车浩：让刑法的子弹飞一会儿

    一、经济发展与法治建设
    按照德国社会学家卢曼的理论，现代社会空前的复杂性导致了不同系统的功能分工。其中，经济系统和法律系统属于不同的系统，具有自创生发展的不同规律，运行着不同的社会功能。经济系统的主要功能在于物质财富的增加和国力富强，关键词可以概括为发展，也就是不断地做大做强。与此不同，法律系统的功能，则在于稳定人们的行动预期，让社会处在一种有序的状态中。不同的系统有不同的功能，对整个社会都是不可或缺又相互独立的。从系统论的视角来看，各个系统之间是互为环境的，并不存在目标和工具的区分。但是，由于历史和现实的原因，在当代中国的语境中，经济发展对于厚植执政根基具有更加突出的重要性。相对于经济发展的总体目标和大局定位，法治建设往往被赋予为经济发展保驾护航的定位，由此就带来了一系列潜在的价值冲突和制度悖论。
    从社会发展的历史和规律来看，越是巨大的经济进步，往往越是意味着对现有经济状况的超越和改变，而现有的经济状况都是处在特定法秩序之中的状况。从宏观层面的所有制结构和经济政策，到中层的各种金融制度和市场监管措施，再到微观层面的各种合同法条款，这些元素共同构成的法秩序，为经济发展设定框架和边界，为各类经济活动主体提供交易规则和行动预期，保障经济平稳发展。但是当经济发展到一定程度，特别是追求质的突破和大的变化时，就必然会撞击甚至冲破现有的法律规则乃至法秩序。
    就此而言，经济发展的核心是“变”，巨大的发展意味着“变法”也就是改革；而法治的核心恰恰是“不变”，只有提供稳定的规则，才可能提供稳定的行动预期。由此可见，改革和法治之间，实质上存在某种命定的紧张关系。要化解这种张力，需要高超的社会治理智慧。法不能不变，但也不可能常变或突变。有智慧的改革者，在推动经济发展甚至转型与维护法秩序稳定之间，需要寻找到一条稳健的、渐进的、不断调整的平衡之道，妥当处理经济系统与法律系统的关系。
    就此而言，无论是一味地强调法治建设为经济发展保驾护航，将法治的价值完全工具化，还是罔顾经济发展和产业改革的内在需求，固守现行的法秩序，对任何冲击现行法秩序的行为均予以严厉打击，可能都是失之片面，没有深入地理解改革与法治之间的张力，没有认识到经济系统与法律系统的功能分工，以及内部生长的不同规律。 二、经济发展与犯罪治理
    立基于经济发展与法治建设的关系，可以进一步论及经济发展与犯罪治理的问题。在法律系统内部，又存在各个子系统，包括民事法律系统、行政法律系统等，其中，刑事法律系统是最为特殊的。如上所述，法律系统的社会功能是稳定社会预期，而在所有手段中，用刑事手段稳定预期，需要考虑到两个方面的因素：
    一方面，执法司法的成本收益问题。如果一个社会问题可以低成本的手段去解决，却用高成本的手段去应对，这反映了社会治理水平的低下。任何法律实施都需要成本，但在所有的社会治理手段中，刑事治理的效益成本比最低。
    有形的、可见的成本包括监禁成本、公检法三部门办案的人财物投入等。有些成本是无价的、难以评估的，比如作为刑罚手段的自由刑和死刑，直接剥夺人的自由和生命，而这些均属于一旦失去，就再也无法挽回和补救的最重大的人身利益。还有一些成本是无形的，比如人心里的仇怨。每一次刑罚启动，意味着国家运用刑事手段针对犯罪行为发动战争，都难以避免会埋下新的仇恨和对立面，不仅来自于犯罪人个人，还关涉他的家庭亲友方方面面。最后，对于国家公权力的运行而言，还存在着因频繁发动暴力机器镇压个体形成的权力滥用的风险和滑坡效应。所有这些成本，最终是平摊到每一个社会成员身上。这种平摊，不仅是指作为纳税人支持着司法和执法机关的运转，而且意味着，那些散播在犯罪人及其亲友心里的仇怨，当作为一种敌视社会的报复心态和行为出现时，也可能会降临到每一个不特定个体的头上。这样的案例并不罕见。
    上面所说的这些为了治理犯罪而运用刑罚的成本，是其他社会治理工具的成本无法相比的。一般社会公众有时候会感觉刑事立法简单迅疾有效，比其他治理工具似乎看起来更容易实施，进而觉得是最好用的工具，但是却很难直接感受到刑罚背后的这些巨大的、实际上由每一个社会成员来共同负担的社会成本。因为普通人没有多少接触甚至进入司法程序的机会，很少成为执法者或者犯罪人，所以对这些“遥远的成本”没有感觉，更不会觉得与自己有关。
    另一方面，与高成本相比，用刑事手段治理犯罪的收益到底有多大，始终并不清晰。对于一些杀人放火的自然犯来说，刑罚至少有安抚平复被害人情绪、消解对冲仇恨的报应功能。但是对于大量的法定犯或行政犯，尤其是在经济发展过程中产生的各种经济犯罪，其直接的损害主要体现为经济价值，形式上则表现为损失数额，而这些经济价值的损害与刑罚产生的新的损害，也就是对犯罪人的自由和生命的剥夺相比，在价值序列中总是处在一种相对较低的地位。当然，通过经济案件的裁判发布，震慑和打击潜在的犯罪分子，这也是一种收益，不过，这种一般预防意义上的收益程度有多高，鲜有令人信服的计算方法和统计答案。此外，从犯罪治理的历史经验来看，在一些专项治理运动之后，很多犯罪再度死灰复燃。而人类社会发展至今，几乎没有某一种犯罪的销声匿迹是因为严厉打击，相反，往往是由于社会环境的变化，一些犯罪类型丧失了生存的土壤或者获利的空间。
