何海波：走出行政诉讼的“卡夫丁峡谷”——行政争议实质性解决纵论

    程序空转，即实质上同一个纠纷需要多种诉讼、多次诉讼、多个审级才能解决甚至未能解决，这是当前行政诉讼制度面临的严峻问题。为使争议得到实质性解决，需要改进立案工作，注重通过依法判决来定分止争。法院在积极大胆受案、切实保护诉权的同时，宜厘清民行关系，分流诉讼渠道，规制过度诉讼，排除诉讼泡沫，改进立案方式，合并同类诉讼。在坚持全面审查的基础上，法院判决应当根据诉讼类型，回应诉讼请求，明确判决内容，避免判不对题、空泛无当。二审、再审需加强监督，最高人民法院需更好择案而审。实质性解决争议要求进一步树立司法权威，修改不适宜的司法解释，探索引入“‘案/件’比”评估方法。
    导论
    中国的行政诉讼制度一路披荆斩棘、左冲右突，却陷入了险峻的“卡夫丁峡谷”。
    过去十年，上诉率申诉率高、服判息诉率低（“两高一低”）的问题极大地困扰法院。全国行政诉讼案件不到法院全部一审案件的2%，向最高人民法院申请再审的行政诉讼案件却占了最高人民法院全部案件的一半多，最近几年都上万件。法官们加班加点，但很多行政诉讼陷入程序空转，案结事不了。
    例如，一个纠纷衍生出多个诉讼、多种诉讼，无穷无尽；行政行为被法院撤销或者责令履行，行政机关重作后又回到法院；被上级法院发回重审，又回到上级法院，几次三番。长此以往，不但折损当事人诉讼权利和实体权利、浪费行政资源和审判资源，甚至可能摧毁公众对行政诉讼制度的整体信心。上述问题引起法院系统和行政法学界的极大关切。 从2009年开始，最高人民法院等机关文件不断强调“行政争议的实质性解决”，多位法官的文章也频频探讨这一主题。现任最高人民法院院长张军告诫：“老百姓到法院是为了解决问题的，绝不是来‘走程序’的。”“总是傍晚才起飞”的学界，对实质性解决争议的命题也开始作出回应。相关论文讨论了问题的性质、解决模式和对策。
    “实质性解决争议”究竟何指，目前尚未达成清晰共识。本文认为，依法审判、裁断争议是行政诉讼的核心功能。在理想的情况下，一个纠纷在一个（次）诉讼、一两个审级内就得到解决。诉讼实践当然不会完全符合理想，诉讼制度也允许例外，所以不能以单个案件是否上诉申诉来评价审判质效。
    但如果实质上同一个纠纷需要多种诉讼、多次诉讼、多个审级才能解决，甚至经过多种诉讼、多次诉讼、多个审级也未能解决，那才形成程序空转，需要强调实质性解决。程序空转在统计上显示为较高的“‘案/件’比”，评估实质性解决成效的恰当指标也应当为适量的“‘案/件’比”。
    现有实质性解决争议的探索，可能存在几点不足。
    一是，实践中，为督促法院案结事了的一些措施，如简单的上诉率、申诉率考核，能否收到预期效果，抑或只是“头疼医头”，有待于全面观察。
    二是，关于实质性争议解决的对策，现有文献更多关注寻求党委支持、开展府院联动、实行诉源治理、尽力协调化解。这些方法在现有体制下都有其合理性，不能放弃。问题是，如果法院的工作主要是协调和解，甚至端口前移、大搞诉前调解，行政诉讼的意义究竟何在？
    三是，关于“实质性解决争议”所针对的情形，现有文献的注意力集中在法院已经受理的案件，“来什么案、办什么案”。面对无穷无尽冒出的案件，我们是否该反思立案环节有什么需要改进的？
    程序空转现象的大量出现，有制度环境不良、制度设定局限和制度实施变形等多方面原因，一些行政法学理论似乎也扮演了消极因素。本文将聚焦于制度实施，统而观之、分而析之，从行政诉讼立案、一审判决和二审再审三个方面，一一检视阻碍行政争议实质性解决的因素，分别提出解决思路。
    一、改进立案工作，吸纳实质争议
    立案审查是行政诉讼的“第一粒纽扣”。如果第一粒纽扣扣错了，后续的麻烦就接连不断。该立的案件不立，当事人对不予立案或者驳回起诉裁定不满，就会上诉、申请再审、信访，平白多出几次审理；不该立的案件立了，不但不能解决纠纷，还可能白白浪费后面的开庭审理、二审和再审；该立一个案件却立了多个，后续的审理同样事情倍增。正确立案有助于简化诉讼程序，是实质性化解纠纷的首要环节。
    （一）积极大胆受案，切实保护诉权
    法院受理行政诉讼是有条件的。这些条件概括起来，就是：（1）被诉行为在法律上的可诉性，或者说法院的受案范围；（2）各方主体在诉讼上的适格性，包括原告资格、被告适格和受诉法院的管辖权；（3）其他条件，包括起诉期限、复议前置、不得重复起诉、不得滥用诉权，等等。过去三十多年来，法院对这些条件的理解和适用上总体上不断拓宽。但是，该受理而未受理的现象仍时有发生。
    法院该受理而未受理的主要原因有二：一是出于对法律的狭隘理解，法院不予受理或者受理后驳回起诉。例如，被人冒名登记结婚的当事人因民政部门拒绝办理结婚登记而起诉，一些法院以“超过法定起诉期限”为由驳回起诉。二是出于法律外的理解，法院不予受理或者受理后驳回起诉。
    例如，明明行政机关违法强制拆除房屋，法院却以行政机关“依据政策实施”而不是依据法律实施、法院无法审查为由，驳回起诉；明明是限制人身自由的行为，法院却以公安机关配合地方政府的接访行为“属信访行为范畴”为由，不予受理。对于前一种情况，需要根据行政诉讼的立法宗旨和制度功能，秉持实质法治的立场，对受理条件作出妥当解释；而对于后一种情况，则需要法官坚守法治底线，抵制妨碍受案的“土政策”。就实质性解决争议来说，这是一个基本前提。舍此，“实质性解决”云云都是空洞的口号。
    实践中，法院还可能因为当事人起诉材料的格式、内容不规范，而不予受理。例如，一些当事人缺乏必要的法律知识和专业人员的法律帮助，提出的诉讼请求既多且杂，有的还超出了法院的权能。一些法院以当事人诉讼请求不明确、不合理为由驳回起诉，结果只是徒增讼累。
