孙道萃：网络刑法的发展回溯与理论供源

    内容提要：传统刑法体系遭遇网络犯罪形态后频现应答疲态，预防性立法由此显身，开启由网络犯罪策动刑法转型的号角，但网络刑法的理论根基尚不稳。网络刑法的演进是网络社会发展与网络犯罪迸发共同作用下真实的渐显；网络空间社会思维是网络刑法的建构基石，衍生丰富的刑法学意义。网络安全秩序价值的相对优位与网络自由的并重、网络安全法益的统领地位与刑法任务变更、预防性理念的内在觉醒与审慎运行，是网络刑法的根基之本，框定网络刑法的发展脉络。刑法知识迁移是渐进的，网络犯罪、网络归责、网络制裁堪当生成网络刑法知识范畴的参照性“母版”，未来可创设网络刑法典以实现知识结构的创造性立法固化。
    关键词：网络刑法 缘起理路 基本原理 基本范畴 网络刑法典
    一、问题的提出
    近现代以来，传统现实物理社会成为人类认识世界和改造世界的唯一舞台。然而，全球化背景下的风险社会正在加速渗透和占领工业革命的遗产。风险社会与网络时代相互交织交融，网络空间社会形态初现端倪，共同持续颠覆传统现实物理社会的存在方式。网络技术风险的不可预知性、不确定性与不可控性，悄然嵌入风险社会形态，吸附于风险刑法理论的变动格局，使国家与公众高度关切网络技术的风险控制与安全保障。网络技术应用仍将纵深发展。网络安全是总体国家安全观的重中之重。新型网络安全不断渗透和取代传统刑法保护的安全客体，以保护网络安全为核心使命的安全刑法与预防刑法理念加速显现。《刑法修正案（九）》修改和增设网络犯罪规范，标志我国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。但是，如能通过刑法解释应对新型网络犯罪的，刑事立法路径是次优选项，也未必应当制定所谓的“网络刑法”。 刑法总是社会发展的反映与产物。网络犯罪的深度演变，使刑法正面临有效治理网络犯罪的重大新课题。应前瞻地梳理网络刑法的孕育、发展与发达等基本问题，以网络犯罪构成的体系重构、要件的重新安排、网络立法修正为支点，展望网络刑法的知识结构。实际上，网络刑法的未来发展方向及图景加速呈现，传统刑法也迎来史无前例的知识变革契机。在网络犯罪时代的全面加速到来之际，我国由传统刑法学到网络刑法学的这场渐进式的知识变革序幕已然开启。对于这场浩大的知识变迁进程，也亟待有序推进网络刑法的理论建构与制度完善。
    二、网络刑法的孕育省察：立法先行与理论隐忧
    有效应对新生事物是立法活动与生俱来的品质，是刑法保持适宜性的重要手段。传统理论的失灵相继出现后，网络刑法现象自发而成并日益显现。当前，主要以立法形式散落于个别或局部领域。但是，一些立法主张与举措也遭到质疑。由此，生成中的网络刑法知识及其理论发展前景仍存在诸多挑战与未知的风险。
    （一）网络犯罪的“立法回应型”模式及其检视
    网络时代的刑法立法保持了活跃性，“立法回应型”模式是其鲜明的特征，也与刑法知识转型相互反哺。网络时代的刑法立法既是透视网络刑法之全貌的重要窗口，也成为推动网络刑法学体系演进的重要力量。通过梳理网络时代刑法立法的发展动态，可以初步窥探预防性立法的主要进展及其存在的深层次问题。
    1.域外考察与立法经验
    通过立法解决传统刑法学在网络时代的知识断裂问题，已经逐渐发展为传统刑法予以反应的常态机制。在域外，它主要表现为：（1）倒逼早期立法的被动应对。计算机犯罪步步紧逼，各国与国际社会纷纷主动求变，以立法修正为主要反应机制，试图回击网络技术犯罪的挑战，显示出传统刑法学理论体系积极变革的信号。然而，实践证明，各国早期开展的计算机犯罪立法明显滞后，始终难以满足变化需要。1994年，国际刑法学协会第十五届会议重点讨论“计算机犯罪及其他危害信息技术的犯罪”，在刑法修改、新增罪名、程序法、非刑罚的犯罪预防手段和国际预防等方面达成共识。2001年，欧盟通过《网络犯罪公约》。作为首个控制网络犯罪的国际公约，内容涉及实体法、程序法以及国际合作，在打击网络犯罪的原则、实体措施、程序规则和标准等方面对各国具有示范作用，并成功开辟国际社会打击网络犯罪的国际合作之先河，是当时最先进、最全面的控制网络犯罪的国际范本。但由于网络技术代际、网络犯罪态势、网络安全保护格局等均发生重大变化，《网络犯罪公约》在实体法与程序法上的滞后性、保守性以及立法经验的过期性、内容的时效性不足等问题纷纷暴露。究其原因，立足于传统刑法学原理与立法精神，局部性立法仍无法摆脱制度供给的滞后性宿命，反而制造网络刑法规范供给失衡的被动态势。（2）因循风险刑法与预防刑法理论的积极反应。网络犯罪的新情况、新问题接踵而至，继续坚守传统刑法理论或“打补丁”的做法不妥。在总体国家安全观的需求下，刑法立法变得尤为活跃。例如，各种现代化信息设备的发展导致的人格扭曲及异常行为，迫使日本的刑事立法呈现出法益保护早期化、法益概念抽象化、抽象危险犯扩大化、危险过失犯重罚化等趋势。对风险刑法的理论诉求有其现实必然性，也部分显露预防性刑法立法的基本主张。在风险社会加速到来和整体浸透下，犯罪化与非犯罪化的界限、实害犯与危险犯的区分及配置、转变现行结果本位的刑法立法模式等，共同成为刑法立法的最新关键内容。应对网络技术风险也面临相似的挑战。实际上，近年来，因循风险刑法理论及其立法主张，以预防性为内容导向的网络刑法立法活动也有相应的进展。例如，德国基于《网络犯罪公约》的规定，《刑法》增设第202b条（拦截数据）和第202c条（预备窥探和拦截数据），对网络预备行为予以独立打击。（3）最新的积极立法动态。“信息社会据保护条例》（2018年生效）等作为国际社会与欧盟应对网络犯罪的最新反应，继续强化刑事政策的从严化、刑事法网的严密化、扩张性的犯罪化与制裁化等方面。目前，联合国正在研究制定《打击网络犯罪公约》。通过增设网络犯罪类别以遏制网络犯罪的新态势。
    2.我国网络刑法立法的活跃动向
    回顾我国20年来的网络犯罪应对机理，刑事立法完善为网络犯罪治理作出突出贡献。在应对网络犯罪上，积极的立法先行做法也比较突出。1997年《刑法》规定的“计算机犯罪”早已过时。《刑法修正案（七）》与《刑法修正案（九）》关于网络犯罪的修改内容，呈现出较为鲜明的“预防理念”。具体而言：（1）预防性立法的主要征表。它主要包括：首先，网络安全价值与秩序价值的立法优位性。网络社会中的安全地位跃升，安全刑法观凸显保护安全价值的优位性，成为主导修正范围与规范表述的主要因素。最新修改的网络犯罪与网络恐怖活动犯罪充分展现网络安全及其法益的优位性。其次，刑法介入的早期化与法益保护的前置化。为了积极防控网络技术危险异化，网络刑法立法呈现出刑法介入早期化的动向，以实现对法益保护的前置化。当制造刑法所不允许的高度危险，可规定为网络危险犯。这降低了犯罪门槛。再次，犯罪化的势头较为明显。主要包括弱化法益的补充性保护理念、对结果犯之前的行为阶段普遍实施处罚化、特别刑法的膨胀化等，恐怖犯罪和网络犯罪领域尤为明显。最后，积极预防的立法技术。在批判性的正当法益保护理念、积极的一般预防主义与行为人行为理论的策动下，网络预备行为的实行化、网络中立帮助行为的正犯化等相继出现。