张晨颖：垄断行为刑事化的基础及其构造

    内容提要：垄断行为刑事化的争议直接关乎反垄断法的实践效果，同时也颇具理论挑战。唯有回归《反垄断法》的立法目的与《刑法》的基础法理才能辨明底层逻辑，实现法秩序的有机统一和体系化。反垄断法是社会本位法，保护竞争法益是增设垄断之类新罪的最核心理由。界定法益需要遵守与利益、与法、与人、与宪法相关联以及可被侵害性的五项原则，且应当符合刑法法益保护“不完整性”和“补充性”两项标准。在进一步区分行政违法和犯罪时，经过带有自然犯特征、行为的可复制性及危害程度两项测试可以证成，实施“横向垄断协议”行为构成行政犯罪，其他垄断行为构成行政违法。继而本文针对横向垄断协议罪进行了详细的制度设计。
    关 键 词：反垄断? 横向垄断协议? 竞争法益? 超个人法益? 垄断犯罪
    引言：垄断行为责任刑事化与非刑事化之争
    《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)于2007年8月通过，在此前后曾就是否应当规定垄断行为的刑事责任展开讨论。①支持刑事化的观点包括：提倡将固定价格、划分市场等行为予以犯罪化，与串通投标一起统一置于“垄断罪”罪名之下；②卡特尔破坏市场竞争机制、侵害其他竞争主体的利益、损害消费者福利，为了有效威慑，卡特尔有刑事化的必要性；③垄断经营严重破坏市场自由竞争、侵害消费者的合法权益、抑制市场创新发展，因而具有严重的社会危害性，垄断行为的刑法规制是公平价值与责任自负原则的体现。④反对垄断入刑的观点主要有：罪与非罪界限模糊，垄断具有强烈的专业性和经济性，不能局限在刑法理论中作抽象的演绎，而要具体到垄断行为的特殊性进行有针对性的分析，刑事化的理论基础不足。⑤卡特尔行为的刑事制裁具有高度的可替代性，对理性的经营者而言，大部分处罚和威慑可以通过民事责任和行政责任实现，刑罚似乎没有必要。⑥
    在实践中，任何违法行为的认定都要经过法律事实认定、法律适用的复杂分析，即使对民法上的违约、刑法上的盗窃等历史久、范围广的行为也常有争议，故而罪与非罪是质上的差异，并不在于法律技术上的难度。诚然，相比较之下反垄断是新近的违法行为，对它的认识也有一个逐步深化、日渐成熟的过程，在违法性认定方面也积累了一定的经验，形成了社会共识的基础。也正是如此，在《反垄断法》施行十余年后，2022年修正的《反垄断法》明确了垄断行为入刑的命题，⑦垄断的刑事责任问题再次引发关注：垄断行为刑事化的法理基础是什么，哪些行为可以入刑，构成要件如何确定等等。本文从反垄断法涉及的法益入手，运用刑事化及构成要件等基本理论对相关问题予以证成并展开分析。 一、法益视角下垄断行为入刑的基本法理
    综观国内外的刑法历史，罪与非罪、此罪与彼罪的争论经久不衰，重要原因之一是对法益(社会关系、权利、规范)等刑法保护对象的认识不断深入，对于是否应当追究垄断行为刑事责任的分析亦莫能外。从域外立法实践及其演进来看，刑事化和去刑事化两种情况并存，⑧故而，仅从实然角度的论证不够充分，本文从垄断行为所侵害的法益入手，论证入刑的正当性。
    (一)增设新罪的理由及正当性
    在立法论上，有刑法学者认为，为抑制反社会行为的发生，应采取犯罪化的措施。⑨也有学者提出，由于权利意识的觉醒，日益增加的需要刑法保护的利益是增设新罪最重要的理由。随着社会的发展变化，同样的行为在过去的条件下可能只会轻微地侵犯法益，但在当下可能演变为严重的法益侵害。⑩例如，“偷拍裙底(upskirting)”原本在很多国家仅是违反秩序法的行为，近年在一些国家或地区已构成犯罪。(11)从各法系主要国家的刑事立法史及现状分析，刑法已经无法像过去那样稳定，(12)《中华人民共和国刑法》(1997年修订，以下简称《刑法》)及其后的十一个修正案所呈现出的入罪扩大化的情况即是明证。即便如此，犯罪的类型化程度仍有不足，一些具有严重社会危害性的行为未能得到规制。(13)因此，刑法此前未将垄断行为入刑，并非自始即为规则漏洞，更不构成否定入刑的理由；另一方面，世易时移，不无重新审视之必要。
    刑事化的标准是行为是否具有严重的社会危害性或其对法益侵害的严重程度。(14)法益是有益于社会整体制度本身功能的一种现实或者目标设定，包含了已经被法事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务。界定法益的概念应当遵循以下五个原则：一是法益必须与利益相关联；二是法益必须与法相关联；三是法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，必须具有可侵害性；四是法益必须与人相关联；五是法益必须与宪法相关联。(15)侵害法益的行为必然具有社会危害性。随着对法益概念认识的深化，人们意识到除了生命、自由、财产等个人法益外，还存在为了实现特定目的例如维护某种国家社会利益的超个人法益(集体法益)。(16)笔者认为，个人法益之上有超个人法益的存在，二者在不同的情境下有不同的主次关系。当超个人法益处于个人法益的面向之上，超个人法益隐而不彰；或者说，此时由于存在明确的个人法益将导致超个人法益自身被模糊化，缺乏明确性，超个人法益的应受保护性被个人法益所覆盖。例如，故意杀人罪侵害他人的生命法益，但不需要彰显保护生命的秩序法益，通过保护个体生命法益本身即可以形成秩序屏障。但“当集体法益不仅是所有人可能利用，而且事实上需要利用时，这种法益就值得刑法保护……在某种状态或条件属于集体法益的前提下，损害国民对该状态与条件的平等利用的行为，就是值得科处刑罚的行为。”(17)此时，个人法益将处于集体法益(超个人法益)的面向之上，从而隐身幕后。例如走私普通货物、物品罪，保护的法益是关税收益和货物、物品的进出口管理秩序，(18)关税收益和货物、物品的进出口管理秩序一定影响到个体的利益，但个体利益的具体情况难以切分明晰，此时通过特定的秩序法益能够形成更有力、更全面且更有效率的保障，个人法益可以被超个人法益很好地融合、代表，因此无需由刑法另行提供保护。(19)