    对于这种情况，法官有必要向当事人释明法律，帮助当事人整理诉讼请求。即使其中一些诉讼请求超出法院的权能，只要不是恶意诉讼，法院也不妨先予立案，待审理后根据情况驳回起诉或者驳回这些诉讼请求。在民事诉讼中，法院有时对当事人提出的预备性的诉讼请求（在前一个诉讼请求不被支持时，退一步主张后一个诉讼请求），也持宽容态度，不因其表面上互相矛盾而驳回起诉。这一立场有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政争议及时、有效化解。
    （二）厘清民行关系，分流诉讼渠道
    在民行交织等个别领域，行政诉讼出现了制度性的失灵，纠纷常常难以及时有效化解。我们需要反思，行政诉讼是否解决这类争议的“万能钥匙”，是否应当考虑退出。民行交织情形比较复杂，有待分别讨论。下面只以不动产产权争议引起的要求撤销不动产登记的行政诉讼为例，予以说明。
    不动产登记争议是一个“久病难医”的问题。传统观点认为，不动产登记是行政行为，行政行为具有公定力，对其不服应当通过行政诉讼予以撤销。最高人民法院有关房屋登记的司法解释稍有松动，允许“民事先行”，但坚持争议仍要回到行政诉讼。
    实践中，不动产登记争议大量进入行政诉讼渠道，一个纠纷、两种诉讼，纠缠难解。曾有极端情况，当事人打多年官司，几级法院28份裁判，争议还未消停。为了实质性解决相关争议，2014年《行政诉讼法》修改时，鼓励行民“一并审理”，但该条款在实践中近乎虚设。登记行为的性质需要重新审视，诉讼途径的选择需要反思。
    有研究指出，在《物权法》（现为《民法典》）和《不动产登记暂行条例》所确立的登记制度下，不动产登记行为旨在公示公信，登记有错误的可以申请异议登记和更正登记。这样的行政行为已褪去行政管制色彩，与传统行政决定相去甚远，传统行政决定的争议解决途径不再适合。实践中要求撤销不动产登记的争议实质均为物权争议，当事人可以通过民事诉讼确权，再向登记机构申请更正登记解决。对不动产登记行为提起撤销诉讼是条错路，应当明确予以排除。如果这一观点成立，最高人民法院关于审理房屋登记案件的司法解释则需要修改。
    （三）规制过度诉讼，排除诉讼泡沫
    在过去十年，一个现象困扰许多法院：少数公民提起数量众多、内容琐碎且性质相同的诉讼，大比例地占用了司法资源，法律界多称为“滥用诉权”。本文考虑这一现象与传统的滥用诉权有所不同，采用一个更加中性的说法即“过度诉讼”。
    过度诉讼到底有多严重呢？河南刘某平的故事是一个典型。
    刘某平因故先后对多个部门提起至少80个行政诉讼，其中包括要求公开村委会财务凭证、历届村委会选举的原始选票、公安机关的立案材料和讯问录像。经过一审、二审、再审，最后到达最高法院的至少46个。粗略估计，几级法院的裁判文书加起来，超过50万字。
    刘某平的故事只是典型，还不算极端。北京一位市民曾在5年内提起1200余起行政诉讼。全国范围的情况怎么样呢？我们曾利用最高法院的全量数据测算，起诉最多的1000位原告在两年半左右时间内提起的行政诉讼达3.1万件以上；在2016年至2020年的5年期间提起10件以上行政诉讼的公民，总共提起11.1万件行政诉讼，占同时期全国一审行政诉讼案件总量的8.9%。不能绝对地说，这些诉讼都属于过度诉讼；但其中绝大多数并没有真正值得司法保护的利益，只是“泡沫诉讼”。
    针对上述现象，法院也尝试进行规制。江苏省南通市某法院针对当事人与其家人提起近百次信息公开申请，并进而提起数十场行政复议和行政诉讼的事实，以滥用诉权为由驳回部分起诉，并声明从严审查此后诉讼。最高人民法院的工作报告和规范性文件也提出规制滥用诉权的要求。尽管如此，法院和学界对此问题还远未达成共识。规制过度诉讼的正当性何在、恰当方式是什么，都有待讨论。
    笔者认为，规制过度诉讼的正当性，不是因为起诉人主观上有过错，而是基于公共秩序保留的需要。诉讼不一定能解决纠纷，但一定会消耗社会资源。哪怕是最简单的案子，法院的审判从立案、开庭、裁判到归档一样都不能少，其中包括制作、送达和上传文书、收取和退回诉讼费用等琐细却必需的环节；行政机关接到应诉通知后，也必须郑重应诉，在有的案件中还要到外地应诉。
    在目前的诉讼收费标准下，诉讼费根本起不到调节行政诉讼的作用。原告凭着一纸起诉状和50元的诉讼费，就可以启动诉讼程序。这形成了一种实际上的不对等。为了防止公共资源无谓的消耗，法院对原告的起诉作适度限制，符合社会资源（特别是司法资源）公平分配的要求。
    法院的规制方式应当适度，既能达成规制目的，又不过分损害当事人的诉讼权利。具体的规制措施可以是多样的，法院宜于依次使用。首先是说明情况，劝诫当事人撤回起诉材料。如果当事人坚持起诉，法院可以裁定不予受理或驳回起诉。对于不听劝诫，反复起诉，超过一定限度的，法院可以作出规制决定，今后从严审查他的起诉，不应受理的直接退回诉状。在前述规制措施中，规制决定不是首选措施，却是必要后盾。
    鉴于规制决定对当事人诉权的实质影响，法院宜于用“规制诉讼决定书”的形式。决定书应当说明事实和理由，送达当事人，并给当事人申请复核的机会。决定书还应公开，以保证其他法院知悉和执行。根据决定书不应受理的，也应当登记在册。
    综上所述，实质性解决争议，应当以解决实质性争议为前提。如果能够挤掉过度诉讼形成的“诉讼泡沫”，法院实际审理的案件将更有实质性，行政案件的数量（包括二审和再审）可望有所下降。
    （四）检讨“一行为一诉”，合并同类诉讼
    目前法院“一行为一诉”的立案方式在一定程度上导致行政案件虚增，进而推动二审、再审申请数量居高不下。“一行为一诉”的原则需要检讨。
    “一行为一诉”，即原则上不得在一个行政诉讼中将两个或两个以上的行政行为列为被诉行政行为。这一要求不是《行政诉讼法》和司法解释的明确规定，却不幸成为实践中的通行做法。
