇题为《刑案二审难开庭》的报道，其中详细梳理了刑辩律师、专家学者对于司法实践中刑事二审不开庭、流于形式等问题的“吐槽”，很快在社交媒体“刷屏”，引发热议。随后不久，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》（以下简称《通知》），决定自2023年9月1日起，开展为期一年的“促进提高刑事案件二审开庭率专项工作”（以下简称“专项工作”）。《通知》指出，要切实增强对刑事案件二审开庭重要性的认识，要求各地要认真开展调查研究，深入剖析影响二审开庭率的各方面原因，采取有效举措，消减影响二审开庭的不利因素，确保二审开庭率稳步提升，并探索建立刑事二审“繁简分流”等机制，提高审判质效。数据显示，专项工作进展过半，已取得显著效果，2023年全国法院刑事案件二审开庭率为33.76%，较2022年同期提高16.48个百分点。刑事二审不受上诉或抗诉范围的限制，要对案件事实、证据、法律适用等问题进行全面审查。全面审理原则之目的，显然是保障刑事二审案件可以得到全面、公正的处理。而案件的公正处理，需要依靠法官对于案件的充分把握和了解，这就需要亲历庭审过程，充分聆听控辩双方就争议问题提出的意见及论证，亲历庭审的前提在于开庭审理，庭审给予控辩双方平等交锋的场域，有助于法官对双方诉讼主张形成理性认知。但目前司法实践中刑事二审开庭率长年处于低位，部分地区保持在20%以下，与同辖区民事二审开庭率形成鲜明对比。这其中有制度设计的原因，也有观念和实践因素。有鉴于此，在专项工作即将进入尾声之际，本文试图分析刑事二审开庭问题的由来、成因和改革方向，以期为《刑事诉讼法》再修改中可能涉及的相关内容提供智力支持。
    一、刑事二审开庭：未完成的改革 刑事二审开庭难，并非近年来涌现的新问题，有学者将刑事二审的问题总结为“非程序化运作”，即刑事诉讼法本有规定，但是司法实践中却无视规则，甚至自创规则，以致刑事二审程序“形同虚设”。也正是因为这一痼疾长期存在，刑事二审才会成为过往《刑事诉讼法》修改的重点领域。2012年《刑事诉讼法》对于刑事二审开庭范围进行了重大修改，第223条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”可以看出，修改后的规定以列举的方式明确了刑事二审开庭的范围，并意图限制法官对开庭与否的自由裁量权，从立法上确立了“以开庭为原则，以不开庭为例外”的原则。这在2012年《刑事诉讼法》修改过程中曾作为一个巨大亮点进行宣传，修法目的就是解决刑事二审开庭难的问题，希望有更多的案件能够在刑事二审阶段开庭审理。然而，三方面的痼疾却阻碍着刑事二审开庭问题，时至今日仍然是一项“未完成的改革”。
    （一）个案的消极影响
    实际上，刑事二审开庭这项备受关注的改革，似乎在2012年《刑事诉讼法》修改完成后不久就注定失败了。原因在于，某些社会影响重大的案件，虽然一审过程中控辩双方存在争议，且被告人上诉，但其后二审并没有开庭。例如，“张玉环案”中，当事人拒不认罪、控辩双方争议极大，但该案二审程序中却并没有开庭审理，最终导致冤错案件产生。正如“张玉环案”律师所言：“……第二次二审，是这个案子的最后一道防线，而且第一次是发回重审的，那就说明（认为）这个案子有问题。那么到第二次的时候，当事人仍然坚持无罪，律师也是坚持无罪辩护。人家上诉了以后，竟然不开庭，书面审理，关着门把这案子给审完了。”导致冤错案件形成的因素是错综复杂的，但一个普遍的共识是，没有开庭审理就没有足以发现错误、纠正错误的现实条件。这也是为什么刑事辩护律师普遍对于刑事二审案件感到“费心费力”，有的律师表示接到刑事上诉案件会遭受“内心焦虑”——“就怕二审不开庭，不开庭也就意味着这个案件不会有大的变动”，即使经过“努力地、不懈地抗争”让二审开庭了，但对于律师各方面的“消耗”也是极大的。而2012年《刑事诉讼法》对刑事二审开庭范围作出的相关修改，就是为了试图让这样重大、疑难、复杂、有争议的案件二审一定要开庭审理。社会影响重大的案件二审都不开庭，那什么样的案件才是需要开庭的？改革时常在几个关键节点上，就能注定其命运，而个案的消极影响无疑会积累改革推进的阻碍因素，以致刑事二审开庭的改革至今仍然是“未完成”的。