    增设新罪的正当性在于，增加的利益诉求不仅构成法益，而且这种法益需要刑法保护。综合刑法理论，刑法所保护的法益应满足两个标准：一是不完整性，刑法仅将部分严重侵害法益的行为规定为犯罪，也就是最后手段性；此外，被刑法所保护的法益应当是明确的、稳定的，以为罪刑法定的根本基础。二是补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法禁止相应的行为。(20)就垄断行为而言，如果被其损害的利益构成法益，进而，此种法益应当由刑法保护，则构成增设垄断犯罪的正当性根源。
    (二)垄断行为侵害刑法上的竞争法益之证成
    《反垄断法》第一条规定了立法目的，通过保护市场公平竞争，以实现不同层次的市场经济目标。经济运行效率、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展不是垄断行为直接侵害的对象，而是竞争受损导致的负面结果，因而不宜纳入刑法保护的范围。本文依据法益界定的五项原则及法益保护的两项标准，对竞争、创新、消费者利益是否为刑法所保护的法益进行分析。
    公平竞争是市场机制发挥作用的基础，各类主体在不断追求自身利益最大化的过程中可以使整个社会的经济资源得到最合理最有效的配置。但在垄断的情况下，对竞争机制的损害降低了经济运行效率，导致社会经济损失和消费者福利损失，这些损失与利益密切相关。由于竞争的复杂性，很多国家对于竞争是否构成法益经历了认识不断深化的过程。在德国，经济中的竞争是否为值得刑法所保护的法益，是分则领域最为热门的基础性问题。立法者通过1997年的《德国反腐败法》在《德国刑法典》中设置了第26章，该章的标题为“侵犯竞争”的犯罪。其中第298条将原本作为违反秩序行为处理的进行限制竞争协议的行为入刑。在我国，也有观点认为“如果认为自由竞争是一国经济的最基本原则的话，那么一切有关市场竞争(模仿和创新)的法律制度都应当以促进竞争为目标”，(21)肯定了竞争法益。竞争可能被侵害，也就是我们通常所说垄断行为会“排除、限制竞争”，因此反垄断法的目的是维护竞争秩序。我国《宪法》第15条明确规定，国家实行社会主义市场经济；国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。反垄断法作为市场经济的基本法，具有宪法上的依据。综上，竞争构成一种法益。
    进而，竞争法益属于市场经济秩序法益。理由如下：其一，特定秩序构成法益。除满足法益界定的五项原则外，特定秩序法益还应当具有实定法基础。我国《刑法》分则共十章，其中的两章分别是破坏社会主义市场经济秩序罪、破坏社会管理秩序罪。因此，从现行法律规定来看，特定秩序可以构成刑法保护的法益。在刑法意义上，市场经济秩序是指由市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。经济秩序本质上是社会经济利益的直接或间接体现，属于特定秩序。让市场在资源配置中发挥决定性作用，竞争是实现有效的市场调节机制的基础。在我国，竞争秩序是社会主义市场经济秩序的组成部分。其二，竞争法益不同于财产性法益。我国刑法并未区分财物和财产性利益，财物和财产性利益都属于财产犯罪的对象。但无论坚持传统的财产性利益系“财物以外无形的财产上的利益”的观点，还是通过“物”“债”二分的角度重新审视财物和财产性利益，(22)由于竞争秩序是经济活动模式及其有序状态，与具体物或者债权性的财产性法益相去甚远。故而，对于垄断行为，传统民法上的物权请求权和债权请求权都不足以维护权利人的合法利益，刑法中的财产性犯罪类型也与之不同。竞争法益属于独立的特定的市场经济秩序法益。
    消费者利益和创新等社会利益是否构成刑法应予保护的法益？反垄断法的底层逻辑是通过维护有效的市场机制，终极性地实现对市场个体的保护。在刑法中，原则上不存在个人法益和超个人法益之外的中间层法益。否则，由于具有不稳定性或模糊性，中间层法益会被替代或分解，进而被抽象为超个人的竞争法益，或者被具体化为个人的人身、财产等法益。例如生产、销售、提供劣药罪所侵害的消费者利益，已经具体化为个人的生命、健康等法益。又如假冒专利罪，这种创新危害可以具体化为对发明人或其权利受让人的专利权的侵害，因而可以通过保护特定的专利权保护创新。此外，在反垄断法上，或因隐秘性或因复杂性，垄断行为的直接受害人很可能是不确定的。因而，反垄断法所指向的消费者利益及创新的范围是变动性的、抽象的，具有不确定性，将消费者利益及创新交由具有易变性和灵活性的行政执法或民事诉讼予以救济更为适当。总之，“保护消费者利益和创新”虽然符合法益界定五项原则，但不符合“法益保护的不完整性”标准。
    通过以上分析，本文认为刑法所保护的是单一法益，即竞争法益。
    (三)刑法保护补充性之认识
    自《反垄断法》施行以来，有大量行政执法和民事诉讼案件，(23)但效果差强人意。(24)
    民事救济路径方面，在侵权法适用性、垄断行为溢出性、社会危害性三个方面存在不足。在民法上，除了财产法上的物债二分，特殊侵权路径下的民法保护在反垄断领域仍存在缺陷。根据我国现行法律规定，垄断行为是一种特殊侵权行为，有别于一般侵权。一般侵权责任(过错责任)通常适用完整的阶层结构，但基于正义理念或为了分散风险，对一般构成要件的部分要素进行移除或特殊化处理，即特殊侵权。越靠近构成要件金字塔顶端的要素，越容易被制度性地移除或省略，首先是移除过错，由此形成无过错责任，即侵权人有无过错皆需承担责任。此后，还有可能进一步移除违法性要件。但对于处在构成要件金字塔基底的事实构成，原则上不可再移除其构成要素。鉴于在一些案件中，权利人证明损害后果与行为之间的因果关系非常困难，规定了举证责任转移。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和已废止的《中华人民共和国侵权责任法》，均未直接对垄断侵权作出规定，新旧《反垄断法》的有关规定是一致的，新法第60条第一款规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”故而，构成垄断民事责任的要件有：行为、损失、行为与损失之间具有因果关系。由于垄断民事责任属于特殊侵权，《反垄断法》中关于民事责任构成中移除了过错这一要件。尽管如此，实践中对民事责任的追究仍为不力。作为权利人的原告要证明经营者实施了垄断行为、自身损失以及二者之间的因果关系，此三要件(要素)皆难证明。2012年最高人民法院公布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，其中第七条规定，被诉行为是横向垄断协议的，由被告对协议的排除、限制竞争效果承担举证责任。即便如此，原告的胜诉比例低且获得赔偿很少或者没有获得赔偿，与涉案金额及原告付出的诉讼成本不成比例，无法对原告形成激励。修正后的《反垄断法》第60条第二款规定：经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼，正是为了解决获得赔偿与诉讼成本不成比例等问题。