    最晚从2014年开始，司法裁判出现这样的明确要求。2019年《最高人民法院公报》刊登的马某忠诉宁夏固原市人民政府、固原市住房和城乡建设局房屋拆迁行政裁决案肯定了该原则，从而把它的适用推向顶点。尽管一些判例试图克服生硬观点，但实际操作中生硬做法并不鲜见。例如，当事人向同一机关申请公开7届村委会选举的原始选票被拒后，提起7个诉讼；当事人在一段时间内，向海关申报40批出口货物，因同样原因被拒，先后提起40余个诉讼。
    “一行为一诉”的做法混淆了诉的构成理论与操作实践，完全忽视诉的合并。诉的构成是诉讼法理论的基本范畴，准确理解诉的含义有助于立案、审理和裁判，也有助于理解禁止重复起诉等规则。以行政行为的个数来识别诉的个数，是理论上简便易行的做法。但是，实践中还有诉的合并制度，即允许当事人合并起诉，一张起诉状解决，或者由法院决定合并审理，一纸裁判书解决。机械地理解“一行为一诉”，违反诉讼经济原则，既不便民也不便官。
    打破“一行为一诉”的桎梏，需要区分具体情况。
    一是，多个当事人针对同一行政行为提起的诉讼，属于必要的共同诉讼。这一点本来是明确的，然而在征地拆迁等个别领域，这一规则的适用出现变数，也因此生出不少问题。实践中，政府往往成片征收，涉及众多当事人，各人对征收决定态度不一，起诉时间有早有晚。一些法院出于“维稳”考虑，也乐于化整为零，甚至要求当事人拆分起诉，一人立一个案。这导致同一征收决定衍生出几十上百的诉讼。法院对先起诉的案件作出判决后，对后起诉的案件则以诉讼标的为生效裁判所羁束为由，裁定驳回起诉。驳回起诉的裁定又衍生出更多争议，光是最高人民法院审查的再审申请至少几百个。有一个涉及外资企业的案件，还因此被提交国际投资争端仲裁，演变成“国际行政诉讼”。
    为更好保护当事人诉讼权利并消除不必要的纠纷，应当遵循《行政诉讼法》的规定，几个公民、法人或者其他组织就同一行政行为提起诉讼的，法院予以合并审理；当事人人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼；同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的，可以作为第三人申请参加诉讼。
    二是，同一当事人对同一行政机关基于同一事实或者就同一类事实所作的几个行政行为不服的，应当允许和鼓励一并起诉，也就是使用一张起诉状。基于同一事实的几个行政行为，如行政机关先是作出暂扣等强制措施，继而作出行政处罚决定。就同一类事实所作的几个行政行为，如就当事人多个交通违法行为而作出的多个处罚决定。法院内部有一种意见认为，原告起诉同一被告作出的两个以上不同行政行为的案件，原则上分别立案、分别裁判。
    实践中，有的当事人针对同一行政机关刻意提起多个诉讼（典型的是政府信息公开诉讼），法院不加合并，一一立案；也有当事人合并起诉，法院却要求拆分案件，否则不予受理。这两种做法——不管是原告滥用诉权还是限制原告诉权——都给双方当事人带来诸多不便，也给法院立案、送达、裁判文书写作增加了负担，不符合行政诉讼的效率原则，也不符合行政争议实质性解决的理念。
    三是，当事人一方为二人以上，因同类行政行为引发的行政案件，经法院允许的，当事人也可以一并起诉。当事人一方为二人以上，因同类行政行为发生的行政案件，根据《行政诉讼法》第27条的规定，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。由于这类共同诉讼属于非必要的共同诉讼，是否合并主要取决于法院态度。
    实践中，法院出于各种考虑，不喜欢合并审理；有的甚至要求原告分开起诉，法院分别予以立案。这种做法增加了原告起诉的风险，也未必有利于纠纷的实质性解决。对于此类非必要的共同诉讼，原理上几个当事人可以一并起诉，经法院同意的，立为一个案件；当事人没有一并起诉的，法院也可以合并审理。由于管辖的局限，法院可以合并审理的，目前只限于当事人向同一法院起诉的情形。今后也可以借鉴刑事诉讼的相关规定，探索由上级法院指定某一法院集中审理同类行政行为引发的案件。
    四是，当事人一方为二人以上，因关联行政行为发生的行政案件，经法院允许的，当事人也可以一并起诉。这种情况在《行政诉讼法》中没有明确规定，但不违反法律精神，在实践中也有先例。发生在20世纪末的重大诉讼泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司诉深圳市工商局、原深圳市外资办案就涉及两个被告所作的三个行政行为。
    在该案中，由于泰国贤成两合公司与四家中方公司成立的深圳贤成大厦有限公司在经营过程中出现纠纷，深圳市有关部门在市政府办公厅协调下联手介入。深圳市工商局注销了深圳贤成大厦有限公司的企业登记，随后成立清算组对该公司财产进行清算；深圳市外资办批复，同意四家中方公司以原有土地使用权与第三人香港鸿昌公司合作经营鸿昌广场。原告对三个行为一并提起诉讼，广东省高院受理了该案，并得到最高法院认可。如果按今天的通行做法，恐怕要立成三个案件、审理三遍了。
    （五）加强立案审查，用好“不予立案”
    从2015年5月开始实行的立案登记制，要求“有案必立、有诉必理”。目前，有些地方还存在排队取号、限额立案、久拖不立或者既不立案也不出具凭证的情况。法院彻底解决行政诉讼“立案难”，还需进一步努力。
    然而，是不是“有诉必立”，即凡有起诉都先立进来，是可以讨论的。在法律上，法院对不符合受理条件的起诉可以裁定不予立案，也可以在立案后驳回起诉。它们构成案件获得实体裁判必须迈过的两道门（还有二审再审驳回起诉的第三道、第四道门，后面再讨论）。在“立审分离”的制度下，立案工作主要由立案庭承担。先予立案、再驳回起诉，案子往往转到行政庭，需要组织合议庭、发出立案通知和应诉通知，甚至开庭审理，需要耗费法院和当事人更多资源。所以，对明显不符合受理条件的，法院在立案环节就应拦截，而不是先予立案再驳回起诉。这不但节省诉讼资源，对当事人也是个明白交代。
