林喜芬：关于刑事司法错误的理论动向：背景、现状及意旨

    【摘要】司法错误是反衬转型中国司法运行状态的重要指标之一。在司法转型的宏观背景下，诉讼法学界开始热烈研讨该论题，但晚近关于司法错误的研究动向却表现出感性、凌杂以及西方中心主义等现状困境。鉴于此，未来的理论走向不仅应张扬刑事司法错误在透视实践、变革制度、深化理论等方面的研讨意义，同时反思进路应更为实证、系统与本土。
    【关键词】刑事司法错误；宏观背景；晚近动向；未来走向
    一、导论：研究刑事司法错误的宏观背景
    当下中国的几乎所有场域都饱含着转型的特征与色彩。中国刑事司法也正处于“走向法治的转型时代”、“走向权利的转型时代”、“走向文明的转型时代”。一方面，张扬权利话语、迈向程序法治已成为中国刑事司法转型的基本导向。正如卞建林教授指出的，“刑事司法的现代化应凸显对个体人权的尊重及对公正程序的追求。”{1}可以说，在全球化语境中，受到西方刑事程序法治化的外在强制（主要是间接影响而非直接干预），中国刑事司法不得不迈向程序法治化。{2}同时，基于整体社会／制度系统迈向现代性的宏观背景，中国刑事司法也有迈向程序法治的内在需求。{3}但另一方面，法治化转型毕竟不能单纯地复制其他法域的经验，而且，法治化转型也不是一蹴而就的。这主要是因为，转型中国不仅有着自身特色的历史社会条件，也具有自身特色的制度环境。这些本土元素不仅是催促、召唤中国刑事程序法治化转型的基础动因，也是阻隔中国引入权利保障型法治话语、权力抑制型正当程序的主要障碍。可以说，无论如何界定、如何描述，这些元素都是客观存在的。在某种意义上，这也许正是当下中国刑事司法的转型语境！
    那么，在这一宏大的转型语境中，如何评判中国刑事司法制度的优与劣、如何评估中国刑事司法改革的成与败、如何考量未来中国刑事司法改革的进与退呢？显然，一些普适性的价值是能够成为考量依据的，但笔者认为，更为本土、更具有反衬效应的“司法错误”更应当成为我们省察的关键。众所周知，刑事司法错误有着相当的现实危害性。因此，任何社会均不愿接受太多的司法错误，无论是程序性司法错误，还是实体性司法错误，无论是错判无辜的司法错误，还是错放罪犯的司法错误，尤其是那些事实意义上的冤案。对于转型语境中的中国刑事司法而言，就更是如此。可以说，刑事司法错误，尤其是刑事冤错案件的频发状况、表现特征、深层成因以及防治机制的待完善程度，不仅表征着转型中国刑事司法现实运作的良性与否，而且也昭示着转型中国刑事司法制度改良的必要性程度。随着法治话语的逐渐升温，不仅司法公正等宏观理念问题、程序法治化等中观制度问题逐渐成为理论界检讨的热点，同时，作为司法公正与程序法治之“反面”—微观层面的刑事司法错误也渐趋成为“问题”而浮出水面，并得到我国刑事程序法学界的集中关注。除此之外，近年来我国诉讼实践中频繁发生的刑事司法错误—尤其是佘祥林、杜培武、李久明、胥敬祥、滕兴善、岳兔元、王树红等一批典型的、影响深远的冤狱、误判案件—也为社会各界反思刑事司法错误提供了充分的契机和素材。在媒体、数据与话语的多重催逼下，[1]我国刑事司法在制度设置与实践运作等双重层面均饱受着社会各界的关注、指责与批判，社会各界也对中国刑事司法制度的改革抱持着非常强烈的心理预期。也正是在这样的宏观历史背景下，遏制司法错误、完善诉讼制度、推进司法改革俨然成为转型中国的核心任务与基本使命之一。
    二、研究刑事司法错误的晚近动向：现状与困境
    当然，这些发人深思的“刑事司法错误现象”也时刻拷问着法律界（包括学术界、实务界、决策层）精英的心灵。从现有文献的角度讲，学术界与实务界针对实践中愈益隐现的刑事司法错误（冤狱、误判及程序违法）不仅没有忽视，相反，还做出了一定的智识努力和理论回应。