例如，对网络恐怖犯罪采取抽象危险犯的立法技术，彰显积极预防性立法的旨趣。网络危险犯（网络抽象危险犯）的数量明显增多，结果犯的主导地位受到一定撼动，网络过失犯的设置开始松动，预防性立法提前了刑法防线。（2）预防性立法的合法性透析。对于网络时代的预防性立法动向，不乏认为“象征性”的立法痕迹偏重。这突显网络时代的刑法理论争议。从近期网络犯罪的修改看，“象征性立法”的胎记令各方担忧：在强化安全功能时，可能有损法益保护任务，对谦抑性的压制容易弱化人权保障功能；立法的姿态性、宣示性，使刑罚有效性与实用性下降。审议《刑法修正案（九）（草案）》期间，围绕网络服务提供商的刑法作为义务范围偏大、网络技术中立帮助行为的处罚必要性、网络恐怖犯罪的犯罪化尺度等问题，各界已有过度犯罪化的担心。现有针对网络犯罪的修正并不完全排除裹挟“情绪性”思维，如对民意、舆论、政治需要的过度迁就与顺从，甚至脱离刑法立法的基本原理和科学规律。这也折射出预防性刑法观的潜在隐患。此外，专属的网络立法理念仍未成形，网络立法与理论存在脱节，立法的体系协调性、功能发展性、前瞻性相对不足。在因应网络2.0、3.0时代等新问题上的力度欠佳。对网络平台监管、人工智能技术应用、新兴数据犯罪的治理、数字经济的规制等新问题，同步立法明显滞后、法律内部冲突不止。这难免注定局部采取网络立法修正，会裹挟滞后性或隐藏“灰色”地带。
    （二）网络刑法的知识发迹与法理审思
    立法作为“先头兵”，从侧面展示了网络刑法学的一些主张与面相。网络时代刑法立法存在制度性的功能瓶颈，暴露了网络刑法的理论不足等深层次问题。
    1.网络刑法的主体轮廓
    经由网络刑法立法的最新进展，可以初略窥探网络时代刑法现象的部分内核。主要有：（1）刑法任务与机能。网络空间社会不断真实客观化，网络空间安全思维初现端倪，网络安全法益地位日渐明朗。同时，网络安全价值、秩序价值相对优于自由价值。立法的适时变动性与当代刑法的社会治理需要、调控手段的更新、刑法保障机能的突显相匹配，并消损传统刑法典过于追求安定性的立场。（2）预防性理念的生成。《刑法修正案（九）》的犯罪化、早期介入、积极预防等修改导向特点，可以概括为预防性理念。传统刑法的基础理论、解释立场、以结果犯为核心的传统报应性司法理念等已有消减颓势，行为刑法、危害原则、罪责刑法等主要的传统刑法知识标签受到强烈的撼动。（3）理论的裂变。这在犯罪论部分较为明显。主要包括：一是网络犯罪主体的扩容，以网络运营商、网络服务提供商、网络平台等为代表的新型网络犯罪主体相继出现；二是网络预备行为的独立处罚，第287条之一开启独立处罚网络预备行为的先例；三是网络共同犯罪行为的片面化与正犯化，第287条之二首次处罚网络中立技术帮助行为，确立网络“共犯（帮助犯）的正犯化”的立法思维；四是网络实行行为的地位弱化，实行行为不再作为启动刑事处罚的重要的必要前提条件，刑罚处罚的前置化直接导致实行行为的决定地位下降，预备行为、正犯行为与实行行为的界限模糊；五是独立的网络定量因素不断革新，网络定量因素的评价标准及体系正在形成，等等。（4）实践的动向。在分则中，一些个罪或类罪已经面临迫切的网络化转向压力。例如，关于网络刷单犯罪的定性难题，暴露破坏生产经营罪、损害商业信誉、商品声誉罪等罪名的内在缺陷。又如，新型网络支付方式等使传统财产犯罪规定有待修正，网络财产与网络财产犯罪概念不断壮大。这些分则个罪或类罪的网络异化趋势，既是网络犯罪不断渗透的结果，也是刑法主动回应挑战的体现，更是刑法立法的网络化修正的“最敏感与最直接”之处。
    2.网络刑法的理论根基不稳
    经由勾勒网络刑法的主体轮廓，既可显现传统刑法的理论危机，也间接暴露网络刑法的理论建设薄弱。展开地讲：（1）立法先行路径不足以全面“代替”理论的自主建设与进化，形成相互“反哺”效应。当前，对网络时代的刑法理论体系之所以隐忧不止，预防性立法的正当性不足之难题看似是直接原因。但是，传统刑法学的制度桎梏、思维僵化与理论供给的脱节与断裂才是根本原因。以我国从“计算机犯罪”到网络犯罪体系的立法变革为例，事实证明：网络刑法立法频现突破之举，虽为“摸着石头过河”的全新探索持续“解禁”，也使网络刑法的雏形得以初步显现。但局部性的立法在持续性、前瞻性方面难以奏效。一方面，传统刑法学理论体系、立法思维形成的制度性羁绊根深蒂固。过度依赖将严重阻碍网络刑法立法的独立更新与自主升级，无法形成独立、专属的立法指导理念，只能“头疼医头、脚疼医脚”。另一方面，网络刑法立法不能替代网络刑法学的理论蜕变。当前，网络立法的推进与司法扩张的体认势头强劲。但是，理论储备的不足及“指导功能”的虚化，会迟滞中国式网络刑法理论的建设。这导致网络刑法独立的根基尚且薄弱。“使一个国家的体制真正得以巩固而持久的，就在于人们能够这样来因事制宜，以至于自然关系与法律在每一点上总是协调一致。”为了促进网络犯罪的立法与网络刑法学研究高度契合，必须超越立法，实现立法与理论的相互反哺。（2）传统刑法与网络刑法的差异性不断扩大，理论隔阂正在加深。而且，传统犯罪与网络犯罪的构造差别日益加大，必然相继波及犯罪构成等重大概念。例如，在共同犯罪领域，一些技术帮助行为所引发的危害结果，可能超过背后的正犯（主犯）行为。但按照传统理论，对帮助行为的处罚依附于正犯行为。为了消除因取证难等导致无法处罚正犯的固有弊端，避免对技术帮助行为处罚不力，必须在立法上转向帮助行为的正犯化，帮助信息网络犯罪活动罪便是典型的立法例。该立法显然揭开了传统刑法与网络刑法对共犯、正犯关系的根本差异。实际上，处在前端的犯罪论是反应最激烈的部分，并且传导至具体领域。例如，在数字经济时代，数据要素犯罪等数字经济犯罪也悄然稀释传统经济刑法及其理论体系的合理性。特别是《数据安全法》《个人信息保护法》实施后，数据犯罪、个人信息犯罪成为相对独立的网络犯罪，不宜完全参照传统刑法理论进行“认识”与规制。所需保护的客体及其内容是焦点。“数据状态安全法益”、“数据法益是表达、实现与数据相关的新型利益的集合体而非单个法益”等观点，都与传统刑法保护的客体及其内容存在实质差异。由此，也延伸到刑罚体系的有效性。因为按照现有刑罚体系显然不足以有效制裁新的数据犯罪以保护法益。此外，网络犯罪是典型的“技术性”犯罪，在对“主体（人）”归责时，技术伦理及其归责地位、意义尤为重要，不能只针对行为。因此，从现有趋势看，传统刑法中的犯罪论、刑事责任论、刑罚论及其遭遇的实质差异仍在持续增量中，不断呈现并放大中国式网络刑法的理论建设不足及其根基不稳问题。尽管如此，历史证明，刑法是发展的，刑法理论体系也是进化的。这是不可逆转的基本规律。由传统刑法到网络刑法的理论变迁，不会一蹴而就。这场完全跨时空代际的刑法知识转型之全景仍不明朗只是暂时的。
    三、网络刑法的生成机理：发展动能与理论雏形
    在网络技术的刑事风险不断扩大之际，传统现实物理社会遭遇了社会结构的断层问题。延续两百多年的传统刑法学体系，既无法置身事外，更难以全身而退。实际上，一场正在酝酿的整体性、渐进式的网络时代知识变革已经应运而生。