    理论上，大部分不符合受理条件的案件可以直接裁定不予立案；但实践中，法院一审裁定驳回起诉的往往是裁定不予立案的3倍至4倍，存在倒挂现象。法院有必要把第一道门的门槛稍稍抬高一些。
    综上所述，目前行政案件的立案工作有比较大的改进空间。鉴于行政诉讼受理条件复杂，最高法院亟须通过公布典型案例、制发立案手册等方式，加强对立案工作的指导，提高立案人员对受理条件的理解和识别能力。鉴于当前法院系统行政审判人才的稀缺，地方法院也可以根据情况，由行政庭参与或者承担行政诉讼的立案工作。
    二、通过判决，实现定分止争
    实现争议的实质性解决，有依法调解、协调化解、司法建议等多种方式，但从行政诉讼制度建设和发展方向上，最应重视的还是依法判决。争议之所以发生，可以理解为规则不够清晰或者得不到遵守。相比其他纠纷解决方式，判决以更直白、更权威的方式宣示规则是什么，以更庄严的口吻强调规则应当得到遵守。这对社会有清晰的规则指示作用，从而消除潜在的争议；在理想情况下，还能收到“判决一案、解决一片”的功效。协调调解如果不能以依法判决为后盾，不仅烦难吃力，也易变形走样，偏离行政诉讼保护权利、监督行政的宗旨。
    吊诡的是，行政诉讼协调化解的普遍应用以及实质性争议解决命题的提出，恰恰在很大程度上是因为判决没能解决争议，案结事不了。作为结案方式的判决，还因此背上了“就案论案”“机械办案”的骂名。这里需要仔细分析，究竟是诉讼制度的天然局限，还是一些具体规定的缺陷，亦或是办案人员的误解误用？
    （一）贯彻全面审查，避免挂一漏二
    对行政行为的合法性审查不是司法审查的全部，却是法院作出正确判决的基础。一个合法行政行为必须具备合法的所有要件，而违法行政行为的违法情形则各不相同，一个行政行为可能同时违反多个合法要件。问题是，法院需要审查和指出所有的违法情形吗？对此，学界有两种不同观点。一种观点倾向于法院“挨个找出所有违法情形”，以便被告对应当改正的问题有比较明确的理解；另一种观点是，法院只需指出一种违法情形就够了，要求法院查明所有违法情形浪费司法资源。本文认为，全面审查是行政诉讼法的内在要求，也是实质性解决纠纷的必要条件。
    在实践中，法院出于避免卷入复杂问题、尽快结案等策略性考虑，有时采取“抓住一点、不及其余”的做法。《最高人民法院公报》刊登的平山县劳动就业管理局诉平山县地方税务局案，是一个典型案例。法院以程序上违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理为由，轻巧地回避了就业管理机构作为承担部分行政职能的自收自支事业单位应否纳税的问题。类似策略性的做法，还得到一些高级法院的支持。
    在集宁市天马酒业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，二审判决认为，一审法院对行政裁定的实体内容不予审理，并未违反相关法律规定。在过去一段时间里，法院对行政程序审查不断加强，司法审查却出现了回避实体问题的“空洞化”趋势。在于某茹诉北京大学撤销博士学位决定纠纷案中，法院对撤销学位程序的审查力度前所未有，判决书却始终没有回答：
    于某茹是否构成抄袭？于某茹的抄袭行为是否符合撤销学位的要件？
    法院的策略性审查有时也能止争息讼，但更常见的是反复诉讼。由于法院没有全面审查，行政行为被撤销后，行政机关可以作出新的决定，案件再次回到法院是大概率的事件。
    南阳广农农药厂诉河南省南阳市知识产权局责令赔偿决定案是这方面一个比较极端的案例。被告于2002年作出处理决定，责令广农农药厂停止生产、销售侵权产品，收缴已查封的侵权产品，赔偿卧龙厂经济损失243,540元。法院判决撤销处理决定，责令被告重作。被告前后4次作出内容基本相同的处理决定，4次均被判决撤销，撤销的理由各不相同。直到第四次诉讼，法院认为专利管理部门无权作出责令赔偿决定，处理决定超越职权，案件才画上句号。如果法院能够全面审查，本案纠纷不至于反复成讼、历时5年。
    法院对行政行为的合法要件应当审查而未审查，即使判决结果正确，也属未尽审查职责。哪些情况属于应当审查，需考虑行政行为合法性的逻辑结构和诉讼必要性。行政行为违法的几种情形在逻辑上不是完全并列，而是一个多层结构。
    一个合法的行政行为，首先必须是行政机关有管辖权（A），其次是事实清楚（B1）、程序合法（B2）、适用条件正确（B3），最后才是处理得当（C）的问题。据此，司法审查的逻辑是：
    第一，看行政机关的管辖权。如果行政机关对相关事项没有管辖权，不但行政行为应当撤销或者确认无效，被诉机关也不能重新作出。在此情况下，事实是否清楚、程序是否合法、处理是否得当，一般没有必要作出评价。如果法院对后一层次违法作出评价，也只是附随意见，不构成裁判要旨。
    第二，如果行政机关有管辖权，但行政行为主要证据不足、程序违法或者适用法律错误，法院应当一一指出其违法的情形。
    第三，在主要证据不足或者程序违法的情况下，由于案件事实不清，法院可能不便对处理结果作出评价。但如果法院在诉讼中能够查清事实，对处理结果的合法性和适当性作出评价，将有助于避免反复起诉，应当鼓励。
    （二）坚持实质合法，避免悖理违情
    行政行为的合法性审查是我国行政诉讼制度确立的基本原则。合法性要求不能满足于法律法规的字面含义，而应当在实质合法的意义上理解和适用。尤其是《行政诉讼法》于2014年修改后，司法审查标准加入“明显不当”，行政诉讼深入到了合理性审查的时代，实质合法的要求已成为法律的明确要求。
    实践中，一些法官对合理性审查仍然心存忌惮，凡是不违反法律法规明确规定的行政行为，就倾向于维持。这导致当事人感受不到公平正义，纠纷难以平息。例如，一家小商店出售一包超过保质期24天的瓜子，售价12.8元，购买者并未食用，监管部门也未发现其他过期食品，却仍对该店处以5万元罚款。
