周光权：我国刑法中终身监禁的合宪性改进

    出处：《比较法研究》2023年第6期
    目次
    一、终身监禁合宪性的学理讨论
    二、终身监禁合宪性的比较法考察
    三、宪法性约束与我国终身监禁的改进
    四、结语 摘要：国内外均有不少刑法学者从尊重人格尊严、准确理解比例原则出发，对终身监禁是否具有合宪性提出质疑。但是，即便对“牢底坐穿”的绝对型终身监禁，理论上也应该认为其比死刑更为轻缓，制度设计背后有一定的合理性考量，不宜认定其违宪；从国外的宪法实践看，也肯定这类处罚措施的合宪性。《中华人民共和国刑法修正案（九）》所规定的仅适用于贪污、受贿犯罪死缓犯的终身监禁，虽然禁止减刑、假释，但不能轻易得出其违宪的结论。当然，这一具有总体合宪性的规定还存在改进空间。为此，应当寻求刑罚与宪法价值的协调性，从刑法规定体系化的角度对目前的终身监禁规定进行适度调整。未来修改刑法时，不宜在总则中规定终身监禁，而应当继续将终身监禁限定在极其狭小的适用范围，且应该删除“终身监禁，不得减刑、假释”中“不得假释”的表述，仅保留不得减刑的内容，允许对已实际服刑26年以上的罪犯予以假释。对死缓犯终身监禁不得减刑，与我国刑法第50条第2款对死缓犯限制减刑的规定相对应，可以确保终身监禁比限制减刑所对应的刑事政策更为严厉，去除终身监禁的绝对化色彩。
    关键词：终身监禁；人格尊严；比例原则；总体合宪性；假释
    《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称“《刑法修正案（九）》”）第44条规定，犯贪污、受贿罪，数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。从我国终身监禁（life imprisonment）的设立初衷看，立法者试图将其作为特定罪犯死刑适用的替代措施以寻求正当化。但是，我国学术界有观点认为该规定违反宪法相关规定，惩罚过于严厉和不人道，因而并不具有合理性。本文正视这种批评，并分析终身监禁的不同形态，对该制度合宪与否进行研讨，进而对我国刑法立法如何进一步完善终身监禁的规定提出合理化建议。
    终身监禁合宪性的学理讨论
    在我国，终身监禁是否符合宪法受到一定程度的质疑。对此，张明楷教授明确指出，终身监禁的设置与宪法相违背。我国宪法第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯”，即国家必须尊重个人。犯罪人也是人，即便其被剥夺自由，也应该给予其人道待遇，尊重其固有的人格尊严。终身监禁把犯罪人当作实现消极的一般预防目的的工具来利用，损害了犯罪人的个性，其不仅给犯罪人造成终身痛苦，而且是一种“终结生活的惩罚”。在终身监禁侵犯了人的尊严这个意义上，应当认为其与宪法的精神相抵触。孙国祥教授也持大致相同的观点，其认为终身监禁与刑罚目的之间存在矛盾，不符合人道主义的趋势，因而与宪法的内在精神之间存在不一致之处。“与逐渐废除死刑一样，在刑罚人道化的旗帜下，世界上几乎没有国家对罪犯予以实际上的终身监禁，绝大部分允许假释，或者给予特赦的机会。联合国有关囚犯待遇的公约等也要求，对罪犯不得判处无释放可能的终身监禁。”
    张永强博士认为，终身监禁不得减刑、假释的刚性设计，使终身监禁治理腐败的政策宣示功能得到了彰显，但激励性的缺失和必要性的不足，又使其面临正当性的责难。终身监禁与死刑一样，都是残酷、不人道的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。吴雨豪博士则认为，在刑罚目的上，终身监禁不仅违背了改造和回归罪犯的特殊预防目的，不符合宪法上的比例原则，而且无明显的一般预防功能，作为一种重刑的威慑力缺乏相关证据支撑，亦不是提高司法公信力的合理手段。在具体的刑事执行问题上，终身监禁催生了罪犯的绝望心理，使得监狱考核机制失效，加重了监狱负担。无论是从功利主义还是从人道主义的立场出发，终身监禁都不宜作为死刑的替代措施。唐春杨博士在对美国终身监禁进行考察后也指出，不可假释的终身监禁虽然是作为死刑替代措施而适用，但从美国的学说争议和服刑人员的角度来看，其和死刑一样都是残忍地放弃社会复归的刑罚，二者具有同质性。
