朱芒：转型过程中的中国法学研究

    【摘要】在走向法治国家的进程中，转型过程本身会给法律或法学带来怎样的变化，或者转型需要怎样的法律支撑，这是作为法学研究者的我最为感兴趣之处。都市法所关注的核心事项之一，是都市空间。如世界各国的法学研究那样，中国法学研究也需要动态地从法律体系运行的自身逻辑的积淀中发现形成法学发展的机制。
    【关键词】城市化；都市法；判例；成文法；行政法
    一般而言，法律是以文字形式表现出来的规范。但是，在形式不变的前提下，其内容的变化以及导致变化的因素，更需要研究者去挖掘和整理。当下中国，无论是国家还是社会，都处在持续的转型过程之中。在走向法治国家的进程中，转型过程本身会给法律或法学带来怎样的变化，或者转型需要怎样的法律支撑，这是作为法学研究者的我最为感兴趣之处。
    在这方面的学术把握，可以存在着无数的进入之处，如风险社会的到来所导致的法定安全标准如何确定等等，而我作为法学研究者，就个人学术兴趣而言，是从三个方面予以把握，即都市法、判例和行政规定。或者说，我这些年的学术努力也正是在探究这三个方面各自的内容，以及如何整合这三个方面中的共性上综合展开的。
    城市化与法律的内在变化
    从相当大的程度上可以说，中国现代化的过程就是一个城市化的过程。在被认为城市化比例已超过50%的今日，法律要面临的不仅仅是城市化本身，以及正在日益成型的城市型社会所带来的各种问题，法律还需省视城市化导致法律自身的内在变化。正如从农业社会进入工业社会，法律自身因规范的社会事实和社会关系发生变化而引发自身的对应变化一样，如今在在考察当下的法律发展时，已经很难完全脱离开城市化相关联的维度。
    从世界范围来看，应对城市化问题的过程中，法律内容发生最初的变化在19世纪后期。在此之前，在涉及城市土地等事项方面，法律基本植根于自由主义基础上的建筑自由观念，土地所有权人对于自己所有的土地拥有建筑和变更的自由，建筑自由当然地存在于宪法上的财产权保障的内容之内。例如当时代表性的布鲁士一般州法的规定就体现了这些法律原理，其只有当为了保障安全、消防、保健卫生和美观的目的时，财产自由才受到（一般警察权的）建筑规制。
    进入19世纪后期，随着人口在城市的聚集和相应城市都市问题的发生，政府的公共权力开始超越原先一般警察权的范围，积极介入到设置土地使用秩序和城市设施建设等原先属于私人自由的领域。例如，20世纪初期如英国1909年颁布《住宅城市规划法》，尤其是颁布1932年《城乡规划法》之后，美国在1893年芝加哥世博会后，尤其是在1909年华盛顿第一届全国城市规划会议之后，德国1875年的布鲁士《建筑线法》及1889年《住宅法》之后，建立起了的综合性土地使用制度就体现了这些特性。以此开始大致至上世纪20年代为止，法律对城市化问题的介入，最直接的体现是设置城市规划制度，而该制度在综合性地从基本安全、消防、卫生、美观和舒适等因素出发，综合性地对土地的开发设置公共限制。其中，这些来自法律上的对私权领域的公共限制依然遵循着消极警察规制以及在民法的相邻关系延长线上的各项制度。
    但是，二战之后，尤其是上世纪70年代开始，发达国家在对应上述城市化和城市型问题的过程中，法律自身的功能和内容也逐渐发生了更新和变化，其由消极警察规制走向积极建立或促进城市空间秩序的形成。例如，德国、法国和英国三个国家在土地利用法律制度方面确立了“无规划则无开发”的原则。这项被称为现代法律的原则多少颠覆了我们已经认为理所当然的“无禁止即自由”的近代法核心规范。例如德国联邦宪法法院在1981年7月15日的一份判决更为明确地判定土地所有权中不包含需要经许可或批准才能行使的水利使用权。此外，美国自上世纪80年代起，土地法律制度也发生了被称为“静悄悄的革命”变化，土地由“商品”而成“资源”，因而须接受更多更为全面的公共规制。即使至今在土地利用规制方面仍保持传统法律原则的日本，也在本世纪初开始对“最小限度限制原则”进行重新研究和定义。
    总之，法律自近代而现代，在不断对应城市化过程中发生的诸如因土地问题而生成的生活、环境、居住等等问题的同时，其自身也渐渐发生着内在的变化和重构，现今，已形成了从实现公共性的角度规范都市空间的发生及其使用的一系列法律制度，即被称之为都市法的法律领域或类型。