    （二）考核的指标主导
    根据学者统计，2012年之前我国刑事二审开庭率为10%~20%，2012年《刑事诉讼法》修改后，2013年刑事二审开庭率曾超过40%，2014年至2016年刑事二审开庭率维持在30%~40%，2017年以后则降至20%以下。2012年《刑事诉讼法》修改关于刑事二审开庭所作出的积极尝试之所以没有取得预期的作用和效果，原因还在于最高人民法院自2017年之后不再将刑事二审开庭率作为考核的指标。这是一个中国司法语境的现实问题，即考核指标很多时候比立法本身更为重要，一旦在考核上制定具体要求和指标，一些司法实践中的痼疾，甚至可以在不进行法律修改的情况下即发生根本性变化，较为典型的是审前羁押率在考核指引下完成了蜕变。其实，早在1998年，上海市第一中级人民法院联合上海市人民检察院第一分院就曾实行全面开庭审理改革，刑事二审开庭率从10%飙升至100%，但在2003年后不再实行这一模式，刑事二审开庭率恢复至过往水平。可见，所谓改革、考核乃至领导意志可能直接决定制度走向。就此而言，在《通知》和专项工作的指导下，倘若只是提升刑事二审开庭率，其实借助提升考核要求即可完成。但在为期一年的专项工作结束之后，假如政策给予刑事二审开庭问题的关照下降，抑或是出现新的热点问题和改革导向，导致刑事二审开庭问题的考核要求出现松动，则可能“恢复原状”。就此而言，改革如果陷入了计量考核或者数据至上的陷阱，则永远是不彻底的，永远局限在形式和表面，这是一个长期以来困扰刑事司法实践的问题。
    （三）“以审判为中心”改革的偏离
    刑事二审开庭问题，其实是刑事诉讼是否以审判为中心、庭审是否实质化的问题。党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中除了强调“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，还明确要求“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”。我国刑事司法存在“以侦查为中心”“以案件笔录为中心”的传统，造成“开头错、跟着错、错到底”的实践困境，所以顶层设计提出刑事诉讼应当以审判为中心，同时审判以一审为中心、一审以庭审为中心、庭审应以举证质证为中心，否则二审也可能是“跟着错、错到底”。刑事二审之所以强调纠错，根源上是因为一审不扎实。2024年是提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的第十年，总体而言，目前这一改革仍未达到其改革目标。尤其是在2018年《刑事诉讼法》修改时，原本作为“审判中心”之配套措施的认罪认罚从宽制度顺利入法，而“审判中心”相关内容却在法律修改中只字未提，背后的原因恐怕是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”必然涉及刑事司法体制变革，而这面临着巨大阻力，涉及公、检、法三机关权力竞争以及相应体现在刑事诉讼法规定上的法律表达。因此，在未能确立“以审判为中心”的前提下，二审纠错、二审开庭问题的解决恐怕是形式上而不可能是实质上的，即便开庭率显著上升，但背后的刑事司法体制性问题却依然阻碍着改革实效。其实，即便是一些看似柔和的技术化改革路径，只要基本方向是“以审判为中心”的，均不可避免地会涉及刑事司法体制性问题，对此需要更具中国智慧的解决方案有针对性地进行应对。