    其实，国外学者在更早的时候就从宪法视角出发对终身监禁提出质疑，认为其有违宪法上尊重人的尊严与价值的要求。终身监禁带来持续性的长期剥夺自由和完全从社会中放逐的效果。即使在管理犯罪的过程中，也应该维持人的社会的实存的基本前提条件。对此，德国学者里普曼（Liepmann）在1921年第31届德国法律家大会中，对终身监禁这种手段的违宪性就发表了以下见解：“基于执行约20年期间的经历，在受刑者们身上‘善的动机的弱化、完全的意志消沉、超慢性的恐怖症、不信任、对社会的反感与憎恶’等已经得到确认……对于这些受刑者，已经没有给予治疗的喜悦，因而他们只是动植物般地延续着生命，成为像机器一样无感觉、丢失了情感的人，进而完全成为了废人。”日本学者生田胜义同样批评终身监禁侵犯人的尊严问题，其指出在日本有一种见解认为，即使是不可假释的终身监禁也比死刑强，经常被引用的死刑犯大道寺将司的一句话是“即使一生无法走出围墙，围墙内的生活也是人生”。然而，“如果问你想被判处死刑还是终身监禁，你会选择哪个呢？会不会选择危害较小的终身监禁呢”，以此来正当化的构想本身就存在疑问，因为这两种刑罚都是违背人类尊严的刑罚，逼迫人们在它们之间作出选择，这本身就是非人性的。
    上述分析表明，理论界对于终身监禁违宪的主张可以说是压倒性。但是，本文认为，对于终身监禁这一概念，原本就可以在不同层面加以理解。即便对于最为严厉的、“牢底坐穿”的绝对型终身监禁，也难以轻易认定其违宪。某一规定即便存在合宪性疑虑，但其与违宪之间也还有质的差异，如果能够通过合宪性调适实现制度合理化，就不能简单地基于违宪的理论判断将其彻底否定。从这个意义上讲，笼统地认为终身监禁违宪的分析方法可能过于粗略，并不合适；如何对这一制度进行改进，从而打造“合宪的终身监禁”才是关键。
    终身监禁合宪性的比较法考察
    （一）终身监禁的类型
    多数情况下的终身监禁，都只是一种形象的说法，是立法者可以直截了当地告诉民众罪犯的罪行非常严重、需要重罚的徒刑。被冠以终身监禁的大量情形是罪犯有机会走出监狱的长期监禁。对于这种“可重返社会”意义上的终身监禁，理论上除了认为其是重刑，通常不宜适用之外，对其并无根本性质疑，因为现代自由刑的本质特征是，犯罪人在自由刑的执行中感受到它是一种痛苦，但同时对国家而言，它又是一个矫正和教育犯罪人，并因此让犯罪人重新回到有秩序的社会的极其重要的方法。因此，自由刑主要具有实现矫正功能的作用。
    在美国，被判处终身监禁的犯罪人，如果在服刑中表现良好，一般执行10年（或者15年）后就可以获得假释。除此之外，有的监禁名义上有期限，属于有期监禁，但其实际执行效果也是终身监禁。美国有些州的刑法典规定了较为合理可行的上限刑期，如25年、30年、50年等，但也有很多州的刑法典并没有规定徒刑的上限，在审判实践中可以对被告人判处超过100年甚至上千年的监禁，其最终效果也等于终身监禁。
    德国在废除死刑之后，终身监禁就成为最严厉的刑罚措施。在德国现行刑罚体系中，终身监禁是作为有期徒刑的例外情形规定在《德国刑法典》第38条第1款中的，即“自由刑是有期限的，但法律规定为终身自由刑的，不在此限”。根据《德国刑法典》分则的规定，有一系列罪名可以被判处终身自由刑。其中，谋杀罪（第211条）和情节特别严重的杀人罪（第212条第2款）应当判处终身自由刑。此外，性侵儿童致死罪（第176条），性侵和强奸致死罪（第178条），抢劫致死罪（第251条）等发生致人死亡后果的犯罪，可以选择性地判处终身自由刑。《德国刑法典》的总则并没有规定适用终身自由刑的一般性条件。其第46条关于量刑的基本原则只是强调了责任是量刑的基础，并且规定了相关的酌定量刑情节，因此对于行为人判处终身自由刑主要还是根据刑法分则的规定进行，同时遵循总则关于量刑原则的规定。此外，在《德国刑法典》第54条第1款中规定了数罪并罚吸收原则，在罪犯所犯数罪中的一罪被判处终身监禁的，数罪并罚后也只能执行终身监禁。但在德国，被判处终身监禁的罪犯，在服刑满15年之后可能回归社会。
    《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第46条所规定的无期徒刑，其原初意义就是剥夺终身自由的终身监禁，但因为存在对无期徒刑减刑、假释的规定，在现行法的实务上，其并不一定会有终身监禁的效果，即在我国，并不会使被判处无期徒刑的罪犯断绝了重新回到社会的希望，从而自暴自弃。被判处无期徒刑的人，只要他们接受改造，确有改恶从善的表现，都可以获得减刑和假释。“关键是要他们自己去争取。由此可见，判处无期徒刑，并不意味着把罪犯关押到死，使罪犯感到前途无望。相反地，倒可以促使罪犯为了争取减刑、假释而努力改造自己，重新做人。”从最终执行效果上看，由于绝大部分的罪犯都会根据改造情况得到减刑或假释，因抗拒改造未被减刑、假释，实际被执行终身羁押的情况很少发生。这也与国外绝大多数国家终身监禁实际上并不终身的做法大体相当。