    原因是，《食品安全法》规定的处罚下限就是5万元。这样一个明显悖情的处罚决定，在法院二审中才得以变更。对于这类案件，通过对法律的体系解释、引入行政法的一般原则、借助价值衡量的方法，完全可以获得妥当解决。而对执法者而言，更重要的是牢记：法律的社会效果并不是法律之外的要求，而是实质法治的内在要求，是隐含在法律字里行间的固有精神。
    前述倾向在规范性文件的附带审查中更加明显。法院对于被诉行政行为所依据规范性文件的相关条款，应当进行主动、全面、适度的审查。但现实中，许多法官尽可能回避对规范性文件的审查，更不敢触碰规范性文件的合理性。
    例如，主管部门规定浴池经营服务场所面积不得小于1000平方米，而原告的场所只有370平方米，不能取得营业执照；双向六车道的城市道路限速40公里/小时，原告因车速62公里／小时而被罚款并记12分；这类规定是否明显不当可以讨论，但如果法院因为它不与法律法规规定相抵触就不再过问，则难以令人信服，也不利于行政争议的实质性解决。
    （三）回应诉讼请求，避免判不对题
    诉讼要实质性解决纠纷，必须依法回应当事人合理的诉讼请求。回应当事人的诉讼请求，当然不能止步于行政行为的合法性审查，只做合法或者违法的宣告，而不管当事人的主张；但也不是当事人要什么就判什么、不能支持就予驳回，例如，当事人请求撤销就不能确认无效、当事人要求履行就不能确认违法。学术界有时用“客观诉讼”来概括法院的判决方式，或者用“诉判一致”来表达判决应当回应诉请的主张，但语多困惑，未必袭用。
    也许比较妥当的说法是：在恰当区分诉讼类型的基础上，根据审理查明的事实和当事人的诉讼请求，作出恰当的判决。诉讼类型宜于根据被诉行政行为和争议性质来区分（而不是根据判决方式来区分），具体包括行政处理之诉、行政不作为之诉、行政协议之诉、行政赔偿补偿之诉等。在某一种诉讼类型下，法院应当选用最适合本案情况、最有利于实质性解决争议的判决方式。
    实践中，囿于对法律的既成理解或者出于避重就轻的策略，一些判决没有针对当事人的诉讼请求作出恰当回应。例如，当事人要求行政机关颁发许可，法院经审理能够判断当事人符合许可条件，却判决行政机关作出答复；当事人要求认定工伤，法院经审理足以认定工伤，却判决行政机关重新认定；当事人要求赔偿损失，法院不去查清损失数额，却判决行政机关作出赔偿决定。
    这种“半拉子判决”是当前纠纷反复成讼、久拖不决的一个重要原因。刘某荣诉新疆米泉市劳动人事社会保障局工伤认定案展示了法院判决方式的困境。由于人社局坚持认为当事人不构成工伤，该案陷入“法院判决撤销—人社局继续不予认定”的三轮循环，诉讼持续12年之久。直到最高人民检察院抗诉、最高人民法院提审，判决撤销不予认定决定并责令重作，刘某荣才拿到工伤认定，争议告一段落。刘某荣真正拿到工伤保险，又经历了8年诉讼，直到最高检再次介入。
    由于诉讼制度的局限，法院判决自然不能包打天下。但在现有的诉讼制度下，通过判决实质性解决纠纷也不是没有潜力可挖。前述问题的频频出现，有部分来自对行政诉讼功能的误解和司法审查理论的束缚。在一些人的观念里，行政诉讼的主要功能是监督行政机关依法行使职权，监督的方式就是审查行政行为的合法性，监督的结果就是撤销违法的行政行为或者确认其违法、无效；由于司法权与行政权的分工，法院不能代替行政机关作出行政决定。在这种观念下，法院的任务就是“改试卷”，只负责打√或者打×。
    前述观念存在明显的问题。
    第一，它忽视了纠纷情形的复杂性和诉讼类型的多样性。早期行政诉讼是以行政处罚诉讼为典型，司法审查的任务相对简单：合法的维持，不合法的撤销。但随着进入诉讼的行政行为多样化，这种审查方式无法充分回应当事人的关切和诉求。
    第二，它忽视了行政诉讼解决争议的功能。解决争议本来就是行政诉讼的第一要务，2014年《行政诉讼法》修改时加上“解决行政争议”的表述，更是对实质性解决争议的强调。相应地，《行政诉讼法》规定的合法性审查原则只是法院裁断的基准，而不是审查的全部。
    第三，前述观念也误解了法院与行政的关系。司法权与行政权应当有所分工，法院对行政机关应当有所尊让，司法权不能代替行政权，这些说法总体上是对的，但不绝对。司法与行政两大部门的分工，是建立在行政的专业性、连续性、一致性等前提下；法院对行政的尊让，应当是司法的自我节制，而不是人为限定。如果在特定情形下，前述前提不存在，法院没有必要自缚其手。法律对判决方式尚无规定的，法院在必要的时候，可以创新判决方式。
    下面以几类实践中比较困窘的诉讼为例，分别讨论。
    1.确认法律事实和法律关系的判决
    行政确认诉讼数量众多，也是循环诉讼的重灾区。与行政许可、处罚、征收、给付不同，行政确认行为并不直接增减当事人的权利，而是确认法律事实和法律关系。作为相对新型的一类诉讼，行政确认的问题在《行政诉讼法》中尚缺乏有针对性的规定。实践中的问题是：如果行政机关确认错误，法院能否和应否根据查明的事实，作出确认判决？
    以工伤认定为例。此类争议多数是主管部门认为不构成工伤，当事人起诉要求确认工伤。法院审查后认为构成工伤的，能否判决确认工伤？目前，多数法官对此是犹豫的；少数判决在理由说明中明确指出，当事人的情形构成工伤；有个别前卫的判决在主文部分确认当事人构成工伤，并责令主管部门依此作出决定。最后一种判法权利义务最为明确，约束力也最强。尤其是法院在生效裁判的理由说明中认为构成工伤，主管部门在重作决定中却坚持认为不构成工伤，法院在第二次诉讼中有义务通过判决主文对是否工伤作出认定，以杜绝再三再四的诉讼。