    垄断行为人对于其他经营者进行侵权性质的损害赔偿，侵害的客体为“利益”而非“权利”，(25)已经在一定程度上突破了传统侵权法理论；又通过改进反垄断民事诉讼制度，比如适用反垄断后继诉讼制度以降低原告的举证难度。(26)这些固然有利于民事原告，但民法天然的个人法益属性导致对竞争法益的保护仍然不足。一般情况下，对于违反法律强行规定的协议，通过宣告合同无效并进行相互返还，可以较好地维护法秩序，运用刑法干预并不合适。但垄断协议特别是横向垄断协议的危害主要是溢出性的，对于实施垄断协议的各方而言，垄断行为并非有害反而有利，当事人自行主张垄断协议无效的可能性较低。既然损害是溢出性的，是对消费者、其他经营者甚至对整个社会的损害，则难以通过合同无效、相互返还或者承担违约责任这种主要在合同当事人之间相对明确的责任方式予以应对。
    假设民事实体制度和民事诉讼制度在实践中均有改进，民事损害赔偿责任具有的预防作用得以充分发挥，横向垄断协议行为入刑仍有必要，这是因为它是“一种非常常见的和典型的垄断行为，行为人的主观恶性和行为本身的危害性都很大。”(27)横向垄断协议行为可复制性强，具有隐秘性，造成的法益损害重大且持续时间长，赔偿不足以抵消行为之“恶”，有必要通过刑法加以威慑。
    刑法对法益的保护具有补充性，在通常情况下，可以通过行政责任实现维护秩序的目标。聚焦反垄断规则，从理论上分析，没收违法所得和处以罚款，整体上可以形成有效威慑。但规则层面并未明确界定违法所得的范围、计算违法所得的方法，执法实践中存在诸多困难，从行政执法的审慎原则出发，没收违法所得的案件比例不高；而单处罚款，则处罚不足。在量上的不足之外，也有质方面的需求，仅行政处罚不足以实现有效威慑。违法行为对于社会危害性或法益侵害严重性的判断，还应当结合可普遍化的可能性综合评判，一是考虑被普遍化的后果，是否会导致社会系统的失范或失效；二是考虑该行为是否存在被普遍效仿的可能，以致刑法有必要对之加以预防。(28)横向垄断协议行为如果构成犯罪，属于行政犯但也带有自然犯的特征，不但存在被普遍效仿的可能性，而且造成的社会系统失范的后果远大于一般的不正当竞争行为(如侵犯商业秘密罪)、串通招投标罪等对社会系统造成的影响。横向垄断协议行为入刑可与其性质及后果相匹配，在秉持刑法谦抑性的同时，通过追究横向垄断协议行为者的刑事责任在一定程度上能够抵消行政执法波动以及民事诉讼之不足。
    二、垄断犯罪的性质和范围
    (一)垄断犯罪属于行政犯
    意大利学者加罗法洛认为：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”(29)与此相对，才是那些“违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少”(30)的犯罪，被后人称为法定犯罪。
    实践中，广泛存在着自然犯的法定犯化或者法定犯的自然犯化现象。美国是较早认定垄断违法的国家，而且《谢尔曼法》认为垄断是犯罪行为。即便如此，也是资本主义发展到一定阶段、基于限制危害自由竞争的经济活动的目的，才将某些垄断行为刑事化，其间经历了相当长时间的认识过程。(31)此外，在非特定研究中，法定犯与行政犯也常混用，本文对此不作详述也不作区分使用。(32)行政犯最典型的特征是侵犯行政管理秩序，这些行政管理秩序可见于特定的行政法规，表明国家行政管理的目的。(33)因为垄断行为侵犯的是国家对经济的行政管理秩序，且对垄断行为定罪不具有认定自然犯那般的一贯性，故而应属于行政犯。
    “人们不可能根据一个违法行为侵犯的是已经存在的法益，还是仅仅违反了由国家创设的规范，来区分犯罪行为和违反秩序行为。”(34)在犯罪行为和违反秩序(行政违法)行为之间，通常无法做出界限清楚的实质性区分，或者说区分主要是数量性的而非质量性的，但这一标准并不适用于故意杀人、抢劫等刑法核心领域的犯罪行为(自然犯)。如果将垄断行为刑事化，垄断由违反秩序行为转变为犯罪，属于通过规定行政犯实现法益保护边界的合理流动，而非越界。从行政法与刑法的关系来看，经济犯罪多为行政犯，以违反前置行政法律规定为成立前提；从犯罪构造上分析，经济犯罪的罪名主要用于保护超个人法益。(35)不同的垄断行为具有各自的特征，仅就侵害竞争法益而言，不同垄断行为侵害竞争的方式、性质和市场损害后果也有所不同，故需逐一分析是否应当入罪。在遵守刑法谦抑性以及竞争构成刑法所保护法益的前提下，可以通过两步法进行测试，以区分具体垄断行为构成行政犯还是行政违法：其一，是否在一定程度上带有自然犯的特征，若是则更可能构成犯罪。换言之，一些行政违法行为如果因其主观动机或性质恶劣而带有自然犯的某些色彩，则认定为犯罪更具有正当性，但其基底仍是行政犯；其二，行为可复制性及危害性程度，行为越容易复制，危害性越大，则越可能构成犯罪。关于行为的两步测试是法益保护的两项标准在区分行政不法和行政犯罪上的延续和深化。
    (二)垄断行为入刑范围类型化分析
    以下运用上述测试方法，对四种垄断行为进行刑事化辩证分析。
