余凌云 陈思琳：论行政检察监督与行政公益诉讼的关系

    摘要：行政检察监督与行政公益诉讼存在交叉重合，如何正确理解二者的关系对于增强检察监督合力，促进依法行政具有重要意义。行政检察监督和行政公益诉讼，在性质上是广义行政违法行为检察监督的两种不同模式，皆属于检察权对行政权的直接监督；在功能上则分别在监督范围和监督手段上互为补充。基于此，二者在适用时应当遵循谦抑性、补充性和必要性的共同原则。在一般情况下不必进行过分严格的区分。面对需要区分适用的情形，应当以诉的利益作为区分标准，并通过检察机关内部移送程序进行衔接适用。
    2021年，党中央印发《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，在“全面深化行政检察监督”这一总体性要求下明确规定检察机关“在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”。该规定是对2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”规定的进一步延续与明确。自此，行政违法行为监督正式成为行政检察的任务之一。
    检察权对行政权进行监督的相关学术研究早在十多年前就已开始，学界对这种制度最为常用的表述是“行政违法行为检察监督”。然而，当时语境下的行政违法行为检察监督与本文所探讨的行政检察部门通过制发检察建议对行政违法行为进行监督的机制并不能等同。广义上的行政违法行为检察监督泛指所有依靠检察权监督行政权的机制，包括制发检察建议、督促起诉、支持起诉、提起行政公益诉讼等。为与之进行区分，本文采用“行政检察监督”这一表述指代行政检察部门借助检察建议对违法行政行为进行监督的制度。行政公益诉讼作为检察权对行政权进行监督的另一种模式，在线索发现、监督方式等方面与行政检察监督都存在重合。两种监督方式的高度相似性导致实践中如何合理运用二者监督行政行为界限模糊，行政检察监督与行政公益诉讼存在什么样的关系，以及如何合理衔接适用是本文所要探讨的问题。
    一、两种监督方式在性质上同根同源 行政检察监督和行政公益诉讼均起源于党和国家对检察权发挥行政监督作用的制度要求，是为了构建科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效，促进依法行政而构建的监督方式。
    检察权对行政权的监督经历了多个发展阶段，监督的形式也发生了多次变换。新中国成立后，我国借鉴苏联模式，对行政行为进行一般监督。通过建议书、抗议书、提请书、报告书等监督方式对行政违法行为进行积极监督，监督对象涵盖国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民。1957年后，检察权的一般监督模式受到批判，1975年宪法甚至撤销了检察机关，检察制度受到严重破坏。1978年检察机关虽然恢复重建，但次年制定的人民检察院组织法取消了检察机关的一般监督职能，将检察机关定位为法律监督机关。
    1981年后，检察机关对行政行为进入间接监督的阶段。检察机关对社会治安问题进行综合治理，针对存在管理漏洞、违法行为的行政机关制发检察建议，以达到预防违法犯罪的目的。2011年《中共中央、国务院关于加强和创新社会管理的意见》出台后，检察机关监督范围逐渐延伸到社会管理和行政执法领域，针对执法办案中发现的社会管理漏洞和制度缺陷提出检察建议。在此阶段，检察机关对行政违法行为的监督仅停留于间接监督，在打击违法犯罪、履行刑事司法职能的同时对相关行政违法行为进行监督。
    2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定，检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权，应该督促其纠正。2014年以后的行政检察监督和行政公益诉讼既不是检察权的一般监督，也有别于间接监督，而是对行政违法行为的直接监督。这主要体现于这两种监督方式能够直接面向行政领域，无须通过诉讼监督等其他检察职能作为监督媒介，或通过延伸社会治理的抓手实现行政违法行为监督。此外，有别于一般监督时期的广泛监督，2021年《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》对行政检察监督的启动方式、监督范围、监督方式都作出一定限制，明确检察机关只能对履行法律监督职责过程中发现的行政违法行为制发检察建议，且监督的行政违法行为仅限于行政机关违法行使职权或者不行使职权。同样，行政诉讼法第25条第4款亦明确规定检察机关只能在履行职责过程中对行政机关违法行使职权或者不作为进行监督，并将监督领域限制于涉及公共利益的生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让四个领域。可以明确，行政检察监督与公益诉讼都不是过去的一般监督或间接监督，而是一种新型的直接监督方式。