    除了上面这些成本收益的衡量之外，还有一个在长期视角下如何评估犯罪行为的问题，一直以来并没有得到真正的理解。在犯罪行为冲击甚至现行法秩序边界的过程中，有时候也意味着，一个僵化的、固定的秩序格局因此可能获得某种重塑的生机。这就是法国社会学家涂尔干所论述的，犯罪对于社会具有一种新陈代谢的功能。如果人体没有排泄功能，即使形式上是一个纯洁无暇、完美无缺的生物体，但是缺乏了必要的新陈代谢，最终却会失去生机和活力，加速走向死亡。一个社会也是如此。犯罪就是起到促进社会新陈代谢的效果。尤其对于经济犯罪来说，每一次经济规则的打破，背后通常体现了人们追逐利益的新一轮渴望，而社会发展的每一次进步和创新，往往也是受到这种逐利动力的驱使。
    例如，始于20世纪50年代的联产承包责任制，在文革时期遭批判禁止，在改革开放之后又得到恢复并获得发展。又如，80年代个体户雇佣多名工人的“傻子瓜子”，曾一度被批判为是资本家复辟，后来又得到了中央政策的支持。这些行为在当时都是对既有法秩序和社会观念的巨大冲击，但是却成为后续改革的契机。由此获得的启发是，今天面对经济领域中各种新形态犯罪的时候，也应当以一种谦卑的、历史的眼光去看待。社会治理者宜时刻铭记：当下某一次评判的黑白，放在历史的长河中，有可能是颠倒了是非；当下某一次对犯罪的严厉打击，看似维护了正义，放在历史的长河中，也很可能成为妨碍社会革新进步的阻力。
    基于以上种种考虑，我一直认为，在法定犯的场合，特别是涉及经济领域的一些越轨行为，作为成本最高的社会治理手段，能够用其他成本较低的手段解决的，尽量不用刑罚。在假设一般预防的威慑效果能够实现的情况下，对于一个理性的行为人，只要违法成本高于其违法收益，就能发挥威慑和遏制作用。而违法成本是由惩罚的确定性（抓捕率）和惩罚的严厉性共同决定的。在惩罚的确定性没有显著变化的情况下，单方面调节惩罚的严厉程度就可以了。假设行政处罚的严厉度是5，而刑罚的严厉度是10，那么当5足以超过行为人的收益让其放弃违法行为的时候，就没有必要动用刑罚了。
    有时候，一些越轨行为之所以被进一步犯罪化，看起来是因为其他社会治理工具无效，不得已只能急切地要使用刑罚，但实际上是其他工具没有被真正地用足用好。对法定犯来说，基本上都是以违反刑法之外的其他前置法规范为前提的。如果前置法规范缺乏，或者前置法的立法质量不高，比如行政法规范的行为边界不清楚、行政主体不明确、执法权不清晰、法律后果规定比较抽象等，都会导致前置法没有真正发挥作用。对此首先需要解决的是前置法的立法完善问题。还有些场合，可能前置法规范本身健全，但是行政执法环节有问题，存在执法人员不作为、乱作为甚至贪腐寻租的乱象，对此首先需要解决的是执法问题而不是转而去提出刑事立法。
    总之，只有在穷尽前置法的手段也应对无效的场合，才应当进入下一阶段的刑事治理。面对经济领域中的一些越轨行为，在其他手段能够预防和遏制的时候，就不应当首先启动刑事立法。面对已经被犯罪化的经济犯罪行为，刑事司法也应当保持足够的谦抑性。
    三、数字经济与刑事法治
    当前，数字经济成为全社会关注的话题。这里的数字，首先是数字技术的含义，包括仍在不断发展的信息网络、信息技术，比如大数据、云计算、人工智能、区块链、物联网、无人机、自动驾驶等。同时，数字也指向数据的含义，大数据既成为新的生产要素，也成为新的消费品。人们普遍认为，“数字经济”反映了这个时代已经到来和正在到来的变革，孕育着社会经济的未来走向。数字经济已成为我们国家的重要战略发展方向，也被视为经济增长的新引擎。与此同时，针对损害数字经济的违法犯罪行为应当如何治理，也成为学术讨论的热点议题。
    越来越多的人认识到，数字经济的出现，不同于一般的经济变化和调整，而是涉及经济发展模式的根本性变革。这种变革越深刻、越剧烈，它对法秩序造成的冲击就越显著。同时，在此过程中，伴随着数字技术的日新月异，带动社会分配模式和生活形态的改变，也一定会不断刷新公众对于正义的认知。数字改革刚刚开始，一切都还在路上，都还没有完全定型，它究竟会把人类社会引向何方，哪些变化中潜伏着对人类利益的根本损害，哪些变化中蕴含着人类未来幸福的新图景，今天还难以做出准确的预测。在这种情况下，法秩序必然会发生剧烈地变动，与技术和经济发展相适应，而不是固守边界、画地为牢，强行要求技术和经济服从于现行法。
    尤其是对刑法来说，作为法律系统中最后使用的手段，更不宜积极主动地冲杀在前。作为一个法律工作者，包括立法者、司法者和学者，应时刻提醒自己，那就是自身认知的有限性，以及数字经济前景的无限可能性。在犯罪治理的问题上，什么行为是要严厉打击的，什么利益是要坚决保护的，不要过于自信地急于作出判断，而是要保持对历史的敬畏之心。面对瞬息万变的经济和社会，且让刑法的子弹飞一会。
    转自“国家检察官学院学报”公众号