    与此不同的是绝对型终身监禁。由于罪犯必须在监狱终其一生，理论上多数主张认为这种自由刑成为“一种延长的死刑”，是对犯人身体的折磨，使其在身体上不再危害社会。因此，这种刑罚执行方法受到一定程度的质疑。日本学者指出，某种自由刑如果让罪犯无法复归社会，他虽然活着但等同于被杀死了，这种刑罚比死刑还残忍。张明楷教授也认为，终身监禁并不比死刑人道，也不比死刑轻缓，它只不过是一种“分期”执行的死刑，是侵害人格尊严、比死刑更为残酷的惩罚方法。
    但是，也有很多学者倾向于认为，即便是不可假释的终身监禁的严厉程度也低于死刑。对此，陈兴良教授明确提出：“从表面上看，对贪污贿赂罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。”换言之，对于某一犯罪，以前可以适用死刑的，如果改为最高刑是终身监禁，这种变化也意味着刑罚变得更为轻缓了，国外的实践中也承认这一点。比如，在1965年前的英格兰和威尔士，对于犯谋杀罪的，其唯一刑罚是死刑。但是，现在对于这一犯罪的死刑变成了终身监禁。这样的变化，也说明刑罚是变轻了，死刑的严厉性无论如何超过了终身监禁。虽然这种意义上的终身监禁受到一定程度的质疑，但其也具有一定的存在合理性。从美国的实践看，过去几十年中，严厉惩处罪犯一直是该国主要的刑事司法政策。从1994年开始，美国二十多个州和联邦政府通过了“三振出局”法案，对于已触犯二次严重犯罪的重刑犯，在第三次被定重罪时，可以受到很长时期的监禁，包括终身监禁而不得假释。美国的这一从严政策在西方国家是很突出的，很多美国人所赞同的那些做法——严厉的刑罚、三振出局法、几十年甚至终身监禁——在其他西方国家中是难以想象的。由此可以认为，终身监禁的适用在出发点上考虑了犯罪的严重危害性，在目标上顾及了公共利益的维护，在实务上得到相当严格的控制，具有现实的存在合理性。“一个国家的文化特点在这个国家的极刑方式上表现得淋漓尽致”，尽管多数国家已废止死刑，然而，在日本并没有将其提上政治议程的迹象，原因在于国民舆论希望维持死刑制度。在这种情况下，一些致力于废止死刑的人士开始考虑引入不可假释的终身监禁这一“替代刑”。虽然到目前为止，日本也并未设立不可假释的终身监禁制度，但并不妨碍学者在一定程度上认同其价值。在目前彻底废止死刑比较困难的现状下，死刑废止论者提出的方案是设计作为死刑的替代刑的不可假释的终身刑。对于这种提案，有反对观点认为，不可假释的终身监禁过于残酷，但作为只是废止死刑后的过渡性制度，该制度是值得认真考虑的。
    （二）国外均不认为绝对型终身监禁违宪
    绝对型终身监禁是否存在合宪性疑虑，是一个值得讨论的问题。对此，可以从宪法所重视的人性尊严和比例原则两个视角出发进行分析。“人性尊严可以被描述为人因其为人所享有的自我价值。每个人——按照联邦宪法法院的说法，作为人都拥有尊严，无论其特征、身体或精神状态，或其劳动或者社会地位。”任何人都不能被剥夺人性尊严，也不能因为“不尊严”的行为而丧失人性尊严。容易受损的是人性尊严所保障的尊重请求权。人性尊严保障每个人的主体特征不被质疑，其不应该成为国家行为的客体。
    比例原则要求量刑尤其是对罪犯的监禁可能性、时间长短与违法造成损害的严重程度成比例。“比例性原则的基础是对价值及其排列的思考。”国家运用刑法限制公民权利并非可以恣意为之。国家不得用违法的手段对付个人违法的行为，这是近代立宪主义关于国家理性的当然要求。因此，在刑法上制定具体规范来惩罚犯罪时，必须受到宪法比例原则的约束，这其实是“限制的限制”。比例原则追求手段和目的之间的平衡，不能为达到目的不择手段。广义的比例原则的下位原则包括适当性原则、必要性原则、过度禁止原则。其中，过度禁止原则是狭义的比例原则。刑法上的罪刑相适应原则是宪法比例原则在刑法领域的具体贯彻。就刑罚的设置而言，适当性原则要求具体规定具有合目的性；必要性原则要求刑法干预最小化，对刑罚权进行限制以合乎宪法目的，哪一种刑罚手段对被告人的负面影响最小，就应该选择适用该种刑罚手段；过度禁止原则对于绝对型终身监禁的制约最大，因为对被告人的处罚要适当，不能太过分、太严苛，否则可能违反过度禁止原则这一狭义的比例原则。针对某些犯罪配置不可假释的终身监禁这种重刑，是否可能违反比例原则就成为疑问。
    虽然这种终身监禁存在上述两方面的合宪性疑虑，但是，非常值得注意的是，观察国外的宪法实践，基本可以认为，绝对型终身监禁确实是非常严厉的刑罚，如果大量适用显然是不合适的，但是，其还没有达到违宪的程度。
    德国联邦宪法法院于1977年确认了终身监禁符合宪法。从《德国刑法典》第38条的规定中无法得出确立自由刑的最高期限的要求。如果从行为危险性的角度来看，犯罪情节极其恶劣的，如果确有必要，即便是长期的监禁也不会侵犯所涉人员的人格尊严。如此说来，执行期限长短不是问题的关键，德国和法国宪法委员会甚至认为，在刑罚措施之外，为防止罪犯再次犯罪的保安监禁处分措施，即便存在无限期被执行的可能性，其做法也没有侵犯被保安监禁人的人格尊严。