    都市法所关注的核心事项之一，是都市空间。无论是建构城市的秩序制度还是解决相关的利益纠纷，如今都难以回避综合地以都市空间作为对象物的视角。由于人口的聚集和社会关系的密切度，法律的内在构成也将产生变化，从而无法回避地产生了不同与农业社会或工业社会前期性质的结果。例如无论土地所有权如何归属，土地作为城市中人们共同生活空间的物理基础，在现代法的框架中其须更多地服从于因市民生活的共同性而构筑起的多重法律秩序。因此，作为制度，这种市民共同生活的都市空间一方面在综合了各种复杂的秩序结构的同时，其须平衡和公正分配生活在该都市空间中各类人或独自或共同的各种复杂利益。而与以往不同的是，当这种制度转换一旦进入制度运行之中，那么，较之近代法倾向性地注重国家作用的着力点不同，该种共同利益可能既非现今实定法上一般通过国家独占判断和行使的公共利益能够包容其中，又有别于具体而微地能够落实在个别主体的私人利益，且因都市空间治理应法治主义的要求，在利益的判断和形成上，更加需要在法律上确定地方的地位和公众参与的程序，地方自治和市民主体也会因此在其中具有不可忽视和替代的地位。
    正是在诸多社会变化的推动下，现今研究城市问题时，法律基础已由近代性质的土地法移转为现代性质的都市法。在注意到法律世界的这种变化的时候，中国的法学在关注中国国家与社会转型变化的的时候，也自然应将视野投向这一新的且将影响中国未来发展的法律领域，去从发达国家的法制发展中认识城市化与法律变迁的关系，寻找能够契合中国城市化与城市问题的法律制度。
    判例对成文法的解释作用
    上述对于城市化的法律变化中，除了成文法律可以作为制度性标志之外，如德国联邦宪法法院1981年的判决那样，通过解释所有权等概念使法律在形式不变的前提下实质性地对应社会需要。由此可见，在法律制度的实际运行之中，即使成文的法律在外观形式或文字表述上没有变化，但内在之处，也会对应着社会的需要而作出相应的调整，判例因此具有了不可缺失的地位。但至今为止，中国法学对中国法律制度运行中是否需要判例，是否存在（事实上的）判例等方面存在着不小的争议，即使在2010年最高人民法院建立指导性案例制度之后仍然如此。法学界很多人的基本的认识是，只有英美法系才存在判例，而大陆法系成文法国家中则没有判例，属于成文法国家的中国当然就不可能存在判例这样的事物。
    但是，一些学人开始认识到这种形成于法制恢复初期观念的局限性，并且这样的认识不利于中国法治国家的建设和发展。其一，当大规模立法时代的渐渐退去，在日常的法律运行过程中，法解释必然成为法律学中恒定的构成部分，并且也已成为法学研究者不能回避的工作。而法解释方面的分析作业，其基础绝然离不开分析司法裁判对法律的实际认识，即判例研究。其二，随着中国的法学研究者对域外法律体系的深入了解，法学研究逐渐摆脱对法系图式化的理解，认识到大陆法系至少在成文法的适用层面上，判例已经属于客观存在的事实。总之，如世界各国的法学研究那样，中国法学研究也需要动态地从法律体系运行的自身逻辑的积淀中发现形成法学发展的机制。
    正是因为上述原因，判例研究在中国才显得尤为重要。在已经起步的中国判例研究的动向中，目前存在着两个大致的走向。其一是建议由最高人民法院或法定一定的主体发布判例，由此建立起判例体系和判例制度。这可以称为“判例建设”派。其二是主张通过梳理已经存在的判决，从中发现具有事实上拘束力的判决先例，由此整理出判例体系。这可以称为“判例发现”派。我和我的同道们最近的学术努力，就着重在后一个走向方面。
    判例发现派提出了在具体的部门法领域通过分析一个个案例和特定法律规范命题之间的关系发现“判例”，认为某个或某些同序列的判决如果事实上经常被此后的司法实践所蹈袭，就可认为其具备了实质上的拘束力。无论是否存在被宣告的或正式的判例制度，或者即使该判决未被特定国家机关确认为判例，只要其实际上能够发挥与被确认的判例相同的功能作用，该判决也就构成了事实上的判例。其具体内容及与之相对应的成文法概念用语或规范命题在整体上可以共同构成现实的或者有实效的“隐形”或非正式的制度。由于这类判例是客观存在的，而不是被公开确认并向外宣告的，因此，离开“应该建立怎样的案例指导制度”这一角度，法学研究者也可以收集、整理和分析既存的各种判决，并从中寻找和发现这类判例。而这种学术活动反过来又可以使“隐形”的制度获得可视性与透明度，刺激司法实践持续地形成新的判例，或者为有权限的机关确认宣告某些判决为判例提供素材。在这样的学术研究道路上，自2008年起，我和我的同道通过举办每年春季和秋季两期的“判例研读沙龙”的方式，已经开始引领国内后一学术走向。至今，“判例研读沙龙”已经在8个大学举办了十期。