    在我国学术界，自1978年改革开放以来，中文语境的法律人就一直着眼于“毋枉毋纵”、“避免司法错误”的理想诉求，并在新时期刑事诉讼之理念更新与制度改革方面发挥着不懈的努力。[2]但囿于当时特定的历史语境，国内学术期刊上关于司法错误的最早探索基本上是与政法政策的实施联系在一起的，其主要任务乃在于“拨乱反正”，即恢复改革开放之前因政治因素而导致的冤假错案，如《抓紧复查冤案错案，认真落实党的政策》{4}，曹海波的《坚定不移地贯彻党的十一届三中全会精神，善始善终地平反冤假错案落实党的政策》 {5}，张瑞的《认真做好冤案、错案和申诉案件的复查工作》 {6}，因此，表现出较强的政法法学色彩。[3]但尽管如此，这一时期的冤错案研究还是做出了相当的理论贡献，即，通过使用带有高度政治化色彩的语言，运用带有浓厚政策性内容的理论，集中阐释了纠正及防控冤错案件的必要性，并初步论证了司法建设（包括制度建设、人员建设、组织建设等）对于防控与救济冤错案件的重要性。在20世纪80年代末至90年代初，随着司法制度的逐步建设，诉讼运行开始规范化、程序化、制度化，因此，如何认定案件事实、如何适用法律规则开始成为法学界关注的焦点，同时，市场经济的深入和审判方式改革的开展更是引发着学界对司法行为正当化与规范化的思考，并使之与错案的避免与防范交相呼应。进而，1995年《国家赔偿法》的出台和1997年中央高层对冤错案责任的明确规定，[4]更使得刑事司法行为的责任承担成为法律界的热点问题，由此，理论界对什么是错案，如何界定错案的范围，由谁对错案作出认定、如何追究错案责任等问题进行了较为广泛的争论和研讨，对错案追究制的探讨更是热极一时。可以说，这一时期基本上是以错案追究制为契机来关注和探讨司法错误问题的。在20世纪90年代末至今，由于防止刑事司法错误的发生本来就是诉讼程序的重要功能之一，随着理论界对西方法治国家的程序制度经验、尤其是国际刑事司法准则的引介，程序性违法及救济逐渐受到普遍关注，刑事程序法学界开始以程序正义为理论基石、以程序制度的完善为研究契机，较为广泛地探讨着程序性司法错误的防控。[5]再加上，我国当前刑事诉讼制度在保障人权方面确实存在诸多缺陷，由此，通过架设保障人权的程序来预防司法错误就成为学界的热点。进而，随着一系列典型冤案、误判及程序违法的曝光，不少学者开始直面诉讼实践中的“司法错误现象”，并将之作为专门论题来研究。随之，相关的研究成果也开始见诸于一些期刊的专号、专题研究，整体上的研究水平在提高。[6]学术界还组织了一系列关于刑事司法错误的研讨会。[7]较之以前，越来越多的研究生开始以刑事错案为选题，并出现了数篇关于错案与误判方面的硕士论文，[8]一篇民事程序领域的错案研究的博士论文。{7}
    在实务界，实务观点、机关文件、领导讲话精神以及地方措施试点均在一定程度上对当下转型语境的刑事司法错误现象展开了有针对性的关注和回应。一些实务官员或实务专家提出了一些较为中肯的主张，如最高人民检察院副检察长王振川指出，“正视工作中存在的问题，不掩饰问题，是我们研究、解决问题的前提和最好的方法”，“遏制非法取证，防止刑事错案，是关系我国人权事业，关系法治文明，关系社会公平正义和和谐稳定的重要问题，也是司法实践中必须认真加以解决的现实问题。”{8}最高人民检察院副检察长朱孝清也指出：“在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，有利于防止错捕，保证办案质量，有利于全面履行侦查监督职能，及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，因此，要尽可能每案讯问犯罪嫌疑人”，并要求“应尽量扩大讯问的范围，案多人少矛盾突出、难以每案讯问的地方在四种情形之下必须讯问犯罪嫌疑人。”{9}另外，最高司法机关还做出一系列直接针对近年来接连不断的冤错案件的通知和决定，如最高人民检察院分别于2005年7月4日专门下发的《关于认真组织学习讨论佘祥林等五个典型案件剖析材料的通知》、2006年9月21日下发的《关于认真学习讨论滕兴善等七个典型案件剖析材料的通知》。