    （一）网络刑法的进化规律
    历史不断证明，“过去的法律是不能约束现在的”。从传统刑法学到网络刑法学的制度变迁是历史宿命，是社会政治与经济文化发展等共同作用的产物。当然，这个过程不是一蹴而就的，必然是渐进的、反复的、稳定的有序更迭。
    1.社会历史形态裂变的倒逼效应
    人类社会的科技革命不仅决定社会历史形态的更迭，也基本主导了法律制度的兴替。近现代刑法也遵循此规律。告别封建专制刑法的近现代刑法经历不同的发展阶段，漫长的新旧刑法学派对峙伴随其中。当前，大陆法系刑法理论中的主观主义与客观主义、行为刑法与行为人刑法的对峙，已经演变为行为无价值论与结果无价值论的全面学派争论。我国刑法理论研究亦受此影响，不乏尝试刑法知识“去苏俄化”的话语体系转变。而且，在现阶段，传统物理空间社会作为存在根基、犯罪现象及其演变规律、犯罪本质等均未实质变动，刑法任务、基本原则、犯罪论、责任论与刑罚论等核心内容也仍未发生根本变化。这似乎加深了已有的认识。然而，自从贝克提出“风险社会”后，风险意识、防控风险等安全问题成为中心议题。发展与安全的博弈亦成为风险社会转型过程中的主要时空场域。风险社会对安全刑法的需求攀升，已经开始撬动传统刑法的根基。随着以网络技术为基础的网络社会蓬勃发展，网络技术风险演变为风险社会的头号风险源。网络犯罪已经增容为风险社会的重要犯罪形态，网络安全问题成为网络风险社会的焦点。在此背景下，以计算机软件与计算机信息系统为核心的计算机1.0时代正被淘汰，以信息网络为核心的网络2.0时代正高歌猛进，以大数据（数据信息）及人工智能为核心的网络3.0时代已到来。同时，从网络犯罪的代际趋势看，网络“对象型”“手段型”犯罪形态仍纵深演进，以网络平台等为代表的网络空间犯罪等“独立型”犯罪形态加速成形。这些数字变量加速累积，既持续冲击传统刑法的理论根基与基本共识，如人的主体地位；也弱化了一些传统重大刑法立场的实际意义，如阶层式犯罪论体系的“优势”、行为无价值论与结果无价值论的对峙意义。承上所述，传统刑法与网络刑法之间差异不断扩大。传统刑法学面对网络空间社会形态与网络犯罪时，一些重要的理论标签纷纷显现失灵之态，如网络犯罪行为方式的变化，使行为概念的外在与内在正显现量变，并累积新的质变，网络刑法中的行为概念开始显现端倪。传统犯罪与网络犯罪所立足的话语体系不适与冲突在实然层面和应然层面相继涌现，如立法定量要素与评价标准，已逐步转向网络点击数、注册量、转发量等新形式以及网络空间秩序等。单纯依赖传统刑法理论与立法的应对早已捉襟见肘，也“倒逼”刑法理论体系的历史变革。
    2.理论断裂与内生诉求
    网络犯罪将持续地全面爆发。相应地，传统刑法体系的内部不适性会日益递增。尽管仍处在缓行的量变状态，却不断积累刑法体系变革的内生力量。主要表现为：（1）网络犯罪学与刑法学“在同一屋檐”的关系使然。犯罪学研究犯罪现象、原因及其预防，刑法主要研究犯罪的法律规定及规范。犯罪学与刑法学并非截然对立，而是相互积极作用。犯罪学与刑法学实属“在同一屋檐下”的紧密关联学科，犯罪学通过对犯罪原因等进行研究，可以获得关于犯罪的本源性、本体性、规律性的认识与事实，为刑法学的规范判断、规范确认与规范表述等提供可靠的事实依据，对立法与司法具有指导意义。网络犯罪形态与传统犯罪现象在犯罪本源与规律层面已经出现明显的分化，传统刑法学与网络刑法学的分离同步进行。这是犯罪学与刑法学的良性互动关系在网络社会的必然延伸。（2）刑法解释路径的法治风险与制度瓶颈。刑法解释是疏解法典的滞后性和激活刑法规范适用的常态方式，理当作为提供适法依据和保护网络安全法益的重要方式。但是，网络刑法立法具有必然的滞后性。当前，尊重立法并运用刑法的扩张解释，可以作为应对新型网络犯罪的手段；却也隐藏偏离罪刑法定轨道的法治风险，释法功能具有辅助性、依附性的制度瓶颈。实践证明，立足传统刑法理论并借助扩张解释的司法应对策略，已招致诸多司法困局。如网络暴力犯罪的扩张解释仍存在诸多隐忧。立法改进与理论体系升级换代才是根本对策。（3）立法原理与立法规律的内生需要。社会政治与经济的发展状况决定刑法立法的走向，立法的时代背景决定立法的内容与导向是立法科学化的基本规律。传统刑法学以现实物理社会为立法基础，网络刑法立法的社会基础迥然不同。社会形态与社会基础的变化，已经对网络刑法立法的专属性、独立性提出更高的新要求，为网络刑法学知识的特定与专属转型输出强大的持续动力。（4）网络安全法益的整体迁移态势。在网络犯罪时代，网络安全是网络刑法体系的保护对象。网络安全法益是新型法益类型，是专属于网络空间社会的法益概称，也是超越传统刑法法益概念。随着网络安全法益的核心地位不断被夯实，刑法任务、价值定位、制度设计等都亟待网络化重造，以破解包括刑法规范不足、司法保护导向模糊等在内的制度供给失衡问题。（5）网络空间社会日益真实化与客观化是强大推力。传统现实物理社会的绝对统领地位正遭受撼动，传统现实物理社会与网络空间社会相互交融并合。网络空间是“第五空间”，网络主体真实存在，网络社会日益真实化、客观化与普世化。既直接冲击传统犯罪的场域、网络犯罪的社会基础及其规律、网络空间犯罪形态等内容，也不断暴露当前刑法理论及其立法在保障网络空间安全上的疲软困境。在网络代际变迁与网络空间社会加速独立成型之际，网络立法与网络刑法观的发展是“新常态”。
    （二）面向网络空间社会的“建构式”刑法
    从生成规律看，网络空间社会的建构思维是主导知识生成、演进与升级的逻辑原点，既是网络刑法获得独立地位的宏观基础与外部条件，也是指导网络立法与司法活动的纲领，而且对传统刑法依赖的理论根基具有釜底抽薪的撕裂效应。
    1.网络空间社会的思维形塑
    社会历史形态的生成规律，对社会思维的形成至关重要，并决定法律制度与刑法知识形态的格局和命运。确立与形成网络空间社会思维是历史的必然，也是网络刑法学知识变革的思维始端，其结果是以独立、专属的立场，建构自主进化的网络刑法理论体系，并与传统刑法逐渐划清历史界限，以此完成治理网络犯罪的全新任务。理由为：（1）“虚拟的真实”与网络社会生存的常态化。网络技术对传统社会持续“洗礼”。网络工业革命4.0时代、人工智能、数字经济纷至沓来。同时，网络技术应用也“制造”网络空间参与的匿名性、虚拟的现实场域等，“虚拟生存”一度被广泛认同。“虚拟社会”被剥离出了现实物理社会，形成“虚拟空间”并非真实的认识误区。既迟滞对网络空间社会的体认，也导致网络社会触发的刑法制度变革陷入“虚拟”。“虚拟社会”的壮大与成熟，网络技术的“虚拟性”外观表现不断弱化，网络技术应用的真实性与有效性迅速呈现。它促使“虚拟的现实”观念不断被固化，加速实现现实物理社会与网络空间社会高度融合的二元社会形态格局，并主要表现为网络空间社会与现实物理社会的反复离合与最终分离的命运。网络空间社会独立生长与发达，终将促成网络空间社会取代现实物理社会，彻底抹去网络技术自造的“虚拟空间”疑虑。