    行政规定的实际功能与法律的内在变化
    在中国的法律制度运行过程中，存在着一个在研究发达国家法律是很少见到的现象，即通过“红头文件”设置规范的现象。目前在行政法学上行政领域中的“红头文件”-被称为“行政规定”。
    在我国，行政规定的特征是不具有法的外观。但尽管如此，在国家治理实践中却时常起着法的作用，即起着法律制度之外的“法律作用”，甚至还会起到架空或排除法律的作用。例如在经济宏观调控领域，行政机关基本上依靠行政规定来施行具体政策，实现管理效果。例如近年来中央行政机关在控制房价方面，无论是2005年的 “国八条”，还是2010年的 “新国十条”以及2011年的 “新八条”，都是行政机关以文件方式表现的行政规定，而非法律法规规章。这些行政规定往往具有与法相同的功能，如以设置新的许可要件等方式，对外直接产生效力。
    由于这些文件制定主体各异，颁布形式多样，往往欠缺规范化的制定程序，透明化程度不高，乃至有侵害相对人权利之虞，从而使得“依法行政”往往蜕变为“依文件行政”。为什么不具有法的性质的行政规定，会在实际运行中具有法的效力？这是一个触及到中国行政法关键点的问题，对其加以研究，并将其纳入法治国家的规范框架之内，即成为国家社会转型方面法学研究和法律制度建设的当务之急。
    至今为止，直接探讨行政规定效力问题的文献，表现出两条分析思路。其一是纵向等级划分的思路。该类研究注重法律渊源的外形以及行政规定发布机关的等级地位，重心在于相应机关是否有权以及在什么范围内可以发布具有法效力的行政规定，同时着重从法制建设的层面上讨论通过具体的立法措施对行政规定进行规范。其二是内外区分的思路。该思路通过分析行政规定性质的各种方式的基础上，从区分行政规定的效力是否限于行政机关系统内部着手，重点分析行政规定对社会产生效力的机制。已有学者沿此思路对技术标准等具体规定进行研究。此外近年来有关“裁量基准”的研究成果，也与行政规定的性质等问题相关联。但对此仍缺乏系统化的研究，特别是无法充分解答我国行政规定效力的发生机制，以及如何对其加以有效规范的问题。
    从比较法的角度观察，在法治发达国家，尽管发生机制与我国不同，但也有出现效力超越行政系统边界，所谓行政规则外部化效力的现象。对此，美国早期就有对此区分解释性规则和立法性规则的研究，近年来有学者进一步通过案例的爬梳，提出了“实质性影响标准”或“法律拘束性标准”等判断标准。在日本，行政法学者着眼于上世纪80年代之后行政规范直接对社会产生效力的现象，从社会转型与行政改革的角度展开新的研究，在所谓行政规则研究和行政“内部法”或行政基准的研究令人瞩目。此外，一些对前苏联的法制转型研究也涉及到了与我国行政规定类似的“规范性法令”，这些研究中涉及到的共同体内外的分析方法也为分析我国行政规定提供了观察视角。
    如果在世界现代化的进程中定位这些行政规定在法规范方面的功能，归类上或许极其复杂，但其中可以看出发达国家当代（后现代）才出现的法现象，也能够发现仅存在于其前现代法状态。另外，其中既有与同类发展中国家在行进现代化之路时的“紧急状态”性质的法，又有与发达国家完全相同的受到“普遍主义”制约的法。总之，正是这个极其复杂的规范作用体系，极大地决定着中国当代法律的实际作用状态。因此，如何理解行政规定的实际功能，其与以文字表现的法律之间究竟是如何相互作用的，等等问题的探究，必定是处在这个时期中国法学学人在解释中国法的实际功能是所无法回避的事项。
    朱芒，上海交通大学凯原法学院教授，法学博士，博士生导师。《交大法学》主编，“区域·都市法治研究中心”主任，企业法务研究中心副主任，中国医院发展研究院副院长，中国行政法学研究会常务理事。