同时，自2005年以来，针对实务界新近发生的刑事司法错误，四川、湖北、河北等地的高级法院会同当地的检警机关还先后发布了一些地方性的刑事证据规则，以规范司法实务界在证据审查与使用方面的问题，力图减少刑事司法错误的进一步发生，如2005年3月16日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合发布了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》; 2005年9月22日河北省高级人民法院会同河北省人民检察院、河北省公安厅发布了《关于刑事诉讼证据工作的指导意见（试行）》 ; 2005年12月21日湖北省高级人民法院会同该省的检察机关、公安机关、国家安全机关发布了《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》。
    当然，“司法错误”也不同程度地牵动着社会公众的心灵与视角，受到法律界以外的广大社会各界的热切关注。尽管如此，笔者认为，当前针对刑事司法错误的研究还远远不能满足的“转型语境的刑事司法错误”之理论需求，也有进一步深化的研究必要。具体而言，主要表现在以下几个方面：第一，在理论出发点上，对司法公正等法治话语的正向强调较多，而对司法错误等反向素材的研讨较少。第二，在研究对象的认知上，对刑事司法错误的直觉性感知较多，而对刑事司法错误的实证性分析较少；第三，在制度对策的提出上，对西方法治国家制度经验的直接性借鉴较多，而对我国本土语境的现实性兼顾较少。第四，在理论归宿上，致力于提出一套制度改革方案的较多，而致力于通过刑事司法错误的研究提炼一种关于中国刑事司法之转型语境意识的较少。可以说，将刑事司法错误放置在转型中国的语境下，对诸如如何认知刑事司法错误、如何防控与救济刑事司法错误以及如何实现刑事司法的现代性转型等理论问题做出回应不仅必要而且急迫。有鉴于此，在当下转型时期，无论是作为“现实问题”，还是作为“理论课题”，[9]刑事司法错误不仅不能忽视，而且应当作为一个非常重要而亟需解决的命题来“认真对待”！
    三、研究刑事司法错误的未来走向：意旨与方略
    法学研究要着眼于法治进程中的重大问题和本土问题。在笔者看来，深入地认知与研讨当下法律实践中普遍存在的刑事司法错误现象正是摆在中国程序法学者面前的一个重大课题，同样，也是一个地地道道的“本土问题”。毫无疑问，“展示刑事司法产生错误的过程要比展示它正常运作的过程，能更多更深刻地使人们认识刑事司法制度的本意、价值和设计初衷。”{10}可以说，研讨中国转型时期的刑事司法错误不仅有利于我们诊断中国刑事司法的实践运行，而且有利于我们“对症下药”、有针对性地进行制度变革，甚至还可能提炼出一种隶属于转型中国而助益于世界法学的程序法理论。
    1．进一步检讨刑事司法错误的理论意旨
    第一，通过研究刑事司法错误，可以有效地诊断中国刑事司法的实践运行。一切诉讼理论的提炼、一切改革举措的产生均源于对实践中存在何种问题的清楚诊断。换言之，没有对司法实践的把握与认知，任何理论都是空洞的，任何改革建言也都是无的放矢。长期以来，由于我国学界比较重视规范分析与价值论证，较为注重对一些能够体现西方法治样板的比较法经验、对一些能够主导中国法治走向的抽象价值研讨较多，忽视了对中国现实问题的甄别与诊断。对于该研究误区，一些学者已经提出反思，“随着时间的推移，我越来越认识到改革的挫败与理论研究的盲区相关联，尤其与对中国刑事诉讼运行机制的把握不够紧密相关。”{11}显然，无论是学术理论还是改革方案均应当立足于实践当中存在的问题—问题意识乃是“学术中国”的起点。
    鉴于刑事司法错误本身乃是测度刑事司法实践运行的“晴雨表”，因此，通过对实践中普遍存在的刑事司法错误现象展开研究，不仅可以较为实证地了解我国当前刑事司法实践中司法错误的现状及表现特征，而且，可以深入地理解刑事司法错误的现实危害，还可以有效地判断转型时期我国刑事司法错误的诱致原因。除此之外，由于刑事司法错误与刑事司法的运作不良紧密相关，因此，通过研究刑事司法错误，还可以展现转型时期中国刑事司法权力的实践策略，透视中国刑事诉讼制度的实践运行与立法规定之间的疏离程度。