    二、刑事二审开庭的制约因素
    刑事二审开庭的相关改革之所以“未完成”，其原因是错综复杂的。实际上，刑事诉讼法学本就是一门“知易行难”的学科，所谓“知易”意味着仅仅从法律条文上进行观察和分析并不复杂，但刑事司法实践却是“行难”的，各种因素汇聚至刑事司法实践之中，可能导致架空程序设计，刑事二审相关问题的改革与实践亦是如此。而刑事二审问题研究的重点也正应当放在“行难”之上，制度因素、实践因素和观念因素的汇聚，导致刑事二审开庭效果不及预期。对此，需要运用理论对经验事实进行梳理和提炼，进而充分呈现刑事二审开庭问题的“复杂性”。
    （一）影响刑事二审开庭率的制度因素
    由司法实践样态进行考察，2012年《刑事诉讼法》修改后，检察机关抗诉、一审判处死刑上诉案件的二审开庭率已经得到了较为有效的保障。刑事二审开庭率的问题，主要来自“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”以及“其他应当开庭审理的案件”。之所以会产生这种区别，主要因素在于，法院是否有自由裁量空间。检察机关抗诉、一审判处死刑的上诉案件中法院没有自由裁量空间，案件是否属于检察机关提起抗诉或一审判处死刑的上诉案件是客观评价，其标准极为明确，法院没有裁量余地。而“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”以及“其他应当开庭审理的案件”，法院则存在极大的裁量空间。尽管被追诉人等诉讼参与人提出异议这一点容易分辨，但对于这一异议是否可能对定罪量刑产生影响则很大程度上是一种价值评价而非事实评价。
    上诉人提出的异议究竟是否会对定罪量刑产生实际影响需要法官裁量，而这就会要求法官对案件和上诉理由进行一定的审查，但这本质上已经是对上诉案件的初步审理。针对这一问题，2012年《刑事诉讼法》修改后，较为权威的法官培训教材中明确强调：“只要被告人、自诉人及其法定代理人提出了有可能影响定罪量刑的异议，不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑，均应当开庭审理。即便所提异议明显不成立的，根据立法精神，也应当开庭审理。”但与此同时，亦有实务部门认为：“如果影响定罪量刑的异议确实没有事实根据，且通过二审讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人意见，明显排除异议成立的，可以不开庭审理。”从近10年的司法实践情况来看，法官大多采用了后一种观点，常以“事实清楚”为由采取不开庭审理的方式。其实，法官培训教材中指出的观点，是一种“形式审查”的逻辑，即对于相关规定不得作出限缩解释。而实践中存在的观点，则是一种“实质审查”的逻辑，法官也的确通常坚持“实质审查”标准，认为在决定是否开庭前需要先对被告人的上诉理由进行实质审查。吊诡的是，这种“实质审查”却是一种非公开的单向度审查，很自然地，以案卷为媒介可能将审前程序、第一审程序所形成的预断甚至偏见带入这种所谓“实质审查”，形成一种看似“实质”实则“形式”的尴尬局面，导致二审裁判者感到“无力”与“无奈”。而辩护律师通常坚持“形式审查”标准，认为只要被告人对一审认定的事实、证据提出了异议，就有可能对定罪量刑产生影响，二审即应当依法开庭审理，而这种“形式审查”恰恰期待的是开庭审理的“实质判断”。加之法官审查的标准可能受到先例的影响，我国虽然并不是判例法国家，对于法官也没有判例法国家那样广泛的授权，但基于个案的具体司法解释依然在特定情况下能够发挥具有普遍拘束力的作用：第一，借助指导性案例、典型案例发挥作用；第二，在重大、疑难、复杂以及有社会影响、争议较大的案件中，可能对后续案件产生参照作用。易言之，当日后法官在审查刑事二审案件是否开庭时，意识到先前具有重大社会影响且存在争议的案件二审都没有开庭，那么自己手中的案件自然也没有必要开庭。由此，自然也形成了审、辩之间在刑事二审开庭标准问题上的冲突，某种意义上，引言所提到的那篇受到广泛关注的报道，即是在这一语境下产生的。