    在美国，也从来不存在关于非常彻底、绝对的终身监禁被宪法所反对的判决，这在很大程度上与更严的死刑都得到宪法认可这一点有关。美国联邦最高法院在多年没有罪犯被处决的情况下，于1972年在“弗曼诉佐治亚州案”中，美国最高法院以微弱多数裁决死刑判决违宪。然而，不到4年，至少35个州以及美国国会制定了规定实行死刑的新法令，民意测验表明压倒多数的人支持此类法令。1976年7月，新的立法标准和舆论联合起来彻底推翻了前述弗曼案的判决，在一连五个案件里，美国法院明确主张死刑本质上并非是联邦宪法第八条修正案规定所禁止的“残酷和异常的刑罚”。“经过多次反省和众多判决经验的总结，最高法院认为：对于谋杀罪来说，适用死刑不能认为是酷刑。但在适用时必须谨慎从事。”自1976年之后，美国大多数州以及联邦的法律中都规定了死刑。在美国，死刑的执行在很长时期内都在增加，公众也支持适用死刑，这种法律状况在短时期内是不会被改变的。
    美国最高法院对死刑给予合宪性判断，一方面，与预防犯罪、社会治理的现实需求有关；另一方面，与宪法对法院的审查权留出巨大空间有关。宪法立法中有意使用概括性语言，法院可以随着时代的发展对其含义进行解释，例如美国宪法所规定的“禁止残忍和异常的刑罚”，就给宪法性判断留有余地。法院也就不会轻易认定某一刑罚制度违宪。可以认为，如果连死刑这种直接侵害公民基本的生存权的刑罚制度都不违宪的话，直接认定终身监禁违宪未必合适。从实证的角度看，虽然难以证明终身监禁比长期自由刑具有更强的威慑效果，但是，在死刑被废除以后，终身监禁可被理解为国家决策的象征，它是对有意识地侵害最重要法益的犯罪行为的断然回答。
    （三）国外避免绝对型终身监禁合宪性危机的具体实践
    近期的重刑化，通过将犯罪人视为“社会的敌人”而否定其与“善良市民”之间的转换可能性，这其中蕴含着容忍对行为人科处超出作为刑罚忍受程度的行为人之“责任”的刑罚的危险，同时，在实际效果上，也不能谓之为形成了“最合适的预防”。因此，从目的合理性的角度，如果认为绝对型终身监禁不需要作任何改进，就并非合理的主张。
    “刑罚执行法官的任务是在监狱决定每个囚犯的监狱治理的主要形式，给予囚犯临时释放或提前释放等待遇。”必须看到，终身监禁的执行，可能因为长期的监禁导致明显的人格障碍。在适用终身监禁时，刑罚的目的仍然值得坚持，即犯人不应当彻底丧失走出监狱的机会，其应该保持一种希望，即能够在将来有一天回归正常的社会生活，而且不再犯罪。因此，终身监禁的存在应当以更好地维护人的尊严为前提条件，如果犯人无法再怀有被释放、重新回到自由状态的希望，那么刑罚的人道性就是可疑的。
    也正是考虑到这一点，德国联邦宪法法院在1977年确认终身监禁符合宪法的同时，对其合宪性方向提出了指引，即这种刑罚的适用需要给罪犯返归社会提供机会和希望。德国立法机构为贯彻宪法法院的精神，于1981年12月通过刑法修正案，在刑法典中增加了第57条a，为判处终身自由刑的犯罪人规定了明确的假释条件。《德国刑法典》第57条a规定，具备下列条件之一的，法庭可将终身自由刑的余刑予以假释：（1）判刑人已服刑超过15年；（2）被判刑人的罪责没有重大到要求继续执行的程度；（3）具备《德国刑法典》第57条第1款第1句第2项和第3项规定的先决条件。而相关的先决条件即《德国刑法典》第57条第1款第1句第2项和第3项明确规定，具备下列条件时，法庭可将有期自由刑余刑的执行予以假释并交付考验：有利于公共安全利益，且经被判刑人同意。裁判时，应特别考虑被判刑人的人格，其先前生活、犯行状况、再犯时所威胁法益的重要性、行刑过程中的表现、生活关系以及假释对其的预期影响。
    从上述规定可以看出，《德国刑法典》第57条a进行了合宪性调适，进而规定终身自由刑也同样可以被假释。根据该规定，即使是被判处了终身监禁的人，也有重返社会的现实可能性，从而消除刑罚制度与宪法对人类尊严保护之间的紧张关系。如此一来，作为德国刑法中最严厉的刑罚措施的终身自由刑，也就失去了“终身”的绝对意义。
    此外，值得重视的是，国外除了在立法上进行合宪性调适之外，对刑法分则中没有及时作出修改，看起来似乎不那么合宪的终身监禁相关规定，非常重视法官的刑法解释，通过具体的裁判实践来限制终身监禁的不当适用，以此化解终身监禁立法的合宪性危机。法官是行使公权力的人，“其作用在于与政治和行政权力之间维持紧张感的同时，解释以《宪法》为顶点的法律体系，为社会构筑新的规范。”例如，《德国刑法典》第211条规定，谋杀罪的唯一法定刑是终身监禁。但对谋杀罪一概适用绝对的终身监禁可能并不合适，因为完全可能会出现的情况是某一谋杀行为虽然满足了该罪的构成要件，但行为人并无承担应当被科处最重刑罚即终身监禁的责任，此时，如何理解谋杀罪中的不法内涵与结构，尤其是判断行为人的动机是否特别卑劣、行为方式是否特别卑劣、行为目的是否特别卑劣等，就是法官需要审慎斟酌的问题。