    1.垄断协议。一是横向垄断协议。在我国，因横向垄断协议通常具有反竞争性被推定为违法。横向垄断协议特别是固定价格协议对竞争具有显著的限制作用，大多数国家都明确予以禁止，还有的对横向垄断协议适用本身违法原则，美国、加拿大等国还对其设置了刑事责任。值得一提的是，投标者之间恶意串通达成限制排除其他投标人竞争的协议，也属于横向垄断协议，在我国刑法第223条已经设置了“串通投标罪”。横向垄断协议不同于“以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物的盗窃行为”，即横向垄断协议并没有直接将他人的财物据为己有，但达成并实施此协议，显然是对他人公平交易权利乃至财产的恶意剥夺，也潜在的有损人之正直感情。因他人串通涨价而被迫高价支付，或者本可增加财产、利益的交易机会被窃取，与自身占有的财产被窃取，在一定程度上并无实质差异。因此，有损竞争的横向垄断协议和盗窃皆非正直行为，无非横向垄断协议的“窃取”行为更为隐蔽或间接，美国司法部反托拉斯局的官员称卡特尔是道貌岸然的窃贼行为(theft by well—dressed thieves)。(36)中小企业或者自然人达成并实施横向垄断协议，例如进行固定价格操纵，也会对市场竞争造成一定程度的扭曲；如果是寡头之间进行共谋则对竞争机制的损害更大，因此将横向垄断协议犯罪化在一定程度上具有认定自然犯的正当性。同时，横向垄断协议对实施主体的能力要求以及实施成本都很低，使得其极易被经营者所广泛应用，(37)若不予惩治，易被群起效仿。
    二是纵向垄断协议。我国立法将纵向垄断协议分为纵向价格协议和纵向非价格协议，一般情况下，纵向垄断协议对竞争效果的影响不如横向垄断协议造成的影响显著。除了经济学上对是否促进品牌间竞争的争议外，纵向垄断协议中一方对另一方的限制通常将损害相对弱势方的经营自主权及其利益，(38)因此这种合意的利益一致性并不紧密，溢出效果受限。纵向垄断协议的竞争效果分析要比横向垄断协议复杂，竞争效果指向并不确定，已与自然犯的特征越行越远。“实践中经常会为行为的定性争论不休，甚至裁判标准反复无常。”(39)对行为人是否应当处以行政处罚尚存在争议的情况下，贸然追究行为人的刑事责任，对其定罪量刑并不妥当。就保护法益的目的而言，通过行政法律制度足以维持竞争秩序，并未达到行政犯的阈值。
    三是轴辐协议。轴辐协议通常表现为纵向协议，却产生与横向垄断协议近似的排除、限制竞争效果。(40)本次《反垄断法》修法新增第十九条，在立法层面填补了制度缺陷。事实上，法律意义上“轴辐共谋”的名称最早见诸刑事案件。(41)其实无论将轴辐协议视为纵向垄断协议与横向垄断协议的联立，还是具有“明”纵向以及“暗”横向性质的协议，只要其行为具有类似横向垄断协议本身违法的性质即具有违法性，虽然与一般横向垄断协议相比，轴辐协议的证明难度更高，但经过法律事实的认定即可与横向垄断协议同等对待，适用相同的构成要件分析范式。在刑事违法性判断上亦如是。
    2.滥用市场支配地位。我国《反垄断法》第22条在禁止滥用市场支配地位项下列举了垄断定价、掠夺定价、差别待遇、限定交易、拒绝交易、搭售等多种行为，外加兜底条款。滥用市场支配地位的诸多行为本身形式多样且复杂，加之相关市场界定、支配地位认定、排他性或剥削性行为定性、排除限制竞争效果证成，每一个分析步骤难度高、不确定性大，不符合刑法上的稳定性要求。此外，行为主体的主观恶性与可责性相对较弱，现行的行政执法与民事诉讼相叠加，可以满足保护法益的要求；再者，成就滥用市场支配地位的主体要件具有较高门槛，并不像横向垄断协议行为那样具备普遍的可复制性。综合上述三个原因，滥用市场支配地位行为不宜入刑。
    3.未依法实施的经营者集中。经营者集中对于竞争的影响具有两面性：一方面，有利于发挥规模经济的效益，提高经营者的竞争能力；另一方面，集中又会引发市场结构变化，造成显著的单边效应或协同效应，从而导致市场竞争失序。经营者集中是市场力量变化的原因，与垄断行为并无因果关系，对于竞争法益而言，经营者集中并不天然具有“反竞争”性。而经营者集中审查，是对发生垄断行为可能性的预防，与实际上损害竞争法益还有多个步骤的跨度，相去甚远。无论是从学理分析层面还是执法实践层面来看，即便是未依法申报行为，也可以通过行政手段予以纠正，不构成犯罪。
    4.行政性垄断等其他垄断行为。有观点认为垄断与公权力相结合，其政治危害、经济危害不言而喻，滥用行政权力排除、限制竞争行为入罪已经成为当务之急。(42)尽管行政性垄断的社会危害性较大，但涉及诸多体制性问题，(43)此外，这些责任人员主观上往往并非为了获取私利，其出发点可能是为了保护地方经济，但对行政性垄断的危害及其违法性没有认识或者认识不足，行政性垄断行为入刑的正当性不充分。至于国家机关工作人员在行使权力的过程中收受贿赂、贪污或者滥用职权以权谋私，构成刑事犯罪的，可以追究行为人相应的刑事责任。此时，被侵害的客体并非竞争法益，而是公务行为的公正性和不可收买性等法益。因此，行政性垄断侵害的竞争秩序目前也不构成刑法应予保护的法益不宜入刑。
    三、横向垄断协议罪的构造
    经过法益界定五项原则、法益保护两项标准以及行为区分的两项测试分析后，本文认为，通过实施横向垄断协议行为所侵害的竞争秩序构成刑法应予保护的法益。“法益是被承认的构成要件结构和解释的基础”，并可被理解为“受法律保护的社会秩序的抽象价值”。(44)秉承大陆法系的法律传统，为维护法律的稳定性、可预见性，构成要件应尽可能具体、明确。本文采用犯罪论的三阶层理论，认为本罪是符合构成要件、不法且有责的行为，并且，在犯罪论体系中刑事不法与行政不法的区分应当由构成要件符合性阶层承担。(45)
    (一)横向垄断协议罪构成要件
    构成要件是一个特殊的技术性概念，可为主体、行为、对象及结果等构成要素提供体系上的位置。(46)如果对要件要素的认识产生偏差，将会影响对构成要件的符合性判断甚至导致判断错误。构成要件是对生活事实的抽象及其在法律上的定位，应将生活事实与构成要件相互观照，进行构成要件的符合性判断。据此，垄断协议罪的构成要件如下：