在真实、客观的网络社会，网络犯罪将不再只是技术危险的外漏，而是人滥用技术后的客观现象，亟待刑法的前瞻性规制。显然，传统刑法并不完全匹配。（2）“场域—惯习”的社会思维生成观。网络空间社会及其“数字化生存”、人工智能化等外部因素的叠加，既对人的主体生存思维具有颠覆效应，也推动人类生存思维、主体认识观念等维度观念与实在认知纷纷朝着“网络化”有序推进。其中，“网络空间社会思维”对人类主体产生的触动最深刻，也必然对包括刑法在内的法律制度产生重大影响。遵照“场域—惯习”—互动型分析范式与“建构者的结构主义”，可以提供有效的解构进路：基于社会基础的变化与社会结构的认识变化之间的协同关系，网络空间社会是全新“场域”。网络空间社会思维是自发自生的社会分化产物，是由新型生存方式、世界观、改造世界的能力等一系列因素组成的持久且可转移的有禀性系统，是主体对网络生存方式的内生性反映，并最终重新确认网络空间社会的基本行动逻辑。发生在网络空间的犯罪行为逐渐有了质的变化，必然会促使犯罪治理体系作出相应变更。这对法律制度的重塑与刑法理论体系的网络化转型具有潜移默化的外在推动作用。实际上，网络刑法体态的日渐形成与壮大，正是立足并呼应网络社会形态自发自觉而成的知识惯习系统。二者是相互依存的。
    2.“建构式”网络刑法的独立属性及意义
    网络空间社会思维的养成，并作为刑法“惯习”具有重要意义，既凸显了网络刑法特定的形成机理及相比于传统刑法的独立性，也是网络刑法立法完善与理论体系建构的前提和基础，强调与传统刑法的“差异性”。（1）直接更换网络犯罪学与网络刑法规范的本源供给。犯罪学的演变决定刑法学的变革。从网络犯罪学到网络刑法学的话语体系调整、从传统犯罪到网络空间犯罪的规定演变，都是网络犯罪学与网络刑法学相互呼应的体现。这也宣告了网络犯罪学、网络刑法学的独立性。（2）激活网络刑法效力范围的裂变。传统刑法学的空间效力以现实物理社会为场域，网络空间社会作为新场域，对传统的管辖理论形成前所未有的冲击与颠覆，网络管辖是困扰司法机关的头等难题。网络空间社会的时间概念、“计时”标准等不同，对溯及力、追诉时效等的影响仍需全面预测和估量，刑法时间效力理论将发生剧烈的变动。（3）触发犯罪本质由社会危害性理论到网络社会危险理论的话语平移。近代刑法中的社会危害性概念一直承担对犯罪及犯罪行为进行规范评价的重任。然而，网络空间社会的大量网络技术行为具有明显偏高的刑法危险并足以作为犯罪论处。网络犯罪的本质属性出现异化，犯罪门槛有所下降，行为危险压制客观危害的地位。进而，社会危害性理论迎来“抽象化”、“精神化”的转型使命，旨在调和传统社会危害性理论过多倚重客观危害的立场；而且，大陆法系刑法中的法益危害原则也出现“抽象化”“精神化”趋势，法益概念日益功能化、工具化在饱受争议的进程中延续法益理论的生命力。经此，社会危害性理论或法益概念，都开始强调规范评价的支点侧重抽象化、功能化、超个人化，共同指向网络“社会危险性”概念。（4）催生网络犯罪构成体系、要件及要素。从网络犯罪形态的格局看，网络对象型、网络手段型犯罪仍深度发展，网络空间社会作为独立的形态迅猛推进。网络犯罪构成体系、要件及其要素随之改变，包括犯罪主体、行为对象、法益内涵、行为本质及方式、危险结果等要素。其中，由危害过渡到危险是网络犯罪中行为的关键内核，具有多元化的结构以及过渡性、阶段性等特征。这些整体上酝酿网络犯罪这一本体范畴的蜕变。（5）网络刑事责任观念的孕生。在传统现实物理社会，犯罪是刑事责任的基础，行为符合犯罪构成的，应当依法追究刑事责任。这在网络犯罪时代仍有一定的存续意义。但是，前端的“犯罪”已经发生了重大变化。犯罪成立条件亦是如此，均“裹上”了技术应用及其代际更迭的影子。在规范上，是否构成网络犯罪，还需考察“技术”及其应用的地位与作用。技术伦理成为影响责任的新因素，策动刑事责任的归责基础、归责对象以及相应的原则、政策、目的等同步改变。在网络犯罪中，平台一般负有防范用户被害的道德义务与其他法定的犯罪控制义务。这些义务都是技术伦理与归责交互后的特定产物，不同于传统刑法的义务。特别是在人工智能时代，人工智能的刑法主体地位更加趋于积极，技术伦理与刑事归责之间的关联度不断抬升，成为考察人工智能与刑事责任的重要变量。网络时代的刑事责任观念由此孕育而生。（6）刑事制裁的网络有效性命题。网络犯罪与传统犯罪日渐分立，完全套用现有的刑罚体系及其种类，会出现刑事制裁的有效性被弱化、甚至无效。因此，对于发生在网络空间的新型犯罪，无论是“工具型”“对象型”还是“独立型”网络犯罪，都应设置与之相适应的制裁措施，避免罪刑关系的脱节与刑事制裁的无效。（7）助推网络刑法的基本范畴及实体内涵的进化。立足于罪责刑关系的刑法学体系，网络时代的犯罪、责任与制裁作为未来的本体范畴纷纷裂变。相应地，犯罪构成体系、要件与要素的变化是焦点，责任与制裁相继发生连锁反应。归责体系与制裁体系的设计理念、功能导向、规则确立是难点。网络时代刑法本体范畴的自发生成与内涵变动，为由传统刑法观到网络刑法观、传统刑法典到网络刑法典的升级换代奠定理论基础。
    四、网络刑法的本体叙解：价值锚定与要义叙明
    刑法知识变革注定是脱胎换骨的剧烈动荡，对传统的扬弃与对网络的接纳交相辉映，也共同决定知识转型过程的漫长与反复。当前，网络刑法学的知识雏形日益显现，但并不足以窥探其全貌。理清网络时代的刑法学理论根基，有助于疏通网络刑法的体系主干和知识骨架，完成刑法知识转型的“奠基”工作。
    （一）网络安全秩序价值的适度优位与自由价值的“底线”坚守
    从传统现实物理社会到网络空间社会的演进，法律的价值选择与序位问题依旧存在。相比之下，当前的主线乃是安全秩序价值较于自由价值的相对优位性问题，也一定程度上表现为积极与消极刑法观、安全与自由刑法的“博弈”。网络刑法对安全刑法、积极治理的侧重是必然的，但不是绝对的，而是兼容其他的。
    1.安全秩序价值诉求的攀升与安全刑法观念的升温
    网络社会奠定网络安全秩序的相对突出地位。安全刑法观也不断显现并成为网络刑法的理论主张与知识标签，以法益保护和伤害原则为核心的传统罪责刑法开始在网络空间社会遭遇搁浅，积极治理网络犯罪政策更符合实际需求。这种关联性反应表现为：（1）网络风险社会的安全问题来袭。在风险社会，强化了对安全保障问题的反思。传统工业革命的陈旧思维与理念严重阻碍因应风险的能力，不得不检讨包括法律等在内的各种制度的合法性与合理性。国家始终不能懈怠履行安全维护责任。毕竟任何社会都应当具有安全制度、规则以及有序状态。风险社会最大的挑战是日益普遍存在的风险的不确定性，以及由此形成的社会整体安全的脆弱性，并导致社会公众的安全感系数变得更敏感和脆弱。从网络代际的演进看，网络风险社会见证技术风险的摧毁力。作为风险社会的“头号”风险源，国家的网络战、网络科技引发的环境资源风险、网络金融风险、网络技术垄断风险等网络技术风险，以及最新的人工智能技术应用风险等，均接踵而至。这既是反思传统刑法制度是否可行与推动法律制度变革的新外部因素，也是临摹网络刑法的知识框架的认知“前见”。“超越”传统刑法亦是必然。