    二、在功能上互为补充
    行政检察监督与行政公益诉讼在功能上有着互为补充的关系，行政公益诉讼在监督范围上有着严格限制，而未明确限制监督范围的行政检察监督恰好拓宽了监督范围；行政检察监督以检察建议作为监督的主要手段缺乏刚性，而行政公益诉讼依托法院判决形成刚性的监督手段，在一定程度上弥补了柔性监督的不足。
    （一）行政检察监督拓宽监督范围
    行政公益诉讼制度设立时采取了较为保守和谨慎的态度，仅将监督范围局限于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让四个领域（后发展为4+Ｎ个领域），条文中虽然使用了“等”字作为兜底性规定，但学界对条文中“等”应当作“等内等”，还是“等外等”的理解存在分歧。这样的适用规则虽然能够避免一定风险，但列举式的安排带有强烈的政策倾向和社会治理倾向，难以契合保护公共利益和排解公共利益纠纷的制度功能，在实践运作中显示出不足。
    行政检察监督的出现很好地弥补了行政公益诉讼监督范围过窄的问题。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》未对行政检察监督的领域进行明确限制，这意味着，在原则上检察机关可以针对履行法律监督职责过程中发现的所有违法行使职权或者不行使职权行为制发检察建议，且不以侵害国家利益和社会公共利益为必要条件。虽然受限于检察机关的资源、人力、专业背景等条件，检察机关针对违法行政行为制发检察建议时仍应当保持谦抑性，遵守一定的边界限制，保持在合理的监督范围之内。但即便如此，行政检察监督在很大程度上拓宽了行政违法行为监督的范围，通过行政检察监督先行先试的经验积累，能够为行政公益诉讼未来监督范围的扩展深化提供参考。检察机关制发检察建议进行监督的行政违法行为多发领域往往涉及重大公共利益，且需要借助司法强制手段增强监督刚性的，未来可以考虑纳入行政公益诉讼的监督范围。
    （二）行政公益诉讼强化监督手段
    行政检察监督与行政公益诉讼在监督手段上有所区分，前者主要通过检察建议对行政违法行为进行柔性监督，后者通过检察建议和提起诉讼的方式对行政违法行为进行刚性监督。
    目前行政检察监督的主要手段是制发检察建议督促行政机关进行整改完善。检察建议刚性不足一直是困扰检察机关的问题，这里的“刚性”不仅是执行力、指导力，还应当进一步理解为相关部门应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复检察机关。许多向行政机关制发的检察建议由于缺乏强制力，发出后并未得到行政机关很好的回应，监督实效不足。究其原因，除了“建议”这一制度本身具有柔性特征以外，行政检察监督本身缺乏高位阶的法律依据也是主要原因之一。实践中，检察机关制发检察建议时通常将人民检察院组织法和最高检《人民检察院检察建议工作规定》作为法律依据，但前者仅在第21条作了简单的概括性规定，后者所列举检察建议类型并不包括纠正违法行政行为检察建议。因此，如何增加行政违法行为检察监督的实效成为检察机关需要探索的课题。行政公益诉讼的出现很好地弥补了检察建议刚性不足的问题，其对行政违法行为的监督方式包括立案、制发检察建议和起诉。检察机关在向行政机关送达立案决定书前，可与行政机关就其是否存在违法行使职权或者不作为、国家利益和社会公共利益受到侵害的后果、整改方案等事项进行磋商，还可以在前期制发检察建议对行政违法行为予以纠正。制发检察建议后，检察机关对行政机关履行职责的情况以及国家利益和社会公共利益受到侵害的情况跟进调查，如果行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态的，应当依法向法院提起行政公益诉讼。行政公益诉讼借助司法力量对行政活动进行制约，并明确检察建议提出后的后续监督跟进措施，可以弥补行政检察监督因监督手段单一而缺乏刚性和实效性的缺点。
    三、共同适用原则
    行政检察监督和行政公益诉讼在性质上同根同源，在适用上应当共同遵循法律监督的基本原则。
    （一）谦抑性原则