    （二）影响刑事二审开庭率的实践因素
    刑事二审开庭率低，除了在制度层面自由裁量权的标准存在争议，对被追诉人和辩护人意见重视程度不足之外，还存在诸多现实层面的障碍。其中主要的因素即在于刑事二审开庭的审批程序烦琐。司法实践中，二审法官若想要开庭审理，一般需要报庭长、院长审批，部分重大、疑难、复杂案件甚至还要征求同级检察院、政法委意见。即便二审开庭，倘若只是维持则“问题不大”，倘若试图发改，则法官又会遇到新的问题：又要再次报请庭长、院长审批，部分重大、疑难、复杂案件需要征求政法委意见。并且，2023年最高人民法院新推出了“阅核制”，这意味着，司法实践中院长、庭长不“点头”，案件可能就很难推进。面对如此烦琐的“法外程序”，即便法官认为二审需要开庭，或许也会再重新考量一番是否“值得”开庭，毕竟虽然刑事审判“案多人少”的问题不及民事审判那般严重，但倘若开庭、发改都需要经过院长、庭长甚至政法委的审批或协调，则必然导致法官二审开庭审理的积极性降低——当前科层式的司法管理体制之下“多一事不如少一事”。更重要的是，从刑事二审开庭的实际效果观察，开庭不代表纠错，形式化的开庭也不代表具备纠错的能力，而试图纠错就会牵扯其他的考核指标，例如“发改率”，甚至“结案率”，这显然就会增加问题的复杂性，并非简单提升考核要求即能解决。尤其是在年末，法官面对二审问题还需要考量“结案率”，可能出现的情况即是，同样的案件若是在年初则可能二审开庭审理，若是在年末则可能二审不开庭审理，毕竟烦琐的审批程序以及可能影响考核的风险，会让法官的自由裁量受到上述“法外因素”的干扰。可见，刑事二审开庭率低并非法官个人裁量的因素，其背后还存在众多制度性、管理性因素，因此简单聚焦于法官的自由裁量权标准来解决刑事二审的一系列问题显然是不够的，其背后的审批程序、考核指标也需要及时优化和调整。
    （三）影响刑事二审开庭率的观念因素
    我国刑事诉讼的制度设计中，某些规范的理论基础或价值目标存在本质偏差，刑事二审问题即是典型之一。这也是我国刑事二审开庭率低的第三个制约因素，即对于刑事二审制度的价值目标定位错误。我国刑事二审之价值目标主要在于纠正错误、防范冤假错案，但这也是我国刑事诉讼“重实体、轻程序”的一个缩影。因为“防范冤假错案”在中国语境中更多的是实体层面的价值追求，而非程序公正优先的制度表达。申言之，刑事开庭审理可以促使法官充分聆听控辩双方意见，对案件产生更为深刻的认识，强化二审程序对案件的纠错能力。但若是认为刑事二审开庭的价值目标就是防范冤假错案，反而让法官更容易得出二审没有必要开庭审查的结论。前已述及，对于刑事二审是否开庭，当前的制度设计需要法官裁量上诉人之异议是否可能影响定罪量刑，律师倾向于认为这种裁量遵循“形式审查”，只要异议有可能影响定罪量刑，即使最后没有成立也应当开庭；而法官可能认为，庭前“实质审查”，发现不会影响定罪量刑、不会影响公正审判、不会造成冤假错案，则没有必要开庭。因为既然二审开庭审理是为了防范冤假错案，那么若是经过法官对上诉内容“实质审查”后，认为案件没有错误，那么二审自然可以不开庭审理。实际上，这也是司法实践中大量刑事二审案件不开庭的重要因素，以实体结果为导向的理念导致法官对二审开庭审理的程序价值认识不足，刑事二审开庭率自然难以提高。