    比前述做法更进一步，法院在确有必要时，可否在判决主文中直接作出当事人构成工伤的确认；当事人只需凭生效裁判去申领工伤保险，无须主管部门再作一个工伤认定。这种做法在《行政诉讼法》中尚无明确依据，但符合实质性解决争议的精神，值得探索。
    2.责令履行法定职责的方式
    行政机关不履行法定职责的情形多样，可能是行政机关明确拒绝履行，可能是拖延履行，也可能是根本就没有给予任何答复。实践中的困惑主要来自两个方面：一是行政机关明确拒绝当事人申请是否属于“不履行法定职责”，并可适用《行政诉讼法》第72条规定，判决被告在一定期限内履行？还是说，该行为属于行政作为，法院只能撤销并责令重作？二是行政机关没有给予任何答复，法院除了判决行政机关答复外，能否直接判决行政机关履行特定义务？
    在这个问题上，司法解释比较明确，但也有继续探讨的空间。《2018年行诉法解释》第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，法院可以判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
    这里的“尚需被告调查或者裁量”，主要是事实复杂，需要行政机关查明，或者问题敏感，需要行政机关斟酌的。这是借重行政机关的调查力量或者尊重行政机关的首先处理，不应当限制法院的裁判权力。从实质性解决纠纷的目标出发，法院在诉讼中能够查清、适合裁断的，宜于直接裁断。
    最高人民法院有关行政许可的司法解释对于行政机关不予行政许可的，规定原告请求准予许可的理由成立且被告没有裁量余地的，“可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定”。这一规定偏于谨慎，与《行诉法解释》第91条的精神明显不一致，不应继续适用。
    3.确认行政行为无效
    《行政诉讼法》第75条规定的确认无效判决有一个前提，“原告申请确认行政行为无效的”。这一规定源于学界通行的行政行为无效理论，操作起来有些复杂。从原理上讲，法院对行政处理决定审查后，可以依法作出相应的判决，而不必受原告诉讼请求的限制。《2018年行诉法解释》第94条第1款对此作了一些变通，即原告请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。
    前述解释给了法院较大的灵活性，但现行司法解释对诉判转换仍有限制。
    其一，原告起诉请求法院确认行政行为无效，法院审查认为不属于无效情形，原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。其二，原告请求法院判令被告承担行政协议违约责任，法院经审理认为行政协议无效，原告拒绝变更诉讼请求的，法院可以判决驳回其诉讼请求。这两个规定把判决方式与原告的诉讼请求机械捆绑，给诉讼带来更多复杂因素，不利于纠纷的实质性解决。相关规定值得重新讨论。
    4.明确行政赔偿或者补偿金额
    法院审理当事人要求行政赔偿或者补偿的案件，如果认为原告请求成立，法院判决赔偿或者补偿，这是一般之理。但实践中，有些法院简单地判决要求被告作出赔偿决定，把矛盾推回被告，这也是反复诉讼之源。最高法院试图纠正这个倾向，但看来仍留有较大余地。
    有裁定提出：“如果认为确定赔偿内容的事实、证据均已明确，可以直接判决赔偿相应的损失；认为相关事实、证据尚不明确或者需要行政主体先行作出行政判断的，可以在明确相关赔偿内容、标准或者计算方法后，判决被告在一定期限内作出赔偿决定。”2022年发布的有关行政赔偿新的司法解释，也只要求“可以对行政机关赔偿的方式、项目、标准等予以明确，赔偿内容确定的，应当作出具有赔偿金额等给付内容的判决”。当事人既然起诉要求行政赔偿或者补偿，其请求是否成立（包括损失数额的确定），法院有义务审理清楚、判决明白，杜绝二次诉讼。相关司法解释需要修正。
    （四）明确判决内容，避免空泛无当
    法院判决明确各方的权利义务，才能起到定分止争的作用。在法院判决变更行政决定或者“责令采取补救措施”，判决的明确性常常成为问题的关键。
    这方面一个正面的例子是吴某碧诉湛江市霞山区人民政府侵犯经营权案。广东高院二审判决撤销了沙石土管理所废止原告开采许可证并禁止其开采的通知，同时判决原告的开采许可证继续有效，开采期限予以延长。判决主文还写明，延长时间为原告实际停止开采的1991年9月14日起至本判决发生法律效力止的总天数。
    在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案中，黑龙江高院变更了规划局所作的拆除违法建设和罚款的决定。一审判决的主文用了500多个字，详细叙明变更的内容，包括哪一层拆到第几支撑柱、电梯间门前保留一个柱距面积的通行道以及柱距如何确认。这样的判决，执行起来就比较容易。
    实践中，也有一些判决仅仅笼统地要求被告采取相应的补救措施。河南省周口市益民燃气有限公司诉周口市人民政府等燃气管网招标案中，最高人民法院认为，由于批准益民公司燃气专营权的文件已被周口市建设局撤销而且难以恢复，补救措施应当着眼于弥补益民公司的损失，一审判决对补救措施的判决尚存不足。尽管如此，二审判决也只是改为“责令周口市人民政府、周口市发展计划委员会于本判决生效之日起六个月内采取相应补救措施，对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补”。
    在海南凯鹏房地产开发有限公司诉海口市人民政府等收回土地使用权案中，二审法院甚至认为一审判决“具体明确两上诉人应当作出补救措施的内容，亦属不当”，把有关补救措施的具体内容给删除了，取代它的是一个空泛的判决。这样的判决不免让人无所适从。
    判决书用词笼统宽泛，固然给了行政机关灵活处理的余地，有些情况下也能解决纠纷，但更经常的后果是原告不易获得实际补救，被告执行起来有时也很为难，两头不讨好。