    宪法性约束与我国终身监禁的改进
    （一）我国当下终身监禁的适用受到极其严格控制
    我国刑法第383条虽然对贪污、受贿罪保留了死刑，但近年来随着宽严相济刑事政策的贯彻，死刑适用被严格控制，对这类犯罪极少判处死刑立即执行。为了既减少死刑适用，又能够有效惩治贪污、受贿数额特别巨大且犯罪情节严重的犯罪情形，《刑法修正案（九）》对特别严重的贪污、受贿犯罪规定了终身监禁，即从贯彻慎用死刑政策和罪责相当考虑，死罪可免，但规定终身监禁措施，作为对罪当处死、判处死缓的贪污、受贿犯罪分子的一种不执行死刑的替代执行措施。
    立法上作出这一规定，也是不得已而为之。在对罪犯不适用死刑立即执行之后，其最高刑期在死缓考验期满之后就成为无期徒刑。由于对无期徒刑可以减刑、假释，在执行中一些司法机关对减刑条件把握过宽，减刑频率过快、次数过多；对一些贪污贿赂罪犯的假释条件掌握过于宽松，致使一些因严重犯罪被判处死缓或者无期徒刑的罪犯的实际执行刑期过短，与被判处死刑立即执行的犯罪分子相比，法律后果相差悬殊。特别是在贪污、受贿这类犯罪中，有的犯罪分子利用过去拥有的权力、影响以及金钱和社会关系网，通过减刑、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，有损公平正义，社会反映强烈，在一定程度上影响了惩治这类犯罪的法律效果和社会效果。据此，我国刑法对因特别严重的贪污、受贿犯罪被判处死缓的罪犯，规定了不得减刑、假释的终身监禁措施，这是针对刑罚具体执行作出的措施性规定。被判处终身监禁的罪犯除了特殊情况依法决定特赦外，将予以终身关押。
    有观点认为，在刑法中规定这种绝对的终身监禁措施，有利于维护司法公正，也符合宽严相济的刑事政策，能够取得社会认同。当然，对这一替代措施的适用，限制得非常严格，一方面，适用对象有限，只对特别严重的贪污、受贿被判处死缓的犯罪，对其他严重犯罪不适用。因此，没有在总则中将终身监禁作为一般性规定，而是规定在分则关于贪污、受贿犯罪量刑的规定中，维持了刑罚体系的总体稳定。另一方面，有犯罪情节的要求，并非对所有贪污、受贿的死缓罪犯都适用终身监禁，而是由人民法院根据犯罪情节等情况具体决定是否适用。当然，对这一措施也需要在适用中进一步总结经验。
    （二）关于我国终身监禁规定的“总体合宪性”
    不可否认，我国终身监禁的特色是绝对型的，这决定了其会受到更多质疑。学者如果认为终身监禁的期限长，就批评其侵犯人格尊严，这种说法未必成立。但是，被终身监禁的人如果不能再回到社会，没有重获自由的希望，确实就有合宪性的疑虑。所以，如果严格按照宪法的精神，最为理想的制度设计是在终身监禁中仍然应当考虑保障被判处终身监禁的人的再社会化以及为其创造一种有可能通向自由的、负责任的生活条件。宪法上的尊重人格尊严的题中之义是要求立法和司法的程序给被判处终身监禁的人提供重获自由的机会。
    此外，从实际执行上看，终身监禁立法模式使得立法、司法和执行活动当中所追求的刑罚目的发生一些冲突。立法者设计具体犯罪的法定刑时，面对日益增多的特定犯罪，会强调危害的一般预防，以阻断犯罪的蔓延；法官量刑时，会以公正报应为目的；在刑罚执行过程中，会注重个别预防，对个别受刑人在矫治和再社会化的需要方面予以特别考虑。预防、报应、矫治罪犯这三大目的，在不同阶段的侧重点不同，但是，也应该大致协调，这是刑罚综合理论的要求。然而，一旦采用绝对型终身监禁，这一目标之间就会存在矛盾，对于一辈子不可能再走出监狱的人很难再接受有针对性的矫治。在现代法治国家，要充分认识到使罪犯再社会化、重返正常的重要性，这也是社会的共同责任。以此作为前提，刑法的个别预防目的才会受到重视。对此，有学者正确指出：“刑法的功用要能针对行为人进行矫治，提供行为人重返社会的机会，达到让跌倒的人重新站起来，从中找回自己的尊严，并使他们重新回归社会的目的。”
    但是，能否因为终身监禁的内容没有设计出罪犯可能重返社会的制度空间，就认为其是违宪的？我认为，应当肯定我国终身监禁的“总体合宪性”，批评我国终身监禁规定违宪的观点具有一定程度的片面性。