    一是行为主体，包括经营者和行业协会。我国《反垄断法》第15条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”，采用概括式的表述对经营者进行界定。反垄断法上的经营者概念不同于民法上主体独立性的认识标准，而是以“控制关系”作为判断标准。因此，如果是控制企业与被控制企业或者被共同控制的企业之间实施横向协议，并不构成反垄断法意义上的违法，更不构成犯罪。行业协会作为互益性组织，可为会员提供各类服务，实现自律功能，但从我国的实践案例来看，有行业协会参与甚至是行业协会组织的垄断行为屡见不鲜。例如娄丙林诉北京市水产批发行业协会案、(47)深圳有害生物防治协会垄断案，(48)违法性质严重、社会影响恶劣。据波斯纳的实证统计，美国1890年至1969年共发生横向限制竞争案件989件，其中行业协会限制竞争案件431件，占比为44%；(49)1991年至1996年，由日本公正交易委员会提起正式诉讼的限制竞争案件中有50%涉及行业协会。(50)有的行业协会影响力大，会员覆盖面广，行业协会主导下的横向垄断协议造成排除、限制竞争效果显著。因此，由行业协会所主导、经营者参与的限制竞争行为应当引起充分关注，行业协会应当成为垄断协议犯罪的适格主体。
    二是行为，包括实施协议、决议或协同行为。经营者之间达成垄断协议的重要载体之一是协议，即经营者之间就相互回避竞争形成一致的意思表示，如果存在明确的书面协议，则可以直接证明行为人之间的合谋行为，行为人难以进行有效抗辩。但更为常见的情形是，经营者之间(尤其是在寡占市场上)进行有意识的协调，寡头垄断的每个企业都意识到，它处在一个维持高价或者避免竞争的整个利益之中，企业将按照这种认识来行动。(51)其中典型的促进机制包括信息交流计划，一方面信息交流计划可以帮助生产者或消费者了解市场行情，另一方面也有助于实现和增强价格和产量的可观察性，为一致行动提供便利。因此信息交流计划本身不属于横向垄断协议罪的构成要件，而是为竞争者之间的协调行为所吸收。
    三是行为对象为竞争。行为对象指行为所侵害或攻击的具体对象，例如故意杀人罪中的“人”，(52)故意毁坏财物罪中的“财物”。但横向垄断协议罪中并无物理形态的对象，而是通过对抽象的竞争秩序的侵害，最终导致消费者利益受损。因此，本罪的直接侵害对象是竞争。前文已详细论证竞争法益，此处不作赘述。
    四是主观过错为故意。德国古典犯罪论体系从因果行为论的立场出发，主张“不法是客观的，罪责是主观的”，该学说在德国至今仍有重要影响力。但经过目的行为论的洗礼后，已将“故意”作为主观构成要件放置于犯罪论体系之中。与德国不同，我国刑法界对客观违法论与主观违法论之争仍在延续。(53)本文不采客观的违法性论，认为故意是行为人对构成要件事实的认知与意欲，(54)只有体现人之意志的行为才有违法性的问题。此外，本文认为违法性认识(不法意识)并非故意的要素，而是责任要素。(55)违法性认识错误属于禁止错误，而非排除故意的构成要件认识错误。例如，在刑法已经将横向垄断协议规定为犯罪的情况下，行为人误以为实施横向垄断协议不具有刑事违法性，并非不可避免的违法性认识错误，不能免除法律责任。
    在横向垄断协议罪中，应将主观要件限定为故意，即对横向垄断协议行为的客观构成要件有所意欲。例如，行为人故意就相互回避竞争形成一致的意思表示。但是，如果行为人甲意欲通过信息交流计划了解市场行情，行为人乙意欲通过信息交流计划固定价格，则甲没有实施横向垄断协议罪客观构成要件的故意。
    五是结果要件。刑法理论通说认为，结果是对法益的侵害或侵害的危险。(56)以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪属于侵害犯(实害犯)，以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯。(57)如果依据结果在刑法评价上的作用，结果可以分为构成要件该当的结果与处罚条件相当的结果。在此分析行为发生的结果，始有可能具备构成要件该当性(符合性)，即构成要件所规定的结果。(58)
    美国《谢尔曼法》第二条的规定类似于危险犯，任何意图垄断美国任何部分贸易或商业的行为即构成犯罪，“意图”即难谓已实际侵害竞争法益，仅系竞争法益有被侵害的抽象危险，而且处罚被前置。而我国的反垄断法有别于美国，无论是协议行为还是滥用市场支配地位行为，均以“排除、限制竞争”为判断标准。(59)因此，应当规定行为人达成且实施横向垄断协议，即已侵害竞争法益。就竞争法益而言，利益上的侵害危险与现实侵害并无本质差异；至于是否造成实际损失，可作为情节要素酌定，而非结果要素。横向垄断协议罪是行为犯而非结果犯，行为与结果同时发生。达成横向垄断协议且实施即发生损害竞争法益的后果，故无须另行对因果关系及客观归责进行判断。综上所述，达成且实施横向垄断协议，即为既遂。在既遂犯中，是否造成实际利益损害(60)属于犯罪情节予以考虑；达成未实施此类协议，构成未遂，未遂犯如果存在其他严重情节，也具备可罚性；仅为达成垄断协议而磋商、发出要约或者做其他类似的准备，则为犯罪预备，原则上不具备可罚性。
    六是情节严重。为同经济犯罪立法以及司法实践中的通常做法保持一致，横向垄断协议罪的构成要件中宜增加“情节严重”这一整体的评价要素。刑事不法与行政不法的区分应当由构成要件的符合性阶层承担，“法益侵害的实质考量应当内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中”。(61)在构成要件要素中，“情节严重”的认定能够较好地区分行政不法与刑事不法，可以有效对冲行政刑法带来刑罚滥用的风险敞口。例如首次实施横向垄断协议，或者垄断协议涉及金额很小、竞争损害有限，不属于情节严重的，不构成犯罪。但是，如果行为人在一定时间内已经因垄断行为受过两次行政处罚，又实施横向垄断协议，则属于“情节严重”，应当追究刑事责任。在横向垄断行为入罪的前提下，应当重点关注横向垄断协议行为“量”上的差异，对具有严重社会危害性的予以刑法规制。在实践中可通过设定立案标准，明确应予追诉的情形，例如以造成直接经济损失、违法所得达到一定金额为标准；或虽未达到上述金额，但2年之内因垄断行为受到行政处罚2次以上又实施横向垄断协议的；或采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的等。如此，体现刑法的最后手段性，以终极性地保护秩序法益。
    (二)违法性及责任