    在安徽翔鹰烟花爆竹有限公司等诉安徽省人民政府产业政策调整案中，一审判决认为，安徽省政府办公厅文件要求全省烟花爆竹企业在2014年年底前全部关闭构成违法，要求省政府于判决生效后60日内采取相应的补救措施。一审判决后，败诉的被告上诉，“胜诉”的原告也上诉。原告上诉是出于对一审判决强烈不满，认为它缺乏可执行性，不能解决问题。
    在董某诉郑州市社会保险事业管理局养老保险待遇纠纷案中，被告对于一审判决没有明确补救措施的内容也感到不满。被告在上诉时称，原审要求其在判决生效后10日内对原告的养老保险采取相应的补救措施，却没有明确补救措施的具体内容，“上诉人无法执行”。这样的判决，有违判决明确性要求，没有实质性解决争议。
    三、完善二审再审，尽力案结事了
    二审、再审的设置本来是监督一审、二审，促进争议的最终解决。然而，高企的申诉率说明，二审、再审机制在过滤纠纷、促进纠纷实质性解决上存在较大缺陷。多个案例也说明，二审、再审不但没有解决问题，反而制造出问题。鉴于二审、再审以及最高法院再审情况有别，下面分别讨论。
    （一）加强二审审查，慎用发回、驳回
    在二审终审制下，上诉是当事人的权利。实践中，凡是一审法院作出判决或者裁定不予受理、驳回起诉的，二审几乎是案件不可避免的命运。而案件到了二审阶段，协调化解的空间也相对有限。由此，实质性解决纠纷的着力点应当放在二审裁判上。
    在过去三十多年中，全国法院行政诉讼二审纠错（包括直接改判和发回重审）的比例明显下降。自1992—2001年，二审纠错率均在21%以上；最近十年，则为7%—8%，只有《行政诉讼法》实施最初十年的1/3。这巨大的落差不能仅仅用一审裁判水平的提升来解释，它更可能反映的是二审监督力度的下降。
    统计数据还显示，有一部分案件经过一审判决后，却被二审裁定驳回起诉。2020年，一审法院作出13万份行政判决，同年二审法院撤销原判、驳回起诉的多达1524件。这其中不少案件是值得探讨的，二审法院裁定驳回起诉应当有所限制。一审法院既已作出实体裁判，表明一审法院认为该案符合受理条件，据此行使了国家裁判权。二审法院再驳回起诉，严重挫伤当事人对司法裁判的期待，白白耗费一审付出的司法资源，并引发该案应否受理的程序争议。
    为此，今后可以考虑，被告和第三人在一审程序中未按法定期限和形式对起诉条件提出异议，在二审程序中提出的，二审法院不予审查；一审法院对案件作出实体判决后，二审法院认为该案不符合受理条件的，原则上不再驳回起诉，而是继续就实体问题进行审理。这个设想的具体适用条件还待进一步研究。
    二审法院应当对原审裁判和被诉行政行为进行全面审查，这是《行政诉讼法》的明确要求。一些诉讼翻来覆去，跟二审没有贯彻全面审查也有关系。例如，前述南阳广农农药厂诉河南省南阳市知识产权局责令赔偿决定案，被告前后4次作出内容基本相同的处理决定，4次均被判决撤销，其中有两次被告上诉，但二审法院也没有指出其处理决定超越职权这一关键要素。
    二审发回重审的使用也是一个问题。有一个早期的行政案件先后经历了14次裁判，翻来覆去、无休无止：当事人不服一审判决4次上诉，中院3次发回重审，经市检察院抗诉后又3次再审。在一审裁判存在瑕疵的情况下，二审法院是发回重审还是直接改判，有一定裁量空间。相对于发回重审，直接改判有利于及时终结纠纷。在能够直接改判的情况下，应当鼓励二审法院直接改判。一审判决认定基本事实不清、证据不足的，二审法院应当优先考虑查清事实后改判；原审判决遗漏行政赔偿请求，损害事实清楚的，二审法院也可以就赔偿问题作出判决。相关规定需要进一步明确和优化。
    新疆高院审理的宋某来诉乌鲁木齐市米东区人民政府等土地征收补偿案提供了一个很好的案例。镇政府未与当事人达成补偿协议即征收了宋某来的土地，宋某来起诉要求被告履行补偿安置职责。一审法院以双方当事人均未提供涉案工程占用土地面积的有效证据和合法有效的安置补偿方案，难以判断应当支付的安置补偿款金额为由，责令镇政府于判决生效后60日内作出安置补偿决定。
    二审法院认为，对于能够确定具体金额的金钱给付类案件，应当作出具有具体给付内容的判决，一审判决以履行判决替代给付判决不妥。考虑到双方当事人对补偿标准无异议，争议的仅是补偿项目及面积，同时考虑到双方当事人意见相左且差距较大，要求被告作补偿决定只会增加诉累、浪费行政和司法资源，二审判决根据查明的事实，直接判决被告在15日内支付地上附着物、青苗补偿费及利息损失共966,004.5元。该判决值得作为二审阶段实质性解决争议的一个典范。
    （二）明确再审条件，改进再审启动程序
    再审程序本来是补偏救弊的，但高位的再审申请似有冲垮二审终审制的趋势。虽然当事人申请再审“命中率”有限，但数量庞大，近年数以万计。一些当事人为了获得再审，四处奔波，再审程序成了各方比拼资源和意志的消耗战、疲劳战。从法院方面来说，对申诉上访和再审申请的审查处理占据了太多的精力，本来是裁判纠纷的法院成了信访机构乃至信访对象。
    再审制度的实际成效，很大程度上取决于法定的再审事由和法院的实际掌握。如果法律规定和法院掌握的再审事由过窄过严，不利于当事人获得再审；如果过于宽松，也可能损害司法裁判的终局性。一个理想的再审制度是，以相对少量的再审案件，去影响尽量广泛的人群。为此，再审不仅仅是补救过去的错误，也应是树立面向未来的标牌。
    这方面有些经验教训可以总结。在张某修诉吉林省白城市公安局案中，原白城市公安局对金某军治安拘留处罚经过一次行政复议、两级法院的审判后，吉林高院先后三次再审，最后由最高人民法院提审。最高法院再审认定，金某军的复议申请未超过法定期限，处罚机关认定金某军寻衅滋事主要证据不足。同一法院的再审次数现在受到了限制，今后不应再次出现翻来覆去的再审。