    首先，对终身监禁是否合宪的判断是综合性的，其标准不是单一的。终身监禁是对刑事政策的运用。政策的核心问题是对犯罪行为如何作出有效的反应，以及哪些处罚力度是合适的，是重一点好还是轻一点好？这是非常复杂的事情。对此，长期从事刑法立法工作的人士也坦承，提高自由刑的刑期，影响面很广，涉及对刑事政策的调整，需要特别慎重。尽管近年来在立法上有一些重要的制度创新，但也还需要在实践中不断总结完善。起到明确政策边界之作用的，当然是约束立法者的宪法，尤其是关于基本权利的规定。但是，是剥夺生命的死刑还是对个人行动自由、人格尊严有损害的终身监禁对基本权利的影响更大，原本就是见仁见智的问题，不好断然下结论。刑罚严厉程度的确定要考虑行为的主观与客观不法，以及行为人的罪责程度，这就是所谓的刑罚与不法及罪责相当，对这种相当程度的评估，一定是在一个整体的规范环境当中进行的。此处的“整体综合环境”，包括对前后出台的刑罚规范严厉程度的比较。如果对某一种犯罪之前适用死刑的概率很大，新的规定可以“免死”，而“免死”的代价也极其巨大，就引发了评估、决断的必要，使得生存还是死亡真正成为一个问题。因此，对终身监禁的合宪性判断，显然涉及到运用宪法进行评价的领域，立法者无论怎么选择都是两难，此时，不好说“二选一”就一定违宪。多数国家不认为死刑违宪也充分说明了维护宪法权威的机构非常理解立法的困境。对于终身监禁这种刑事政策选择的合宪性判断，必须“目光来回穿梭”，这种反复推敲不是在罪犯被长期关押的事实与终身监禁规范之间进行，而是在宪法规范和法律规范之间展开。“在宪法上，刑罚和民事赔偿的界限非常难以界定，而且事实上是模糊的。”如果认为对于哪些行为是犯罪，哪些是民事侵权进行包括比例原则在内的宪法判断都尚且困难，对某一刑罚制度是否违宪的判断也就更不容易了。此外，对某种刑罚是否尊重人格尊严，有时受执行方式、过程的影响。例如，日本刑法学者认为死刑规定不违宪，但是死刑执行方法过于残忍、让人恐怖的则违宪。从这种逻辑出发，也可以认为终身监禁总体上合宪，但在执行过程中野蛮对待、羞辱罪犯的，才可能违反我国宪法第38条的规定。
    其次，认定某一法律条文违宪是影响特别深远、极其重大的事情，不应轻易得出违宪的结论。“除非有明显的事实证明法律违反宪法，否则应首先推定其合宪，在法律规范的合宪性推定前提下展开法律解释。在存在违宪嫌疑的情况下，只要法律规范解释方案中存在合宪解释的可能，法院则选择合乎法律的宪法解释方案，最大限度维护法律规范的效力……如果以一种高度戒备防范的心态处理宪法和法律的关系，动辄宣告法律违宪，或许有助于维护宪法的权威，却有可能伤及一体化的法秩序。”将这一主张放到对终身监禁的讨论中也非常合适，且能够得到国外宪法实践的印证：即便对于绝对型终身监禁，也不会被直接宣告为违宪。以德国为例，对此具有审查权的机构即德国宪法法院并未直接裁定绝对型终身监禁违宪，而是“委婉地”指出对于终身监禁在执行中应当给予被告人“重生”的机会，之后由立法机构修改刑法规定对被终身监禁的人可以予以假释。
    再次，选择何种类型的终身监禁，受制于立法者在某一时期更加侧重于采取报应还是预防的刑罚观。主张终身监禁违宪的学者可能对刑罚报应更为青睐。“报应主义者在任何特定情形下，实际上都不能确定精确的刑罚量。他们只能提供一个适当刑罚的‘严重性范围’：刑罚低于一定量可能太少，而高于一定量又可能太多。在这个范围内，‘有限报复’的倡导者建议，可以根据功利因素进行调整。”其实，各国刑法对于罪犯的处遇采取何种刑罚观都是相对的，例如，对于偶犯规定抑制性措施；对于可以改善的罪犯规定惩戒性措施；对于不可遏制的罪犯，则规定更长期限甚至不得假释的隔离性措施。如果坚持相对灵活的、针对不同犯罪轻重有所不同的刑罚观，刑法中规定绝对型终身监禁也就无可厚非。对贪污、受贿罪中原本应该判处死刑的慎用死刑，予以终身监禁，对罪犯是一定程度的宽大处理，这种刑罚观并非不可接受。在立法上保留死刑、司法实践中严格控制和慎重适用死刑的情况下，这一规定有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。
    最后，即便面对绝对型终身监禁这种具有威权主义色彩的立法，法官在认定具体犯罪情节时，如果采用“缓和的威权主义”立场，限制终身监禁的适用，其司法裁判结论就可能和宪法上比例原则的要求无限接近，符合罪刑相适应原则的要求，极大地消弭绝对型终身监禁和宪法之间的紧张关系。我国的绝对型终身监禁要求法官根据贪污、受贿罪犯的具体犯罪情节判处。按照比例原则的要求，法官有义务衡量一系列复杂因素来形成量刑结论，从而在符合比例的范围内确定恰当的处罚，斟酌判定是否对被告人适用终身监禁。与这种观点不同的是威权主义的考量，亦即在量刑时，将犯罪人绝对置于司法机关的管控之下，承认法官的量刑尽可能少受制约。如此一来，终身监禁可能被过度适用。这种意义上的威权主义很容易遭受一些批评，因为对罪犯的监禁刑期越长，消极影响就不可避免地越大。对此，缓和的威权主义认为，行使司法裁量权对罪犯适用终身监禁是可以被接受的，只要其符合量刑原则和程序。就此而言，缓和的威权主义与比例原则的差别，可能更多地表现在程度上，因为二者都需要借助于合宪性思考，宪法规范和刑罚规范共同充当了司法裁判的依据。此时，尽管宪法是以间接的方式控制着裁判结果，终身监禁的宣告是宪法规范和刑罚规范共同作用的产物，但是，“宪法作为案件裁判根据组成部分的事实是无法否定的”。