    人类的举止行动经过行为判断构成刑法概念上的行为后，继而进行构成要件的符合性(该当性)判断、违法性判断和责任判断。在不同法律领域，虽然性质各异，而且规范内容与规范重点各不相同，但共同具有建立与维系法律秩序的目的。在合法或违法的价值判断上，必须是一致而不相互矛盾的，亦即必须就法律规范的一体化而从事违法性判断，(62)实现法秩序统一。
    依据《反垄断法》，相关规定及原理，某些协议和做法自身具有极强的反竞争性，无论采取何种措施都难以抵消其违法性，即协议本身就是违法性的根源，具体而言主要有价格固定协议、联合抵制协议、搭售协议和划分市场协议。根据《欧盟运行条约》第一百零一条第一款，欧盟委员会将价格卡特尔行为视为本身违法的反竞争协议。(63)
    对于垄断协议，各法域一般给予了一定的正当化空间，如我国《反垄断法》第20条的有关规定。(64)在刑法理论上，“基于容许规范所产生的阻却违法或合法化的作用……则不法构成要件中所含的禁止规范或诫命规范，对于受规范者所形成的法义务，即因而消失。”(65)正当化事由为共同体的经济社会政治或伦理秩序所许可，阻却违法性。豁免不同于正当化，对于豁免性质的认定有不同观点，有人认为豁免是责任阻却事由，有人认为是处罚阻却事由。(66)在横向垄断协议行政执法中，宽大和和解等制度引人注目，这些制度能否平行移入刑法中有待深入研究。但无论如何，行为人达成且实施横向垄断协议，用行动证明其缺乏遵守规范的意愿，原则上可以对其动用刑罚。与构成要件中故意的心理意义不同，在责任中的故意属于规范性或者功能性的，故而责任与预防具有共同的本质。(67)至于是否实际追究行为人的刑事责任，既要依据行政法、刑法等实体法律规定，也要遵守行政诉讼法、刑事诉讼法等程序法律要求。
    另需说明的是，横向垄断协议犯罪属于对向犯，既可以作为单独犯处理也可以作为共同正犯处理，这一点与一般共同犯罪相较并无二致。特别之处在于，参与横向垄断协议行为时，如果一方因为情节轻微不构成犯罪的，不影响对另一方是否构成犯罪做出独立判断。当一方存在正当化事由或者对一方予以豁免等情形下，对另一方行为的违法性及责任需要进行独立认定。
    (三)体系定位及法定刑
    实施横向垄断协议的犯罪中，被其侵害的竞争秩序属于市场经济秩序的一种或某一方面，故将此罪置于《刑法》第二编分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中较为得宜。破坏社会主义市场经济秩序罪主要系违反国家的市场经济管理法律法规，危害市场经济发展的行为，主观要素大多为故意，其中既有自然犯(刑事犯)也有行政犯，既有自然人犯罪也有单位犯罪，横向垄断协议罪与该章的犯罪类型、犯罪特征等相近，放在这一章，体系安排合理适当。
    在破坏社会主义市场经济秩序罪中，《刑法》第223条“串通投标罪”与横向垄断协议罪在行为性质和语义上的“串通”与“共谋”相类似，构成要件也较为接近。一般认为，串通投标是违反竞争、破坏社会利益和经营者合法权益的行为，垄断是排除、限制竞争的行为，二者同属于对竞争秩序的犯罪，但在犯罪主体、适用范围、行为表现方面有所不同。值得注意的是，《刑法》对“串通投标罪”没有像其他法定犯那样规定“违反……规定”，但并不影响“违反……规定”作为法定犯的不成文构成要件要素。(68)未来，在横向垄断协议罪中即使没有明确规定“违反《中华人民共和国反垄断法》等法律法规的规定”之要素，也应当将违反相关法律法规的规定作为不成文的构成要件要素加以分析。对于横向垄断协议罪宜采取双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。新修订的《反垄断法》第56条新增了个人的法律责任，体现对这一问题的认识。如果仅对单位处以罚金，而“不追究任何人的刑事责任或仅追究行为人本人的刑事责任，那么不仅无法满足一般人的处罚感情而且对犯罪单位本身也不可能产生太大的触动”。(69)
    反垄断法是社会本位法，从保护超个人法益的立场出发，对那些因实施横向垄断协议严重侵害竞争秩序的行为予以刑事制裁具有正当性和必要性。通过合理构造违法要件和认定因素，可以实现法秩序统一，并恪守刑法的谦抑性原则，维护公平自由的市场竞争秩序。
    ①本文有关垄断行为入刑的讨论范围限于《反垄断法》的四种实体行为：垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中、行政性垄断，不涵盖执法人员因滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等侵犯其他刑法法益的犯罪行为。
    ②参见郑鹏程：《美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示》，载《甘肃政法学院学报》2006年9月。
    ③参见汤婧：《卡特尔的反垄断法刑事化制度理论研究》，载《法律适用》2018年第1、2期。
    ④参见胡学相、尹晓闻：《垄断行为刑法规制的法理分析》，载《广东社会科学》2016年第2期。
    ⑤参见冯辉：《刑事责任、有效规制与反垄断法实施》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。
    ⑥参见李国海：《论反垄断法中的慎刑原则：兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期。
    ⑦《反垄断法》第67条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
    ⑧美国、德国、日本、韩国将部分垄断行为入刑，同时也有去刑事化的做法，比如澳大利亚、荷兰。参见胡莎：《论卡特尔行为的过度犯罪化》，载《中国刑事法杂志》2015年第2期。See Anu Bradford,Adam S.Chilton,Christopher Megaw and Nathaniel Sokol,"Competition Law Gone Global:Introducing the Comparative Competition Law and Enforcement Datasets." Journal of Empirical Studies,2019,16(2),pp.411-443.