    然而，刑事二审开庭，本质上应当呈现出程序公正的价值目标。倘若是程序公正优先，那么，刑事二审的一系列问题其实非常简单明了。刑事二审开庭保障辩护权、质证权、公正审判权，这些都是程序公正的基本要义，至于这一案件是不是真的需要纠错、需要以程序公正为前提，进而再作出实体判断。但是，如果一开始就强调防范冤假错案，当然价值目标的出发点是积极的，制度设计上也体现出良苦用心，但可能造成的结果往往是相悖的：法官认认真真在庭前阅卷，认认真真审查异议，发现与案件公正处理、防范冤假错案的价值目标没有直接关联，那么二审就不开庭。倘若如此，无论制度设计上进行如何调整，可能都会是形式化的。
    因此，提高刑事二审开庭率，就必须扭转司法实践中对刑事二审开庭的错误认识，应当明确程序公正的价值目标，使其与防范冤假错案之目的并重。相反，如果只是想简单地从数字上提高刑事二审开庭率，而并不追求实质效益，那么仅需要将刑事二审开庭率重新纳入考核标准或评价标准，刑事二审开庭率低的问题就可以在短期内得以解决。但是这种办法并不能从实质上提高刑事二审程序的质效，因为法官如若未能充分认识到刑事二审开庭的程序价值和实体意义，那么二审开庭很有可能沦为“面子工程”，为了应付考核而敷衍了事，除了浪费司法资源和时间外并不会取得实际效果，无法实现对被追诉人权益的保障。可见，提高二审开庭率所追求的不应是简单地美化数据，而是要从根源上解决刑事二审开庭率低背后的观念性因素，切实发挥刑事二审开庭审理的积极意义。而实现上述目标，并不是通过运动式改革抑或是强化相关刑事政策可以达成的，需要经过较长一段时间来实现观念上的转变。而转变实务工作者的观念，不仅需要对实务人员进行教育和培训，还要在制度构建方面就体现出程序正义的立法原则，只有双管齐下才能取得切实效果。
    三、刑事二审开庭范围的规则重塑
    《刑事诉讼法》第四次修改已经被纳入立法规划，作为当前司法实践的热点问题，刑事二审开庭范围的相关规则，有必要在此次《刑事诉讼法》修改中加以重塑。前文论述了刑事二审开庭的三大制约因素，即制度因素、实践因素和观念因素，那么此次《刑事诉讼法》修改在对相关规则进行重塑的进程中，也应当对上述制约因素进行有效回应，避免规则一经修改即被制约因素架空的窘境再次出现。其中，针对制度因素，应当在程序设计上进一步明确“以开庭为原则，以不开庭为例外”，这就需要以当事人异议为主导，一定程度上限缩法官在二审开庭问题上的自由裁量权。针对实践因素，同样需要在制度上限缩上级审批或协调的空间，亦即扩大二审开庭的法定范围。针对观念因素，则需要通过制度的系统变革带动实践的良性运作，从而形成程序公正优先的价值取向。
    （一）以正当程序与诉讼构造为指引
    比较法上直接规定刑事二审应当开庭审理之具体范围的立法例并不常见。例如，在大陆法系中，德国同时存在两审终审、三审终审两种审级制度，但绝大部分上诉审均按照直接言词原则采取开庭审理的审理程序，只有在三审程序中法官经初审认为上诉理由明显成立或不成立的才可以不开庭审理。法国也与德国类似，无论何种上诉均采取开庭审理的模式。在英美法系中，英国规定法院对刑事上诉案件必须开庭审理。而在美国，由于二审法院不处理事实认定问题仅处理法律适用问题，所以采取了书面审理的模式，但同样构建了口头辩论的制度，使法官能准备把握案件。由此观之，不同法系之间虽对上诉审的定位和程序规定不尽相同，上诉审的意义和价值也有所区别，但共同之处在于都体现了对直接言词原则的重视和贯彻。《刑事诉讼法》修改应当凸显正当程序方法及原理的应用，我国在构建刑事二审审理程序的过程中，也应当坚持和重视直接言词原则，进一步明确刑事二审开庭范围。