    （三）宪法的内在精神与我国终身监禁制度的改进思路
    上述分析表明，对于我国的终身监禁规定不宜直接认为其违宪，更不宜全盘否定这一制度设计，该规定具有合宪性，至少总体合宪。不过，应当对其进行合宪性改造。换言之，在主张我国终身监禁规定合宪的基础上，还需要考虑对这一规定进行完善，使之更加全面符合宪法的内在精神实质。
    刑法应当尊重基本权利和自由，这是一项基本宪法原则。刑事政策模式是国家理性的表征。刑事司法权力的行使是个人权利的保障，因此，刑罚权的运用一旦和权利保障目标存在一定程度的抵触时，就需要及时作出调整。从国家的角度看，预防犯罪以维护社会利益为目标，可以在一定程度上使得刑罚措施正当化。但是，预防必须符合刑罚的性质且为宪法所许可。从绝对型终身监禁的执行看，个人确实成为了实现预防犯罪这一社会目的的手段而被迫作出牺牲，且是无限的牺牲，这种和责任难言匹配的牺牲未必合适，终身监禁中使犯罪人完全丧失希望的这一侧面，需要作出一定程度的调整，任何刑事处罚都不应彻底摧毁一个人的个别存在及社会存续所依凭的基础。所以，问题的关键在于，刑罚的适用在强调对犯罪人的报应的同时，也应该注重犯罪人回归社会。终身自由刑和死刑一样，与倡导犯罪人重新复归社会之间存在根本性的矛盾，司法实践应该充分肯定对犯罪人重新社会化的实践成果，废除死刑或终身监禁也可以实现刑罚的目的，不会引发社会犯罪率的显著上升。
    必须承认，终身监禁极为深远地减损罪犯的基本权利。对于这种绝对型终身监禁的性质及其改进问题，德国的经验值得我们借鉴。1977年6月，德国联邦宪法法院在判决中承认了终身监禁的合宪性，提出为了保卫社会对罪行严重的罪犯适用终身自由刑是符合宪法的；同时，又强调被判处终身自由刑的犯罪人也应当有权利在有生之年复归社会，因为“保护人性尊严是德国宪法法院的主要准则。而设立除非获得特赦而终身不得假释的无期徒刑就是对人性尊严的攻击”，“监狱机关对于无期徒刑罪犯改造最重要的职责就是帮助他们重塑生活的信心、实现再社会化和削减监禁对他们人格造成的不利影响”，各个州政府有义务“从人性尊严、法治和社会国的角度关注各个罪犯改造和重归社会的能力”。德国联邦宪法法院明确指出，只有一个有限制的、注重比例原则的解释才可能是更加符合宪法精神的。“此外，联邦宪法法院还要求，至少应当给予被判处终身自由刑的罪犯一定的机会，让其生命仍有部分可在自由中度过。联邦宪法法院认为，这源自人的尊严与社会国原则的共同作用。如果终身自由刑没有重享自由的希望，那么它就违反了从人的尊严中产生的对残忍、贬低人格与非人道的刑罚的禁止，并且违反了从社会国原则中产生的确保个体生存基本权利的明确要求。没有重获自由希望的终身自由刑，让行为人仅仅成为了法的客体。”因此，犯罪人回归社会，是一个刑罚的执行目标。在实现这一目标的过程中，并未将终身自由刑的执行排除在外。
    在德国宪法法院表明上述意图之后，基于法治国家的敏感性，《德国刑法典》第57条a规定在被判处终身监禁的罪犯服刑15年之后可以假释。通过假释，立法回应了德国社会和理论界一直存在的反对终身自由刑的主张，满足了《德国基本法》第1条第1款规定的保护人类尊严的要求，使得刑罚执行与让被监禁人有能力在将来承担社会责任而不是再犯罪二者能够有机结合起来。
    就我国宪法的内在精神而言，严格控制死刑、原则上不适用死刑，最大限度地保护、尊重个人的人格尊严，并且尽可能给予所有罪犯重返社会的希望，应当是宪法所追求的目标。基于此，我国未来在修改《刑法》的相关规定时，对于终身监禁的合宪性改进至少需要考虑以下内容：
    （1）应当继续将终身监禁维持在现有的贪污罪、受贿罪范围，不宜在分则中对其他犯罪规定终身监禁，更不宜在总则中一般性地规定终身监禁，也没有必要考虑将终身监禁普遍地作为死刑的替代措施使用。对此，张明楷教授正确地指出，终身刑不应成为死刑的替代刑；死刑的削减与废止不依赖于终身刑的设置；终身刑不具备刑罚的正当化根据，无助于刑罚体系的完善，不能顺应刑罚的发展趋势，不符合行刑的合理目标，因而不应成为一种刑罚措施；当前，我国应当在削减与废止死刑立即执行的同时，合理运用现行刑法规定的死缓与无期徒刑。有的学者认为，目前仅对贪污、受贿犯罪规定终身监禁是不合适的，《刑法》第20条第3款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这说明这些犯罪都比贪污、受贿罪的法益侵害性更大，更应该规定终身监禁。本文不赞成这一主张，因为终身监禁毕竟是极其严厉的处罚措施，在我国刑罚总体趋重的背景下，刑罚还应该更为缓和，这才是刑罚配置的应然方向。“刑罚个别化是未来科学法典的必然之举。从宽处罚、缓刑、附条件释放等普遍性原则不过是改革必然之路上的各个环节而已。”