    “行政执法权的专业性、技术性以及为确保行政执法时效所需的独立性，决定检察机关应当给予行政执法机关必要的尊重。”检察权的司法属性决定了无论是行政检察监督还是行政公益诉讼都应当秉持谦抑性原则。具体表现在四个方面：
    一是检察机关应当尊重行政机关的首次判断权，不代替行政机关作出行政行为，不介入行政机关运作的过程。优先通过被建议单位自我完善解决问题，只有当行政救济途径无法解决时才制发检察建议。
    二是无论行政检察监督还是行政公益诉讼，都应当依托在履行职责的过程中发现问题，而不能随意、无限制地展开监督。
    三是如果制发检察建议的时机还未成熟，检察机关可以在审查案件证据和查阅相关文件资料的基础上开展调查核实，详细了解涉案原因、具体情节。除调查外，也要“重视发挥法律政策研究部门的审核作用，通过负责法律政策研究的检察官对检察建议书进行法律政策依据和法理根据的审核把关，确保提出的检察建议符合法律政策、论证严谨、说理充分、切实可行”。
    四是应当重视行政不能问题，因为法律或者客观事实的原因导致行政机关在法律上或客观上不能履行职责时，检察机关应当给予相应的尊重，不能强制要求行政机关必须履行职责。
    （二）补充监督原则
    中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确提出，要形成监督合力，推动党内监督与人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、群众监督、舆论监督等各类监督有机贯通、相互协调。我国行政权的监督由多种监督力量共同构成，检察监督仅是其中的一种，应将其定位为监督体系中的补强监督，以弥补其他监督的不足。行政系统内部的自我监督是我国监督行政权最为有效直接的方式，应当首先发挥内部监督机制的作用，促使行政机关自我纠错。此外，可以通过人大和法院进行监督的，检察机关也不宜发动监督。尤其在当前，行政检察监督和行政公益诉讼还处于探索阶段，与传统监督方式相比缺乏经验积累与强制效力，更应秉持补充监督原则。并且，检察监督应与其他监督机制互相配合，共同完善行政监督体系。
    （三）必要性原则
    检察机关的人力、物力等资源配置决定了检察权对行政权的监督是有限的，仅能针对具有监督必要的行政违法行为实施监督。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》虽未规定行政检察监督对象应当局限于涉国家利益和社会公共利益事由，为行政检察监督留下了广阔的监督空间，但出于必要性考虑，公益性仍应当作为行政检察监督的考量因素。公益性即公共利益，从要素解释的角度来看，在本体要素上，公共利益必须具有公共性质，体现社会发展的整体性要求和强国富民的目标；在主体要素上，公共利益是不确定多数人的利益，以时代的宪政理念为最高原则，以时代的精神和国家的任务为指导。除监督对象外，检察监督所采取的监督方式也应当以必要性为原则。只有当行政违法行为涉及生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等特定领域，且属于社会广泛关注、涉及面广的重大案件，检察机关才提起行政公益诉讼，借助司法力量督促行政机关依法行政。
    四、具体适用方式
    行政检察监督和行政公益诉讼在监督范围和监督方式上均存在重合，这是由于二者在性质上皆属于广义上的行政检察监督。因此，对于两种监督方式应当由检察机关在实践中根据不同的情况进行灵活适用。应当注意的是，二者的内涵仍旧是独立的，在监督范围和方式上也存在功能上的不同侧重，应确定两种监督方式的适用次序、衔接移送等规则。
    （一）借鉴行政公益诉讼的线索发现机制
    《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》规定行政检察监督的启动方式为“在履行法律监督职责中发现”，行政诉讼法规定行政公益诉讼的启动方式为“在履行职责中发现”。法律监督的一元论观点认为，一切检察活动都是法律监督活动的具体形式，全部检察权可统一于法律监督权。在此观点下，法律监督涵盖了检察机关的各项职责，“履行法律监督职责”和“履行职责”在表述上虽略有不同，但可以认为二者的内涵十分相近，都涵盖了检察机关的全部职能。因此，行政检察监督的线索发现来源并不仅限于行政检察部门内部的案件办理，还囊括了多样的启动方式。
    从行政检察监督的设立现实情况考虑，在行政检察监督的初始阶段，需要一定的案件规模扩大影响，较为恰当的是将检察活动中发现的案件线索纳入监督视野。履行法律监督职责亦不等同于检察办案，这实际上拓展了以往在办案中发现案件线索的启动方式。综合考虑，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》虽对行政检察监督的线索发现方式未作详细规定，但行政检察监督可以参照适用最高检《人民检察院公益诉讼办案规则》中罗列的行政公益诉讼案件发现线索方式，包括群众控告举报、办案中发现等。