    第二，通过研究刑事司法错误，可以恰当地引导中国刑事诉讼的制度变革。对实践环节的认知与体悟，目的在于中国刑事司法制度的理性化变革。刑事司法错误并非单纯是一个简单的实践认知问题，还是一个关涉到司法政策如何设定、程序制度如何变迁、实践机制如何调适的重要理论问题。
    它乃是反应司法政策、程序制度以及实践机制合理与否的反射镜。
    从应然的角度讲，“公正是诉讼的灵魂和生命，是人类社会始终不渝的追求，而这种追求最集中的体现就是司法公正。因为司法活动是调整社会关系、调处社会争议、调控社会矛盾最重要的手段，也是最后一道屏障，一旦发生司法不公，人们对公权力势必丧失信心，社会必然发生混乱。”{12}但从实然的角度讲，司法公正的实现依托于一系列制度规则的合理设定与具体落实，如果实践中存在大量的司法错误，很大程度上说明现行的刑事司法制度（包括制度本身与制度环境）存在着诸多亟待改进之处。可以说，无论是因真凶落网而纠错的杜培武案、李久明案、秦艳红案，还是因被害人“死而复活”而昭雪的佘祥林案、滕兴善案，“都让人不由产生检讨司法体制积弊的莫名冲动。”{13}正基于此，司法错误也并非一无是处，它“对于人类社会来说却也不无好的一面，因为它们也在一定程度上推动了刑事司法制度的文明进步和良性发展。”{14}李普曼也指出，“对错误的研究不仅非常有助于开展预防工作，而且非常有助于调查问题的真相。”{15}因此，通过对司法错误的挖掘，可以有效促进刑事诉讼制度的完善。第三，通过研究刑事司法错误，可以有利地推进中国程序法学的理论深入。从深化诉讼学理的角度讲，研讨刑事司法错误不仅是必需的，而且非常必要。一是，实践问题恰恰是理论建构的起点。长期以来，刑事司法错误一直被视为是司法实践中的“异类”或“另类”，谈刑事司法错误即色变。其实，对研究对象的认识应当从正反两方面进行，不能偏执一端。正如研讨“社会秩序”离不开对“社会纠纷”的关注一样，追求“司法正义”也绕不过对“司法错误”的反思。从这一角度出发，刑事司法错误研究乃是刑事诉讼理论研究的重要领域之一，它的重要性正在于可以从反向或侧面反思当下刑事司法之现状，研判刑事司法运作不良之成因，设定刑事司法错误防治机制的改良进路。二是，刑事司法错误的研究亟需系统化。从诉讼法理的角度讲，防止司法错误的发生一直都是程序法学研究的理论基点，中外程序法学界也均是以防止司法错误为核心论题来提炼理论学说与改革建言。这种理论论证几乎随处可见，如清末修律大臣沈家本在阐述引进直接审理原则时，提及防止误判的意义，他指出“东西各国法制，凡诉讼纯用直接审理主义，审判官必须亲自审查有关案件之人及物，乃得实情而免误判。”{16}如日本学者河和弘之在论证抗辩式诉讼结构时，也提及防止错判，他指出，“检察官起诉、提出不利于被告的犯罪事实和旁证，而辩护人则提出有利于被告的事实和旁证，审判官从中看到真实的材料，得出正确的判断。这就是近代刑事诉讼的基本结构。……从长远观点来看，采取这样的基本结构，可以将错判制止在最小限度，而且也可以防止滥用权力。”{17}又如，当前国内学界也经常引证防止冤错案的意义，如有学者论证证明责任机制时指出，“在控辩双方对证据出现重大争议的情况下，不让法官对证据进行调查核实从而解决争议，势必要求法官在未形成心证的情况下做出裁判，这无疑会增大出现冤假错案的机率，也不符合诉讼逻辑。”{18}可以说，现代刑事诉讼法学的任何领域、任何问题都离不开这一中心环节。但尽管如此，刑事司法错误却并不应停留在流行话语的层面，相反，应成为一个研究课题予以关注。具体包括，刑事司法错误的基本原理、实证现状、成因剖解、司法救济、程序防控，以及刑事司法错误与中国法治转型之间的关系等理论范畴。三是，刑事司法错误的研究亟需本土化。当前关于司法错误的成因、救济与防控一般是围绕“西方话语”而展开的，缺乏对本土语境的关注，为了寻求突破，刑事司法错误的研究亟需将司法错误与实践环境结合起来，与中国当前所特有的制度语境关联起来，尤其是在刑事司法错误的救济与防控对策方面。鉴于此，反向、系统、本土地研讨刑事司法错误应可以起到进一步深化我国诉讼学理的功能。