    （2）应该删除“终身监禁，不得减刑、假释”中“不得假释”的表述，仅保留不得减刑的内容，允许对罪犯予以假释。终身监禁有宣示作用和一般预防功能，其仍然属于“生刑”，期限比目前的有期徒刑长一点即可，没有必要对这种罪犯限定为“不得假释”。
    （3）终身监禁的最短服刑期限可以考虑限定为26年，即罪犯在服刑期间表现良好，没有违规行为，服刑超过26年后，如果其同时符合假释条件，法院可以决定对其是否假释，假释考验期10年。终身监禁罪犯的最短服刑期如何规定，并不是一个简单问题。在意大利，无期徒刑是终身监禁刑，但罪犯在服刑26年之后，如果确有悔悟的，可以被假释。在德国的司法实践中，被判处终身监禁的罪犯有近八成最终能够得到假释，其处刑时间在15年到19年之间；犯有特别严重罪行的罪犯，平均服刑期限为23年到25年。这里之所以将我国终身监禁的最短服刑期限设计为26年，主要是考虑到与有期徒刑以及无期徒刑的服刑期相衔接。我国刑法之前在很长时期内规定有期徒刑的最高刑期为15年，数罪并罚不得超过20年。对此，有意见提出，应当适当延长犯罪情节严重、社会危害性极其严重的罪犯的刑期。《中华人民共和国刑法修正案（八）》对此进行了突破，但并没有让有期徒刑普遍地“水涨船高”，而仅对部分有期徒刑的最高刑期予以延长：对于有期徒刑总和刑期在35年以上的，其最高刑提升到25年。此外，《刑法》第50条第2款还规定了限制减刑制度，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人等严重犯罪判处死缓的罪犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。被限制减刑的，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际最低服刑年限不能少于25年。这种仅在一定范围内延长有期徒刑刑期和死缓、无期徒刑最低实际执行刑期的做法，符合教育改造罪犯的实际情况，也表明了国家对社会危害严重的罪犯重点打击的立场，具有其合理性。但由此也带来被告人实际执行刑期延长的问题。如果对服刑时间较短的终身监禁罪犯也予以假释，势必没有体系性地考虑刑罚制度的协调性，因为《刑法》第50条第2款对被判处死刑缓期执行罪犯限制减刑时，根据《刑法》78条第2款第3项的规定，其实际执行的刑期不能少于25年。因此，在我国刑法中规定终身监禁服刑26年之后可以假释是合适的。如此一来，我国刑法所规定的终身监禁就从绝对型转变为相对型。
    上述建议的合理性在于：一方面，不轻易认定我国刑法第383条的终身监禁规定违宪；另一方面，充分关注刑罚制度的协调、衔接，对因贪污、受贿被判死缓的终身监禁罪犯不得减刑，与《刑法》第50条第2款对被判处死缓限制减刑的规定相呼应，可以确保终身监禁比限制减刑所对应的死缓政策略显严厉，同时不再保留其被广泛质疑的绝对化色彩，使之成为相对型终身监禁，相关刑法规定和宪法之间的紧张关系自然得到根本性缓解。
    结语
    围绕绝对型终身监禁，违宪说似乎是理论上的多数说。本文赞成“总体合宪说”的主张，但并不否定绝对型终身监禁和人性尊严之间存在根本性的紧张关系，为此提出有必要进一步完善这一规定，确保终身监禁更加符合宪法精神。
    此外，值得考虑的是，无论立法上对终身监禁如何设计，关键还是司法上的精准判断和合宪性解释。由于刑法将对公民自由的干涉予以正当化，因此其必须如同所有国家干涉一样，与宪法精神保持内在的一致。如果一个刑法规范允许若干个有意义的解释，且其中部分与宪法保持一致，部分与宪法相违背，那么应当优先选择与宪法内容或精神相一致的解释，将宪法精神、刑法规范和现代社会的实际需要结合起来思考。因此，即便未来我国终身监禁不再保持其绝对性，对于那些表面上符合《刑法》第383条终身监禁适用规定的情形，如果对罪犯科处这一刑罚仍然与其罪责不相适应的，也应当在进行整体评价的基础上通过合宪性解释来对其适用进行限定，最大限度控制终身监禁处罚规定的适用可能性，确保其成为不到万不得已不适用的处罚措施。总之，对包括死刑在内的所有刑罚制度的具体运用，都应当寻求刑罚与宪法价值的一体性，以宪法价值为基础形成社会共识。