    （二）一般情形下优先适用行政检察监督建议
    行政检察监督与行政公益诉讼都运用检察建议进行监督，前者将其作为监督的主要方式，后者将其作为监督的诉前程序，二者存在一定的重合。
    《人民检察院检察建议工作规定》暂未对纠正行政违法行为检察建议作出规定，其与行政公益诉讼检察建议一样，都是由检察机关在履职过程中针对行政机关违法行使职权或者不作为制发的。两者的区别在于：
    一是行政公益诉讼检察建议限制了相应的范围，仅能针对生态环境和资源保护、食品药品安全等特定领域作出，且需达到国家利益和社会公共利益受到侵害这一严重程度。
    二是公益诉讼检察建议发出后未得到回应时，可以通过提起行政公益诉讼督促履职。
    要回答行政检察监督建议是否可以代替行政公益诉讼检察建议，实际上是回答行政检察监督是否可以针对生态环境和资源保护、食品药品安全等特定领域制发检察建议。对此，答案应当是肯定的。从监督的效率和效果来看，在许多情况下刻意区分案件所涉领域不仅有较大的难度，还会浪费司法资源，尤其针对案情复杂且交叉的领域更是如此。较为适宜的做法是，在不涉及重大国家利益和社会公共利益受侵害的前提下，行政检察部门在履行职责过程中发现行政机关违法行使职权或不作为，不区分所涉领域是否属于公益诉讼均可制发检察建议予以纠正。如果行政机关根据检察建议自觉纠正违法行为，那么其与行政公益诉讼制发检察建议所达到的效果是一样的。如果出现行政机关收到检察建议后未依法履行职责的情况，可以将案件移送至公益诉讼检察部门，提起行政公益诉讼。
    （三）以诉的利益作为区分标准
    从性质上来说，行政公益诉讼属于诉讼的特殊类型，仍然具备行政诉讼所具备的特质，因此可以引入诉的利益理论作为区分适用行政检察监督和行政公益诉讼的判断标准。诉的利益源自大陆法系民事诉讼理论，又有广义和狭义之分，本文所探讨的是狭义的诉的利益，在行政诉讼中也被称为“权利保护必要性”。“诉的利益是诉讼法学中一个非常重要的概念，是指当事人在其利益受到不利影响时，寻求司法救济的必要性。”司法资源的有限性决定了救济的有限性，不是所有的纠纷都可以被纳入司法审查，而诉的利益理论就是用于筛选进入诉讼程序案件的机制，即利益受到侵害的程度是否达到了司法救济的必要。
    行政公益诉讼中诉的利益的判断很难采取传统诉讼的判断方式，有观点提出运用综合对比的方法，权衡法院保护是否较之于其他保护方法更具必要性和有效性来判断诉的利益。具体而言，应当综合考虑几个因素：
    一是考量效率因素。在采取行政检察监督这样更为简便的途径就能实现监督行政权的目的时，采用公益诉讼进行监督便是低效的、不必要的。只有当有关行政违法行为被社会广泛关注、涉及面广，且可能达到国家利益和社会公共利益受到侵害的后果时，才具有提起公益诉讼的必要性。
    二是考量是否为不适时的保护。根据成熟性原则的要求，行政公益诉讼针对的是已经存在的行政行为，出于对行政机关首次判断的尊重，司法权不能过早介入行政行为的作出过程。只有当行政机关违法行使职权或者不作为确已发生，且造成国家利益和社会公共利益受到侵害的后果时，才运用行政公益诉讼进行监督。反之，当行政机关仅具有违法行使职权或者不作为的可能性或风险，或者尚未造成严重后果时，可以通过制发检察建议的方式进行监督。
    （四）通过内部移送程序衔接适用
    除了行政检察部门和公益诉讼检察部门可以自行发现监督线索外，检察机关的其他部门发现违法行政行为监督线索后，也可以通过内部移送程序交由行政检察部门或者公益诉讼检察部门开展监督。为了使两种监督方式发挥合力，应当打通内部案件移送渠道。实践中可能出现违法行为所处领域难以区分的情况，为了节约检察资源，在一些较为模糊的领域，可以不特别区分两种监督方式，而通过后期移送的方式进行衔接适用。此外，当行政检察部门就与行政公益诉讼相关的特定领域制发检察建议后，如出现逾期不回复检察建议、未采取有效整改措施或仅采取部分整改措施、没有实质执行整改措施、整改措施违反法律规定等情况，可移送公益诉讼检察部门提起行政公益诉讼，督促行政机关及时采取相关措施。
    余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师；陈思琳，清华大学法学院博士研究生。
    （注释及全文见《人民检察》2024年第3期）