    前已述及，虽然2012年《刑事诉讼法》修改从立法上确立了刑事二审“以开庭为原则，以不开庭为例外”的原则，但在实际执行过程中，由于对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的法律规定有不同理解，法官对“影响定罪量刑”存在较大的自由裁量权，导致在执行层面还是习惯性的“以不开庭为原则，以开庭为例外”。此外，《刑事诉讼法》还规定，对不开庭审理的二审案件应当询问被告人，听取辩护律师等诉讼参与人的意见，但这并不能起到与开庭审理一样的效果。申言之，不开庭审理的情况下，询问抑或是听取意见均是在线形结构之上的双方关系，而非控、辩、审之等腰三角结构，如此一来，控辩双方都只能论证己方观点，难以指出对方主张的缺陷和漏洞，也无法针对对方主张进行反驳，无法使法官充分了解案情及其争议焦点。实际上，随着近年来刑事司法改革的推进，诉讼构造有着新的发展，尤其审前程序和审判程序之间“双重横向构造”与“双向纵向互动”的形成，使得诉讼构造从平面走向立体，但刑事二审程序中仍然存在线形平面结构，已然无法适应实践需求。同时，二审不开庭还可能会导致被追诉人及其亲属对案件审理结果的接受度降低，不利于法律效果与社会效果的统一。
    （二）列举可以不开庭的案件范围
    为了在提高刑事二审开庭率的同时，切实保障公正与效率并重。笔者认为，应当在《刑事诉讼法》中将列举应当开庭的案件范围转变为列举可以不开庭的案件范围。就当前立法而言，对应当开庭审理的案件范围进行列举，不仅会赋予法官较大的自由裁量权，还会呈现出范围涵盖不全的局限，难以应对不断涌现的司法实践问题。从列举开庭之案件范围到列举可以不开庭之案件范围，这一转变具有双重意义：首先，列举可以不开庭审理的案件范围，更符合刑事二审程序“以开庭为原则、不开庭为例外”的基本理念。通过立法明确的部分特殊案件类型二审可以不开庭审理，其余的所有案件类型二审均应当采取开庭审理。同时，二审不开庭审理的案件类型也仅仅是“可以”不开庭审理，而非“应当”不开庭审理，更能体现不开庭审理是例外而非常态的制度逻辑。其次，通过列举二审可以不开庭审理的案件类型，一定程度上能够限制法官的自由裁量权，尤其是在程序问题上的实体裁量权。申言之，不在列举范围内的案件类型二审一律开庭审理，此案件类型中法官无法裁量。同时，对列举二审可以不开庭的案件类型，应当通过具体司法解释等方式进一步予以明确，进而具体地指导司法实践。需要说明的是，1996年《刑事诉讼法》第187条对于刑事二审开庭范围的规定，其实也是规范“可以不开庭审理”的范围，只是其范围过于模糊，规定“对事实清楚的，可以不开庭审理”。如此一来，即赋予法官在二审是否开庭这一程序问题上进行是否“事实清楚”之实体判断的自由裁量权。2012年《刑事诉讼法》对此进行了大幅限缩，但仍然保留法官在二审是否开庭这一程序问题上进行“异议”是否“可能影响定罪量刑”之实体判断的自由裁量权，很大程度上造成了前文述及的一系列实践问题。
    具体而言，可以考虑将《刑事诉讼法》中有关二审开庭范围的规定修改为：“第二审人民法院对于下列案件可以不开庭审理：（一） 经人民法院审查，存在刑事诉讼法第二百三十八条规定之违反法律规定的诉讼程序的情形之一，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的；（二）经人民法院审查，原判决事实不清或者证据不足，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的；（三）上诉人对第二审不开庭审理没有异议的；（四）其他可以不开庭审理的案件。”
    首先，一审存在程序违法需要发回重审的案件可以不开庭审理，是因为二审不会对案件进行实体审查，也不会对案件进行实质处理，而是会发回一审法院再经历一次诉讼程序，因此没必要开庭聆听控辩双方的诉讼意见。其次，一审事实不清、证据不足的案件虽需要二审法院对案件实体内容进行审查，但并不需要二审法院作出确定性的最终评价，而是作出发回重审这一阶段性评价，后续还需要再进行庭审；同时，此时发回重审也有利于维护被追诉人权益，因此可以不开庭审理。再次，应当尊重上诉人的程序选择权，即上诉人有权利放弃二审开庭审理，当然，这也仅仅是二审“可以”不开庭审理，如果法院经审查认为被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的，仍然应当开庭审理。