（2）安全刑法观的自发反应。危害性原则是传统犯罪论与古典自由主义及政治自由主义的前提与基础，在不断抽象化、普世化的刺激下，开始出现被架空的迹象。这折射出风险社会正在冲击乃至颠覆传统刑法制度与理论，也为转向安全刑法观的确立与形成埋下伏笔。安全刑法作为全新的理念，是基于保证风险社会稳定的前提条件而提出的，在不违背不限制自由法治、不违背法益保护原则、罪责对刑罚的限制功能等前提下，安全刑法应当是革新刑法的“监督机器”。它通过禁止危险的方式实现公众安全的目的，支持积极普遍预防主义对传统刑罚目的之替代。易言之，积极应对风险的不确定性和维护安全价值是安全刑法的变革动因与目标，揭示了现代刑法的风险预防取向与安全追求目标。这使传统刑法的自由价值导向、刑法的片面性或谦抑性以及罪责刑法理念被弱化，抽象危险犯的增加、刑罚的预防性需求攀升、刑事诉讼理念的倾斜等主张随之而来。在网络时代，刑法任务与价值安排出现全新的情况，传统的自由刑法观与网络时代的安全秩序观之间的妥协已经初现痕迹。既是当代刑法重新定位任务与机能的具体体现，也间接驱动传统刑法理论构造的变轨。
    2.安全刑法与自由刑法的相克相生
    安全刑法是有别于传统刑法的重要知识标签，甚至可能压制自由刑法的生存空间。尽管安全刑法奉安全价值为上，却不能僭越法治原则的底线，不能以牺牲自由为代价。为了确保网络安全与网络自由之间的和谐共处具有可持续性与动态稳定性，消除安全刑法与自由刑法之间出现实质的对立，应做好以下两点：（1）安全刑法对自由价值的隐患。安全既是人的基本需要，也是社会规范结构的确定性与有效性的体现。安全价值与秩序价值成为风险社会的核心议题，促使安全刑法观的重大转向。当前，刑法不断强化保护网络安全价值的力度，对实害犯加以事后处罚的惩罚意义和作用下降，在危险到来前预先排除危险或提前隔离危险变得更重要。刑法体系的预防功能被激活，积极预防危险作为当代刑法的任务，立法上首先表现为预防性立法，理论上表现为对罪责刑法的修正。而且，在一些场合中，安全刑法可能会导致自由价值的相对次优化，容易削弱自由价值的地位，引发个人权利的工具化、刑事司法的政治化乃至刑法的手段化倾向愈发明显，甚至异化为新的刑法系统性危机。尽管如此，安全价值与安全刑法的逐步认同，其正当性仍根植于风险社会变迁的客观需要。不过，安全刑法及其演进不是绝对的统治性现象。（2）安全刑法与自由保障的底线。“如果在一种制度安排中，最高权力机构的关注点主要在于政府治理方面而不在法律方面，那么这种制度安排只会使政府治理的工作越来越压倒法律的工作”。刑法虽然是控制风险的重要手段，但不宜彻底沦为风险治理的公共政策工具。刑法本就具有积极的工具属性，但必须在法治范围内，不能以突破法治国的适当性原则（比例原则）为代价。刑法的工具属性不能无端地限制和剥夺自由，安全是最基本的人权，对自由的合理限制是为了实现安全的诉求。通过依法适度限制必要的自由，以实现保障自由的重任才是正当与合法的。在网络刑法中，安全与秩序价值对自由价值的优位性具有相对性，安全刑法从根本上也担负保护自由之目的与任务，并不站在自由刑法的对立面。应当兼顾手段的合法性与目的的正当性，寻求目的与手段的比例性，防止刑法的积极治理成为唯一的反应手段。
    （二）网络安全法益的统领地位与刑法任务更迭
    网络安全地位攀升使刑法保护网络安全法益的分量迅速攀升。网络安全法益在网络空间社会逐渐确立其核心地位，成为网络时代刑法知识转型的核心矢量。
    1.网络安全与网络安全法益的整体嵌移及其意义
    网络事关国家安全、公共安全和公共秩序是有目共睹的全球性现象与新课题。网络安全正在渗透到几乎所有领域。这决定网络安全法益在当代刑法中的重要地位。其内在联系为：（1）网络安全的重大性及其意义。在网络时代，网络安全的重要性上升到前所未有的高度。首先，网络安全事关国家安全。我国已跃升为全球性网络大国，网络安全成为整个社会安全的焦点与基石。网络安全是国家安全的重要组成部分，上升到国家安全的战略高度与长远规划，是维护国家主权的重要时空场域。其次，网络安全关系公共安全。网络空间已经转化为公众生产生活的时空维度，网络空间作为公共平台，承载和维系不特定的多数人的生命、财产安全，直接决定公众安全感系数。再次，网络安全维系公共秩序。网络安全维系网络空间社会与现实物理社会的公共秩序及安宁，网络公共秩序既包括公共场所秩序和公共生活秩序，也包括附着于公共秩序或与公共秩序息息相关的财产安全、人身权利安全、网络空间公共秩序。由此可见，网络安全已经整体渗透到传统安全。（2）网络安全法益在刑法中的基础性地位。从价值与功能的一体性角度看，网络安全价值与网络安全法益之间存在正向的逻辑关系。网络安全作为网络社会秩序与正常运行的基础。网络安全的基础性地位，直接为确立网络安全法益为主导的知识话语体系奠定基础，也决定了网络安全法益是网络刑法的逻辑起点、使命建构的原初动力以及网络立法的重要依据。而且，网络安全整体嵌入到传统安全体系的动向，也与网络安全法益正在逐步替代传统刑法法益的趋势一致。网络安全法益也相应地在网络刑法内开始逐步显示和确立其统领地位。网络刑法中的网络安全法益，作为日后取代传统刑法法益的知识范畴，也是对网络安全的独立刑法地位的规范确认。当然，网络安全法益的形成与确立过程是漫长和渐进的，其基础地位也是立足于未来发展趋势的一种展望而非定论。（3）网络安全法益的立法与司法意义。网络安全法益的确立与演变，既为网络刑法立法修正提供合法性基础、正当性前提和明确犯罪边界等有益内容，也为司法适用的入罪标准、解释限度、司法竞合的处置等提供重要依据。例如，对网络虚假广告罪进行扩张解释的司法“不适应性”问题不断暴露。有必要确认“网络广告市场管理秩序与网络信息数据安全是新增的具体法益”。又如，在非法利用信息网络罪中，只有明确保护的法益是“一般性或基础性的网络社会安全的管理秩序”，才能凸显基础罪名的特性，固化被立法赋予的一般性规制功能，解决与关联罪名的竞合处置难题。次如，以网络安全监管部门的法定监管职责为前提，网络安全监管法益应当作为新型的刑法法益，这是增设网络安全监管渎职犯罪的规范基础与核心理由。再如，新型网络业务犯罪具有独立属性，实质上是网络不正当竞争犯罪，以正当、合法的业务为保护客体。网络安全法益作为网络刑法体系的基础概念，既不断修正和调试传统刑法法益内容，也为网络刑法的理论发展、立法以及司法提供最基本的内生动力。
    2.保护目的引领刑法任务的转变