    贵州省桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案系最高人民检察院提请的第一个抗诉案件，先后经历了四级法院的审理。对于该案中的复混肥质量问题，当事人、工商局、技术监督局等先后做了4次检测，检测结论之间存在冲突。在该案纠纷发生4年多后，最高法院最终维持贵州高院的判决。无论从抗诉理由还是从裁判结果来看，两级检察院的抗诉似乎都不是理想的抗诉。
    （三）减负增效，发挥最高人民法院应有职能
    作为诉讼程序的顶端，最高人民法院汇集了来自全国的再审申请，也聚积了纠纷得不到实质性解决的后果。最高法院行政庭（不算巡回法庭）的再审审查案件，从2014年的396件猛增到2016年的2841件，此后数年一路上扬。检索中国裁判文书网并根据再审审查案件编号的最大数估算，最高法院（含巡回法庭）审查的行政再审申请从2016年的5160件，增长到2020年的15,405件。这里边有大量争议价值不大、没有普遍意义的“浮案”。根据对裁判文书网和北大法宝的检索，向最高法院申请再审的案件进入实体审理的只有3.3%左右。最高法院要发挥其审级职能，必须减负增效。
    如何减负增效，法院能够运用的手段相对有限。最高法院在审级职能定位改革中，尝试实行巡回审理，也尝试下放初审管辖权和再审管辖权，事后看来此路不通。有学者提出，向最高法院申请再审实行强制律师代理、要求预交再审申请费，或者要求申请人说明对事实问题无异议。这与“司法便民”的理念似有不符，目前较难得到采纳。笔者曾设想在最高法院之下增设大区分院，管辖对高级法院裁判不服的二审和再审案件，最高法院只审理涉及重大、普遍的法律适用问题。这一设想目前看来只能聊备一说。
    最高人民法院“择案而审”是许多国家的经验，也是我国现有条件下的必然选择。真正的挑战是如何从上万个申请中选出数百个值得再审的案件，又如何让每一个再审案件都能作成指导案例，从而实现“审理一件、解决一片”的效果。
    这里有三点建议：
    一是最高法院再审案件原则上限于重大、普遍的法律适用问题。有些案件虽然标的较小，但包含着亟须回答的典型法律问题，就值得倾注审判力量。即使有的案件事实不清，再审也应当注重证据规则的确立，而不是埋头查证案件事实。
    二是更加注重依法裁判，通过判决澄清规则。最高法院的法官几次三番飞赴地方做协调化解工作，不值得提倡。
    三是增强再审案件的公开性。最高法院再审案件可以更多开庭审理，再审裁判文书一律公开发布。而对于绝大多数向最高法院申请再审的案件，最高法院不予再审的，只需简略地说明理由。
    结论
    在我国的三大诉讼中，行政诉讼总量不算大，但问题并不算少。行政争议的实质性解决是当前行政诉讼面临的体系性的严峻问题。解决该问题需要从改良制度环境、完善制度设定和改进制度实施，行政法学理论同样值得反省。
    首先，行政争议的实质性解决需要司法体制的支撑。相对于国家规模和社会发展阶段，或者相比于民刑诉讼和信访案件，我国行政诉讼的总量并不大。但由于行政案件涉及官民关系，往往比较“难办”。当一个机构压力巨大而资源不足时，自然会对法律规定或者考评要求作出消极的策略性反应。
    在此意义上，当前大规模的程序空转是前进路上多年问题的累积，也是同样逻辑的再现。要走出这一困境，法官的胆识是重要的，司法的权威更是必需的。没有权威的司法体系，不可能有积极受案和依法裁判，不可能有行政争议的实质性解决，说得更大一点，不可能有国家治理体系的现代化。为此，有必要重温中央有关全面深化改革的决定，继续深化司法体制改革，确立起权威、公正、高效的审判制度。
    其次，行政争议的实质性解决需要行政诉讼理念和规则的改进。
    一是行政诉讼的功能不体现在案件数量上，而是具有实质意义的案件数量上。为此，法院在坚持积极大胆受案、切实保护诉权的同时，应当分流诉讼渠道，规制过度诉讼，合并同类诉讼，挤掉诉讼泡沫。
    二是法院应当更加注重通过判决，实现纠纷的实质性解决。在区分诉讼类型的基础上，坚持全面审查，恰当回应诉讼请求，明确判决内容，避免判不对题、空泛无当。
    三是二审、再审宜加强监督，慎用发回重审、驳回起诉；最高人民法院应当优化和增加再审案件，发挥澄清规则、统一法律适用的职能。从行政争议实质性解决的目标出发，现有司法解释有必要进行全面检查，与此精神不符的司法解释条文宜于“一揽子”修改。行政诉讼收费标准应当及时修改，《行政诉讼法》也应适时修改完善。
    再次，行政争议的实质性解决也需要法官的担当。一定方式的考评在现阶段仍是需要的，但不合理的考评指标只会产生错误的诱导。纠纷的数量跟一个地方的发展阶段和行政水平有关，考评“万人成诉率”对法院来说不是一个合理要求；当事人上诉或申诉基本不是法院能够控制的，简单考评“上诉率”“申诉率”有失偏颇；对法官简单地计件论业绩，也不符合司法规律。
    而一个行政纠纷立多少案件、诉讼发生多少次，跟法院的审理和裁判密切相关。据此，可以考虑引入“‘案/件’比”，即实质上的一个纠纷要多少个诉讼、多少次审理才能解决。这种评估方法比较适合以省为单位进行，如何落实到特定法院和具体案件还有待更多探索和论证。
    最后，行政争议的实质性解决也呼吁行政法学理论的反省和更新。例如，从不动产登记案件看到，凡是对行政行为不服都应当通过行政诉讼（而不是民事诉讼）渠道解决的传统公式，需要重新讨论。“中国行政诉讼是客观诉讼”、法院只作合法性审查的判断，仅仅反映了过去的理念和一些法院的生硬做法，并不符合现行法律的精神。“一行为一诉”的要求似是而非，应当废弃；“诉判一致”等说法含糊不清，最好不用。
    行政诉讼必须走出——也相信能够走出——程序空转的“卡夫丁峡谷”，切实担负起解决争议、维护权利和监督行政的职责。到那一天，“实质性解决争议”这个带有年代印记的说法，也将从我们的法律词汇中消失。