    ⑨参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页。
    ⑩参见张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2021年版，第85页。
    (11)See Upskirting:know your rights.https://www.gov.uk/government/news/Upskirting-know-your-rights，最后访问日期：2022年11月22日。
    (12)例如，自1969年德国刑法大改革至今的五十年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法机关不但对《刑法典》总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，而且针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革。详见王钢：《德国近五十年刑事立法述评》，载《政治与法律》2020年第3期。
    (13)例如，现行刑法中并无关于强制罪的立法规定，而是通过众多罪名分别对多种侵犯公民意志自由的行为加以禁止，这种立法模式不仅缺乏经济性，造成了刑法条文的繁冗，也留下了诸多处罚漏洞。参见王钢：《论刑法对意志自由的保护——增设强制罪的立法建议》，载《政法论丛》2020年第6期。
    (14)传统的刑法理论认为，犯罪具有严重的社会危害性。参见高铭暄：《新中国刑法学研究综述(1949-1985)》，河南人民出版社1986年版，第97页。但自20世纪90年代，随着德日刑法的法益侵害理论传入，社会危害性理论受到一些学者的深刻批评，但随后又有诸多学者对法益侵害说提出批评并进行反思，社会危害性与法益侵害说之间的关系是我国学界近年来重点关注的难题。参见王钢：《法益与社会危害性之关系辩证》，载《浙江社会科学》2020年第4期。
    (15)同前注⑩，张明楷书，第77-78页。
    (16)对于是否存在超个人法益或集体法益存在争议，但国内刑法学者大多支持集体法益。例如，张明楷：《集体法益的刑法保护》，载《法学评论》2023年第1期；马春晓：《现代刑法的法益观：法益二元论的提倡》，载《环球法律评论》2019年第6期。
    (17)同前注(16)，张明楷文。
    (18)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2021年版，第965页。
    (19)集体法益虽然不能拆分为个人法益，但每一个人均可能平等地享受这种法益，超个人法益具备溯源性，即所有的溯源性超个人法益都可以追踪到个人利益根据。参见前注(16)，张明楷文；参见涂龙科：《跨部门法视角下经济刑法的范围界定研究》，载《政治与法律》2022年第6期。
    (20)同前注⑩，张明楷书，第23页。
    (21)高富平：《竞争法视野下创新和竞争行为调整的体系化思考》，载《法商研究》2015年第3期。
    (22)参见黎宏、陈少青：《论财产犯中的财产性利益》，载《交大法学》2022年第5期。
    (23)行政执法的案件类型、处罚案件数、处罚金额等，参见吴振国：《反垄断监管的中国路径：历史回顾与展望》，载《清华法学》2022年第4期。
    (24)参见张晨颖：《损失视角下的垄断行为责任体系研究》，载《清华法学》2018年第5期。
    (25)譬如横向涨价协议案件中，就多支付价款的赔偿。
    (26)参见张晨颖：《论反垄断行政决定在民事诉讼中的效力》，载《法律适用》2017年第7期。
    (27)参见王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉修订为视角》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)2020年第1期。
    (28)同前注(14)，王钢文。下文第二部分就可普遍化规则融入具体行为两项测试的第二项测试之中进行详细论证。
    (29)参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，大百科全书出版社1996年版，第44页。
    (30)同前注(29)，[意]加罗法洛书，第53页。
    (31)例如，在社会伦理道德演变过程中环境犯罪等法定犯罪越来越具有自然犯罪的色彩，即为法定犯罪的自然犯化。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第172、173页。同时，行政法规也不是一成不变的，尤其是随着经济行政法规的扩展，某些传统的自然犯也会改头换面，因具备行政违法性而以法定犯的形式出现，这就是自然犯的法定犯化。参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020年第6期。
    (32)法定犯与行政犯是不同的两组概念，各自对应的是自然犯和刑事犯，二者存在一定的交叉重合，很多法定犯都是行政犯。
    (33)参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第125页。
    (34)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第16页。
    (35)参见马春晓：《经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用》，载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2020年第5期。