    网络安全的重要性与地位不断提升，使当代刑法任务发生重大转变。保护以网络安全为关键词的客体内容开始成为基本任务。“网络安全”具有专属性、包容性、发展性，特指网络空间社会“涉网”安全问题，是对网络空间安全的概称。任何网络与网络空间社会的实体内容与要素形式，都可以归属于网络安全法益的本体范畴。但在不同网络代际与网络社会发展阶段，基于当代刑法的基本属性及其任务、机能等因素，也有不同的实体范围与要素。初步看来：一是在以计算机技术为核心的网络1.0时代，计算机信息系统安全、系统数据运行、程序运行安全等是主要的法益内容。二是在以信息网络为核心的网络2.0时代，网络技术的使用安全、信息网络安全、网络内容安全以及网络空间安全等是核心的法益内容。三是在以大数据、人工智能为核心的网络3.0时代，叠加了原有网络安全内容，大数据安全、空间安全、主权安全、国际安全等成为法益的新内容。四是网络社会趋于成熟、网络规范体系趋于完整后，社会主体应当享受法定的网络权利，网络权利成为重要的法益内容，并成为网络刑法保护的基本任务。目前，网络安全与传统安全相互兼容，对传统法益与网络法益的保护也是一体的。而且，对自由的保障从未弱化，而是换了符合网络犯罪时代的新形式，如个人信息权、数据权、数据产权、数字财产等。以网络安全为关键词的法益范畴仍在发展与变化，既确立刑法保护网络安全的基本方向，也要求刑法根据网络安全的形势不断调整保护方式。
    （三）预防性网络刑法观念与审慎的立法延拓
    在风险社会，传统刑法的危害性原则、罪责概念以及报应性司法理念纷纷受挫，以积极预防为系统导向的预防性刑法观念崭露头角。预防刑法与安全刑法在本质上趋同，均强调预防理念的重要地位，已影响我国近期的网络刑法立法。面对技术风险的不可控问题与网络犯罪日益严峻的态势，不得不强化积极治理，预防性刑法理念也甚至可能发展为网络社会的重要刑法理念与原则。
    1.预防性刑法观的释明
    日益广泛的网络技术异化风险及其防控，已经成为刑法的时代重任。这更加促使预防性观念不断显现，对现行刑法产生影响。不乏观点主张，以国家干预主义为基础的刑法积极主义，继续强化了社会治理的国家干预性。但过度依赖刑法惩罚模式，导致网络犯罪刑事治理机制短效的问题。应当在预防性网络犯罪中合理嵌入消极刑法观的限制刑罚权思想。但是，面对高度不确定的网络技术风险及其异化危机，预防性的网络刑法观是必要且可取的。理由为：（1）刑法积极预防功能的抬升。现代风险社会的刑法更在乎风险而非昔日的侵害理论，不仅要对侵害作出反应，还要对社会安全及其条件作出关键性的保障，确保刑法在风险社会中创造必备的社会安全。与积极的一般预防效果相比，报应的事后性、特殊预防的个别性、消极一般预防的低效成为“注脚”。这是强化规范认同意识、督促社会有机体自觉遵守规范有效性、夯实刑法正当性与实现刑罚有效性是动力，以确保一般预防的主动介入、积极防范、提前干预效果。这也是刑罚目的理论、刑法理论体系的质变，并以预防刑法体系、刑事政策的预防性功能等为演变焦点。在安全刑法中，报应性司法理念长期倚重的侵害理论相对弱化，罪责刑法的地位下降，罪责与预防目的的联系更紧密，罪责的预防功能被反复强调，预防性刑事责任观念日渐增长。积极一般预防主义的立意与安全刑法观的目标相契合，成为风险社会可以尽早提前消除风险源、控制风险并实现安全的保障。对于网络犯罪而言，广泛而不可控的技术危险始终挥之不去，植入积极预防与积极治理更具有现实意义。（2）刑法危险与网络危险犯的地位增强。刑法理论体系被陆续植入积极预防观念，不断侵蚀传统报应性刑法观的根基，夯实以积极预防功能为导向的网络刑法构造的蜕变基础。侵害犯或实害犯是传统刑法及其立法的核心形式。在网络时代，危险犯将逐渐成为风险社会中刑法的核心。危险个体制造的危险状态成为介入前提和制裁依据，危险本身而非危险行为引发的结果是处罚的真正对象。进而，基于安全需要而重申预防理念，旨在实现刑罚处罚的前置化、预防的早期化效果，法益的抽象化、早期化或普世化成为积极预防功能的载体，不断突破罪责刑法的边界。抽象危险犯等立法方式提前了刑法的防线，确保在行为实施前采取预先的警戒和阻止危害结果的发生，实现对未来危险的提前预防。网络犯罪在性质上的质变，也使网络犯罪的定量要素与体系焕然一新。
    2.预防性理念的审慎化
    在预防刑法观下，立法的“活性化”或预防性犯罪化在西方社会早有实践，是风险社会来临与风险刑法理论勃兴的必然产物。虽然域外对此已有争议，却与网络刑法立法与预防性理论的现实需求不谋而言。我国近期刑法修正大有后来居上之势，最新的如《刑法修正案（十一）》，并在网络犯罪领域尤为明显。这种呼应也预示着相对侧重刑法预防功能是一种趋势，也是现代社会法律整体价值立场转换的一个具体面相。但不乏“刑法新工具主义”的质疑以及对立法正当性、有意义性、谦抑性等一系列担忧。实际上，释放预防性理念的张力与保持早期介入的审慎性并不矛盾，理由为：（1）预防性理念与谦抑精神的暗合。立法活动是时代产物，社会变迁引领立法更迭。预防性立法及积极刑法观在本质上是社会治理需要与社会情势变更的结果。因而，无需人为植入“选边战队”的前见，使必要的修法面临信任压力。积极治理网络犯罪的现实需求，迫使重新审视刑法谦抑精神对限制刑罚权滥用的积极意义及限度。犯罪化与谦抑精神并非“必然对立”，不能过度压制刑法保障功能的释放。防止刑罚权的泛滥与恣意，并不必然要求刑法只能采取“面向过去”的事后被动措施，而不能“面向未来”并采取积极主动的干预姿态。报应主义的适度收缩与积极预防主义的伸张可以并行不悖。尊重刑法的谦抑性不等于否定必要的犯罪化，而应延展刑法谦抑性以发挥刑法对社会的积极保护功能。在处罚的前置化上，应反对重罪化，坚持轻罪化、轻刑化，强化立法的实证依据与理性化。当然，预防早期化、刑罚处罚前置化等主张犯罪化举措，客观上扩大犯罪圈与刑罚圈，冲击传统罪责刑法、危害原则以及法益理念。应当毫无保留地坚守罪刑法定原则、罪责刑相适应原则。尤应通过比例性理念约束刑法预防性功能，使刑罚权的启动具有正当性、必要性与比例性。通过有节制地限制自由，实现更多、更好的自由。（2）必要的犯罪化是现实需要。网络犯罪浪潮正在迫近。基于刑法保护法益的基本立场，当代刑法不能退缩，更不能放弃刑法内在的“必要处罚”功能。应当发挥刑法最严厉制裁的功能，遏制犯罪和控制风险。在立法层面，相比于域外的犯罪圈与刑罚圈问题，我国刑法立法采取“定性＋定量”模式。刑法与行政法之间存在很大的过渡带，决定了犯罪化与非犯罪化问题仍将较活跃。我国经济社会高度发展，而刑法体系结构仍表现犯罪圈相对偏小、刑罚处罚相对过重的不均衡状态。立法上的犯罪化仍是刑法立法的主旋律。适度扩大犯罪圈，使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，符合我国的刑事法治现实。诚然，预防性刑法理念与犯罪化之间有着天然的紧密关系。但是，二者并不等同。犯罪化并非必然违背法治且不利于保障人权与社会秩序。必要的犯罪化与必要的处罚作为预防性刑法理念的重要主张并无不妥。目前，我国刑法中的犯罪圈较小，近期的犯罪化尽管扩大了犯罪圈，却处在可控范围。刑法立法的预防转向未来我国预防刑法的发展趋势不可避免，是刑法适应社会变迁与开放发展的产物。当前，对网络犯罪的扩张性修改，是充分吸收和践行预防性理念的反应，体现了依托网络技术实现事前积极制衡的立场。
    五、网络刑法的知识展望：根基再造与法典续构
    立足知识转型的宏大叙事背景，从传统刑法到网络刑法的颠覆性裂变过程注定是漫长的，网络刑法的生成过程与知识图景无法一蹴而就。当前，尤以确立网络时代刑法体系的本体范畴为重。以我国传统罪责刑关系的刑法学体系为参考基石，暂时可以将网络时代的犯罪论、网络归责论、网络制裁论作为我国网络刑法的本体范畴加以建构，并借助法典化方式逐步推动和实现刑法知识的转型进程。