    2．进一步检讨刑事司法错误的现实方略
    第一，实证分析方法。真切而准确地现状诊断与成因分析是制定转型期如何救济、如何防控司法错误之对策的基础依据，也由此，对刑事司法错误（尤其是冤枉无辜的司法错误）的实践现状进行实证性诊断就成为了必要。长期以来，由于针对刑事司法错误的理论研究往往流于主观，缺乏较为客观、现实的现状描述，因此，亟需实证分析方法来弥补。
    所谓实证分析方法，是指通过实际发生的事例来说明事物之间的因果关系，{19}而实证研究最大的优点也正在于通过经验素材来解释、分析、预测社会行为或社会现象，清晰直观地说明“是什么”。一般而言，实证分析方法主要包括社会学的统计分析方法和人类学的个案调查方法。前者主要通过对某一社会现象或制度问题展开经验观察，然后在搜集、整理、分析实证资料的基础上得出研究结论。后者则倾向于针对某一特定个案进行深度调查或描述，阐释某一社会行为或社会现象的发生过程及发生原因。因此，在方法上，“人类学方法更关注特定的个案，社会学方法更强调一组事实。”{20}在效果上，社会学实证更容易展示一个社会现象的静态结构特征，而人类学实证更容易诠释一个社会事件的动态行为过程。笔者认为，最好是将这两种实证方法有机结合，并运用于我国转型期刑事司法错误的实证诊断上来：即运用社会学的统计分析方法展示我国转型期刑事司法错误的现状及表现特征；同时，运用人类学的个案调查方法解读我国转型期刑事司法错误的发生及具体成因。
    第二，比较分析方法。比较分析方法一直以来都是法制借鉴与法律移植的重要前提。“实际上，法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”{21}在当今全球化时代，司法制度领域的世界趋势与国际标准直接或间接地影响着每一个国家，可以说，“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”{22}由于现代程序法治及刑事司法错误的防控与救济机制在我国历史上基本上都是舶来品，因此，在当下转型时期，吸收借鉴西方主要法治国家的制度经验，并进行反思性接受，显然有利于增强我国司法改革领域尤其是司法错误防治机制改革方面的智识基础。
    第三，语境分析方法。“问题”的展现得益于对现象的诊断，而“问题”的定位与解决则得益于对背景的解读、反思与改造。这需要借助于语境分析方法。一方面，采用语境分析方法是法律制度的固有特性决定的。“法律是一种这样的现象：它应被置于社会经济和政治的情境下来研究和讲授，其本身不应作为目的。”{23}因此，当下中国的司法错误问题也绝不能脱离特定时空而独立存在。在笔者看来，转型语境不仅是当下中国司法制度构建与改良的宏观背景，而且也应成为定位、研究与反思当下刑事司法错误的理论起点。另一方面，采用语境分析方法有利于提出一套较为适合我国转型语境中如何救济、如何预防刑事司法错误的改良进路。在我国当前的学术话语体系中，针对司法错误的研究多秉持一种毁灭性的批判立场，或者以西方法治话语抨击当下司法制度，或者主张以西方制度经验改造当下司法制度，这不仅导致我国司法权威跌落到极点，而且这种学术话语所提出的改良对策因没有有效顾及转型语境也未能获得公众的普遍认同。正如学者所指出的，“错案绝不是用于颠覆刑事司法的犬儒主义论据，法律不是嘲笑的对象，司法同样如此，死刑错案是激励人们正视错误、反省成因、改革制度，以完善司法正义的苦口良药。”{24}笔者也认为，“罗马不是一夜建成的”，不仅我国刑事程序制度的改造与刑事司法错误的救济、防控均需要以现实转型语境为前提，而且，我们还应当确立一种研究刑事司法错误的转型语境意识。
    林喜芬，单位为上海交通大学法学院。
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