    (36)See Joel I.Klein,The war against international cartels,Lessons from the battlefront presented at Fordham Corporate Law Institute 26[th].Annual Conference on International Antitrust Law & Policy.转引自张晨颖：《论卡特尔赦免制度原理——兼议我国〈反垄断法〉第46条之适用》，载《清华法学》2008年第1期。
    (37)参见丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》2020年第3期。
    (38)参见焦海涛：《纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路》，载《现代法学》2019年第4期。
    (39)孔祥俊：《论反垄断法的谦抑性适用——基于总体执法观和具体方法论的分析》，载《法学评论》2022年第1期。
    (40)参见张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，载《法商研究》2018年第2期。
    (41)See Kotteakos v.United States,328 U.S.750(1946).
    (42)参见杨贺男、张平：《滥用行政权力排除、限制竞争行为入罪问题分析——兼论“反竞争犯罪”概念》，载《政治与法律》2010年第7期。
    (43)参见王健：《我国行政性垄断法律责任的再造》，载《法学》2019年第6期。
    (44)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第315、316页。
    (45)参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期。
    (46)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第117页。
    (47)北京市第二中级人民法院(2013)二中民初字第02269号民事判决书、北京市高级人民法院(2013)高民终字第04325号民事判决书。
    (48)深圳中级人民法院(2011)深中法知民初字67号民事判决书、广东省高级人民法院(2012)粤高法民三终字第155号民事判决书。
    (49)See Posner R.A.A Statistical Study of Antitrust Enforcement,Journal law and Economics,1970,pp.365-419.
    (50)See Ulrike Schaede,Cooperative Capitalism:Self-Regulation,Trade Associations,and the Antimonopoly Law in Japan,Oxford University Press,2000,p.167.转引自叶明：《行业协会限制竞争行为的反垄断法规制》，法律出版社2010年版，第46页。
    (51)参见[美]基斯·N.希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2011年版，第58页。
    (52)对此存在理论争议，如果说故意杀人罪保护的对象是人的生命，则行为对象与保护的法益相同。为了区分行为对象与保护的法益，可以将物理存在的现象规定行为对象，但如此可能导致某些犯罪没有行为对象，例如横向垄断协议并未侵害有形的人身或财产，至多仅侵害消费者利益。但若犯罪对象可以直接体现为保护的法益，则任何犯罪皆以法益为对象。
    (53)张明楷等教授认为故意只是罪责要素而不是构成要件要素，周光权、劳东燕等教授认为故意是构成要件要素。同前注⑩，张明楷书，第335-349页；周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》，载《清华法学》2017年第5期；劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。
    (54)参见江溯：《论犯罪故意在三阶层体系中的地位》，载《法学论坛》2022年第1期。
    (55)参见陈璇：《责任主义、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。
    (56)参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第118页。
    (57)参见[日]山口厚：《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年版，第3页。
    (58)参见林山田：《刑法通论》(上册)，北京大学出版社2008年版，第127页。
    (59)参见《反垄断法》第7条、第16条。
    (60)例如，基于横向价格协议实施了涨价行为，但尚未销售。
    (61)同前注(45)，马春晓文。
    (62)同前注(58)，林山田书，第191-192页。
    (63)参见刘继峰：《再论垄断协议的概念问题》，载《法学家》2006年第6期。
    (64)《反垄断法》第二十条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。
    属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
    (65)同前注(58)，林山田书，第191页。
    (66)反垄断中的宽大制度比较接近非刑罚处罚，但并非责任阻却事由，也非违法阻却事由。囿于篇幅所限，将另撰文讨论。
    (67)参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。
    (68)参见刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》，载《清华法学》2019年第3期。
    (69)参见黎宏：《完善我国单位犯罪处罚制度的思考》，载《法商研究》2011年第1期。