    （一）刑法知识裂变的中国立场
    尽管网络时代的刑法知识雏形在立法领域多有体现，传统刑法基本理念、理论体系的蜕变也有所展露，却无法完整地探知网络刑法的基本范畴、实体结构与完整的知识图像。这形式上似乎“坐实”了网络时代的知识转型仍处于不确定的起步阶段。为了实现刑法知识转型的连续性、稳定性及其可预知性，应当澄清在此进程中的前提性问题，具体解答传统刑法与网络刑法究竟是应当一刀两断还是藕断丝连、究竟是彻底划清界限还是理性扬弃，并科学设定变革的步骤与阶段。
    1.对传统刑法学的理性坚守
    近代刑法学中的犯罪和刑罚范畴作为两大支柱永葆不衰，我国传统刑法学也不例外。随着刑法中责任理论的兴起，大陆法系中德日刑法的罪责理论、苏联刑法理论中的刑事责任范畴逐渐获得一席之地，我国刑事责任理论也迅猛发展。近年来，由于德日刑法理论体系的罪责问题与我国刑法中的责任理论的差异性不断被扩大，尤其在各自刑法学体系中的地位和作用差异明显，加之对犯罪构成体系的建构思维存在不同看法，不乏出现用德日刑法中的责任主义取代刑事责任范畴的呼声，进而也波及整个刑法学体系层面。当前，刑法知识的“去苏俄化”、犯罪论的“德日化”发展动向明显，三阶层与四要件、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值论与结果无价值论组成的主要争议正深刻地影响我国传统刑法学的教义发展格局。其中，犯罪构成体系的“阶层化”呼声渐高，对犯罪构成体系的未来发展影响较大，教义化研究的“选边站队”思维开始泛起。在网络犯罪时代加速到来自己，我国主流的传统刑法理论体系已然处在重大变革的关口。以犯罪、刑事责任与刑罚为基本范畴组成的罪责刑关系之刑法学体系的主导地位及其合理性，亟待通过网络刑法的发展与完善予以正名。客观而论，在网络犯罪时代，既检验传统刑法体系的合理性，也是传统刑法“弯道超车”的有利契机。这应当是处理传统刑法与网络刑法关系时的基本立场。
    2.体系包容与制度开放
    诚然，我国传统刑法体系并非尽善尽美。域外的刑法文化也绝非完美无瑕。刑法学体系的建构应更关注本国的刑法文化、历史传统、政治体制、国家地位、实践经验等因素，更注重刑法体系的地域性、民族性与地方知识性。由于技术的更迭性，由传统刑法到网络刑法的知识转型前景仍扑朔迷离。同时，考虑知识变革的渐进性、阶段性与反复修正性，立足我国当前成熟且运行良好的刑法学体系，不妨尝试作为这场知识转型的“前见”，用于勾勒框架。以犯罪、刑事责任、刑罚三大范畴组成的刑法学体系为基础，通过网络化切换与话语体系的升级，也可确立由网络犯罪、网络归责与网络制裁组成全新且自动修正的知识范畴。实际上，域外的刑法理论体系也面临网络化的重大挑战，三阶层体系、罪责要件等一系列知识话语或将逐渐失去学派争论意义及知识优势，或换成新的面貌。更重要的是，在网络犯罪时代，传统理论与立法规定的撕裂程度，被新型网络犯罪问题不断放大，对立法的稳定与扩张解释的偏爱并不必然奏效。网络犯罪时代的立法活跃性已经不可阻挡，立法修正的“肢解”功能被加速激活。其潜在效应也决定对“阶层式”犯罪论体系、域外刑法理论等的立场，应遵循“中国实际、本土实用”的功利角度。只有适合我国未来网络犯罪趋势的理论体系才有生命力。在网络犯罪时代，刑法知识变革的根本取向，不妨撇去德日刑法体系与我国刑法理论之间优劣对比的思维桎梏。以我国现行刑法学体系作为网络刑法的理论基础更加有理有据，也积极吸纳域外网络刑法方面的有益内容。特别是以现代信息网络技术、大数据技术为基础的人工智能技术及应用迅猛发展，人工智能（技术）犯罪问题开始显现，智能犯罪、数字经济犯罪与网络犯罪重合与交错，也为深度观察网络犯罪的发展趋势并寻求最优应对策略提供了新方向。
    （二）网络刑法基础范畴的再塑
    我国传统刑法学以犯罪、刑事责任、刑罚三大范畴为核心，罪责刑关系是刑法学体系的核心标志与根本知识形态。在建构网络刑法的知识范畴体系时，应兼顾静动之合、体系性思考与问题性思考，强化动态的归责理论，重新理顺犯罪、刑事责任与刑罚范畴的逻辑结构、内部分工、功能安排、体系协同，确保网络化的知识迭进具有显著的本土主体性、时代有效性、体系适宜性与功能协调性。
    1.网络犯罪论
    从犯罪现象看，网络犯罪形态与传统犯罪形态存在形式与实质的差异。网络犯罪论作为蜕变物，颠覆了习以为常的犯罪概念、基本原则、时空效力、犯罪构成体系、犯罪形态等认识。其核心内容包括：（1）犯罪性质的变异。网络犯罪与网络技术息息相关，新型网络技术犯罪层出不穷。尽管网络对象型犯罪、网络手段型犯罪都呈发展态势，但网络空间犯罪形态将成为主导类型，共同导致网络犯罪的性质发生变异。（2）犯罪概念的转变。以技术为前提的网络犯罪形态直接危害网络安全法益，同时表现为实际的网络危害结果与网络危险状态。网络技术危险成为网络犯罪的主要内质，并主导网络犯罪形态的概念形成。（3）演变的主要内容。刑法立法必须理性回应重大社会关切，坚持理性的犯罪观，犯罪化仍是重要发展方向。网络犯罪现象的纵深发展，倒逼传统刑法规范与罪名的网络化修正进程。从传统犯罪论的基本框架看，网络犯罪概念及其本质特征、网络基本原则、网络空间效力、网络解释论、网络犯罪构成体系、构成要件的组成结构及具体要素的内容、网络正当化事由、网络犯罪停止形态、网络共同犯罪形态、网络犯罪竞合形态等作为全新内容，推动犯罪论的全面跃升。例如，《网络安全法》规定，网络运营商及网络服务提供商是主要的网络主体，也是网络平台的主要载体。鉴于网络平台犯罪的增量态势，有必要增加网络平台作为新型的犯罪主体，弥补传统刑法主体类型的空白，如《刑法》第286条之一。
    2.网络归责论
    网络归责范畴是网络刑法体系的必要组成部分。既不是网络犯罪论的法律后果或依附形式，也非与网络制裁范畴等同的前置物。网络归责论以网络犯罪论为基础，以网络犯罪构成的符合性判断为归责前提；网络归责论重点解决网络刑事责任及其程度，并用于指导刑事制裁的具体裁量。择要而言：（1）作为非纯粹的“过渡物”，网络归责论是具有实质内容与本体要素的基本范畴，旨在搭建网络犯罪论与网络制裁论的“交往通道”。既解决网络犯罪论的后续衔接问题，也解答网络制裁论“从何而来”与“何以正当有效”的终端问题。（2）网络归责论作为动态的刑法评价体系，应以犯罪论为基础，同时考虑是否存在网络正当化事由，并将不需要承担刑事责任的行为排除在外，最终为是否后续启动刑罚权和具体科处刑事制裁输出最重要的法定依据。（3）网络归责论的法哲理基础不完全是传统刑事责任所依赖的危害性理论、报应性司法理念等。反而，在网络技术风险下，预防性刑法理念成为未来发展纲领，预防性刑事责任观念正不断发展与壮大。预防性的刑事责任观念作为发展趋势，既激活刑事责任范畴内在的积极预防功能，也释放刑事归责体系内含的规范训导、规范有效性体认、生成社会规范有机体等强大的社会保障机能。（4）随着信息网络技术的不断发展，当代网络刑法始终应着重解决“技术归责”难题。例如，由于人工智能时代对“人的主体性”、人类社会伦理观具有摧毁性，刑事归责对象等均有待澄清。它既涉及“智能机器人”的刑事责任能力问题；也涉及刑事归责的基本原理，如“智能机器人”是否可以作为归责对象，以及归责的依据、原则与责任形态等。