最后，按照前述之立法逻辑，第四项“其他可以不开庭审理的案件”，应当是指其他二审法院无须对案件实体内容进行评价的案件类型。例如，在认罪认罚案件中，被追诉人仅以一审量刑过重为由提起上诉的情况下，被追诉人对案件事实认定并无异议，仅不认可最终量刑，那么二审法院就可以不开庭审理，因为作为量刑之基础的事实认定业已确定，在此前提下开庭审理意义不大，控辩双方没有实质争议。对此，后续需要司法机关通过指导性案例等具体司法解释加以明确。此外，还应当注意前两种情况是以最终发回重审为标准，也就是说只有最终确实发回重审才可以不开庭审理。例如，在法院初步审查认为应当发回重审但经深入分析又认为不应发回重审的案件中，就应当及时开庭审理，确保对被追诉人合法权益的保障，充分贯彻直接言词原则。
    （三）构建权利救济途径和法律监督机制
    在此次开展《刑事诉讼法》修改中，除了应当修改二审开庭范围之规范，还需要构建起针对二审不开庭的上诉人权利救济途径和法律监督机制。我国《刑事诉讼法》第14条明确规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”，根据这一规定的精神，上诉人对法院违反规定的不开庭行为有权提出控告，但是对于二审案件违反规定不开庭审理这一行为的申诉对象、渠道和责任主体并未得到明确，仅存在原则性的规定。有学者将这一现象描述为“二审法院的‘裁判权’缺乏对当事人的‘诉权’应有的尊重”。因此，有必要在立法上明确法院应当书面通知上诉人不开庭审理的详细理由，并允许上诉人就这一决定向法院申请复议或向检察机关申请检察监督。同时，充分发挥检察机关的法律监督职能，一方面，应当要求法院及时将不开庭审理的书面理由和材料移交检察机关审查；另一方面，对二审不开庭审理的案件也应当由检察机关派员全程监督案件办理情况，确保案件审理的公正和合法。因此，可以在立法中明确诉讼参与人对法院不开庭审理决定有异议的，可以在5日内向第二审法院申请复议，倘若第二审法院仍坚持不开庭审理的决定，则可以在5日内向同级或者上一级人民检察院申诉。
    结 语
    为期一年的“促进提高刑事案件二审开庭率专项工作”已取得显著成效，但同时也接近尾声。为了巩固专项工作成果，避免考核指导下的数字泡沫和虚假繁荣，本次《刑事诉讼法》修改进程中需要及时作出制度回应，形成规范化、科学化的制度设计。对此，本文所提出的规范修改方案仅仅是一家之言，还需要更多来自理论界与实务界的声音，进行深入探讨。但无论如何，徒法不足以自行，刑事二审开庭问题，一部分是制度设计的缺陷，但更多是法律执行过程中的异化，这背后是以防范冤假错案为具体话语的实体公正优先理念。因此，《刑事诉讼法》第四次修改如果针对刑事二审开庭问题重新进行制度设计，当然需要避免2012年《刑事诉讼法》那样“立法进一步、司法解释退一步、司法实践再退一步”的尴尬局面，关键就在于规范层面需要体现程序公正优先的价值目标，尽可能限缩二审开庭这一程序问题的实体判断空间，给予当事人更多程序选择空间以及保障其权利的程序环节。实际上，本文论述已多次提及，刑事二审开庭问题如果只是追求数字和统计上的“繁荣”并非难事，严格设置并兑现考核指标即可实现，但刑事二审开庭实质化却并非易事，需要借助《刑事诉讼法》修改重提“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，并且进一步抓制度落实、抓规则操作，进而真正地培育程序公正优先这一理念。然而，在一个长期存在“重实体、轻程序”传统的语境之下，理念转变必然需要经历一个较为漫长的过程，恐怕不是一次《刑事诉讼法》的规则修改即能一蹴而就的。对此，理论界与实务界均需要做好“持久战”的心理建设与准备。
    谢澍，中国政法大学刑事司法学院副教授。