    3.网络制裁论
    刑罚处罚概念是近代刑法学的成果，与行政处罚、保安处分不同。而且，刑罚与保安处分的纠葛，长期困扰传统刑法学的刑罚体系、刑罚结构及其改革。相比之下，刑事制裁概念的边界明显广于刑罚处罚。采用网络刑事制裁可以避免无休止的纷争。网络制裁范畴是超越传统“刑罚”范畴与制度的尝试，可以接纳更具开放性的网络空间社会、网络刑法对法律制裁的最新要求。经此，充分保障刑事制裁在网络犯罪时代的有效性。在此基础上，应注意：（1）网络刑事制裁有效性的核心要素。对网络刑事制裁的探索，应当首先立足网络技术制衡的政策底蕴。注重对技术的制衡与技术的相互抗衡效果，如网络实名制、数据遗忘权等衍生而出的刑事制裁效能。同时，制裁措施应围绕刑罚目的展开，凸显预防性刑法理念与预防性刑事责任观念的指导意义，直接为预防性的网络制裁措施提供价值寓所与功能。（2）理论上已经开始有意识地探索与网络犯罪时代相吻合的制裁措施。例如，《刑法修正案（九）》增加职业禁止规定，应确认网络职业禁止措施，提高应对网络犯罪的制裁效果。设置网络职业禁止令与网络禁止令是初步探索，还应持续补强制裁措施的类型。又如，对于人工智能时代的新型犯罪，应增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚种类。针对网络犯罪，创设专属的刑罚范畴及体系，虽处在运行的末端，但地位和意义尤为重要，直接决定刑事制裁的有效性与实现。
    （三）网络刑法典的创制设想
    边沁曾言：法律的改革应着重改变法律的形式，即制定和编纂法典。任何完美的刑法理论构想与体系设计，都需通过规范刑法学与国家正式立法的方式予以呈现和公开。我国刑法立法四十年的经历表明，刑法是社会治理不可缺少的法律手段，对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。无论是网络时代刑法学的核心理念与基本原则，还是网络时代刑法学的基本范畴及主体结构，都依赖刑法典的法定化机能予以确认与实现。传统刑法典越发不能担此重任。网络刑法典是网络时代刑法体系、理论安排与功能设定的立法结晶，是传统刑法学到网络刑法学的知识转型的终极成果，是透视、反思与修正网络刑法学的最佳窗口，是指导网络时代刑事司法的规范依据。在成文法和法典化的前提下，创制网络时代的刑法典是一场未知的理论探索。总则与分则的立法体例仍是重点。传统刑法典的总则与分则以及立法的语言、技术等辅助内容都面临“网络化”的整体改造与转型。
    1.对传统刑法典的有序扬弃与废止
    从网络犯罪时代的颠覆效应看，特别是从传统刑法理论体系与网络刑法观念的博弈态势看，传统刑法典或将变成传统刑法学的重要知识遗产之一，其应对网络犯罪与支撑网络刑法学的效能急速下降直至殆尽。现行刑法典难以直接作为网络刑法典的“母版”。尽管如此，在过渡与交互期，作为前瞻性的探索，不宜直接全盘否定传统刑法典的有益部分。制定网络刑法典时，应当合理借鉴，妥善处置“废”“立”与“改”的关系，兼顾网络代际、网络社会、网络犯罪、网络刑法观念变迁的渐进性、过渡性、阶段性等需要。以《刑法修正案（九）》增设专门的网络犯罪规定看，虽然在内容等方面超越计算机犯罪规定，但网络犯罪的特殊构造不明、司法适用规则滞后等问题亟待攻克。网络刑法立法必须遵循网络犯罪的规律与特征，强化保护的专门性与精准性。例如，网络交易虚假评价行为日益严峻，严重破坏网络正当竞争秩序，既要从网络经济法上加以规则，也需根据网络不正当竞争犯罪的态势和规律加以适度的立法规制。当网络空间社会尚未彻底覆盖并取代现实物理社会，尤其是网络刑法学也未整体替代传统刑法学体系，完全独立且高度专属的网络刑法典之到来尚需时日。
    2.网络刑法典的“渐进性”达致步骤
    对网络犯罪的立法修改，应当是97刑法典继续发展和保持生命力的重要内容。关于网络刑法的立法完善方式，主要有三种看法：（1）单行刑法。对网络犯罪制定专门的单行刑法，应确立“单行网络刑法为主、刑法典为辅”的立法模式，形成“刑法典与单行网络刑法”并存的刑事立法格局。（2）刑法修正案。应当继续通过刑法修正的方式，对《刑法》有关计算机犯罪和网络犯罪的法律规定予以整合，增设“网络犯罪”专节，在规定危害网络安全的犯罪领域的基础上，补充扰乱网络秩序类的犯罪。（3）独立的刑法典。唯有创制网络刑法典，才是网络刑法立法可持续发展的唯一途径，才是全面植入网络刑法学知识形态后的终端产品。这三种看法各有其理由。单行刑法容易割裂刑法典的完整性与体系性，刑法修正在追求便捷性时可能触动立法权的正当根据，大规模的法典化修改虽耗时费力、却满足了“体系性思考”的要求。“法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化，唯其因为其具有形式的性格。”在可预见的时期内，仍应继续坚持统一的法典化立法完善模式。在网络犯罪时代，相比于单行刑法的利弊，刑法修正案仍是首选，更能维护统一刑法典的立法模式，消除附属刑法的弊端。而且，鉴于网络刑法学体系变革的剧烈性和全面性，全面修订刑法典作为整体性的重大调整方式并无不可。借此，可以直接重新设置章节结构与具体条文，也为创设独立、专属的网络刑法典奠定基本的立法体例基础。当然，也应优化网络基本法、专门法的立法。
    六、结论
    传统刑法学及其理论体系正在遭遇系统性的理论危机已是迫近的事实，并开始波及立法与司法环节，既成为解构与建构传统刑法体系的客观动因，也注定网络刑法知识转型命题的重大性、基础性与根本性。这正是回溯与展望网络刑法理论供源的意义。由传统刑法学到网络刑法学的知识转型是不可阻挡的趋势，分别是由网络社会蓬勃发展与网络空间社会的建构思维作为动力来源，并衍生出丰富的刑法理论意义。应尽快锁定这场刑法制度变迁的学理根基。网络安全秩序价值的相对优位、网络安全法益的统领地位、预防性网络刑法理念作为基本理念与原则，有助于初步宏观勾勒网络刑法学知识的体系框架。在现阶段，仍可以网络犯罪、网络归责、网络制裁三大基本范畴为本体，塑造网络刑法学的理论支柱，形成富有中国理论特色的网络刑法基本原理与理论体系，以便为后期的理论延拓、知识发展等奠定相应的基础。当下，刑法知识的网络化裂变最先从立法开始显现，也将以法典化告一段落。长远看，创设网络刑法典体系是体认并固化知识转型的最佳载体，是推动理论转型、知识体系凝练以及立法完善协同前进的制度枢纽。
    孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院副教授，中国刑法学研究会副秘书长。
    本文全文首发在《暨南学报（哲学社会科学版）》2024年第2期第126-148页。注释略，请查阅原文。