陈云良：非法行医行政执法与刑事司法衔接机制研究

    【内容摘要】非法行医具有行政违法和刑事违法的双重违法性，其行刑衔接机制由实体与程序两个结构体系组成。我国非法行医行刑衔接采取的是行政法先行立法模式，该模式设置了非法行医治理的行政和刑事双重责任，为行刑衔接提供了法律保障与制度空间。现行非法行医行刑衔接机制存在实体判断要素不明、程序运转不畅等难题，该机制的完善要以非法行医治理所保护法益在行政执法与刑事司法中的不同定位为判断“指向标”，在实体上厘清行医主体、医疗行为、情节严重要素在行政法与刑事法中的不同界定，在程序上确立行政程序优先适用原则、明晰证据转化规则、破除鉴定启动难题、强化衔接主体间的权力协同，以此推进卫生健康治理能力和治理水平进一步提升。
    【关键词】非法行医 行刑衔接 行政犯 法益保护
    2023年医疗领域的强力反腐暴露了医疗领域的腐败和大量非法行医乱象，知名公立医院医生随意诊断、侵害患者权利事件触目惊心。2023年12月27日，最高人民法院发布了涉及妇产、医疗美容、辅助生殖、口腔等不同领域的非法行医类犯罪典型案例，让人们看到非法行医犯罪的触角已经延伸到了关乎群众健康生活的各行各业。非法行医严重现实让人们不禁反思，为何非法行医问题屡禁不止？现行行政执法与刑事司法双重治理机制为何在医疗卫生领域难以发挥作用？非法行医案件行政制裁与刑事制裁不能有效衔接是其重要原因之一，一些具有严重危害性、涉嫌刑事犯罪的非法行医行为难以进入刑事司法程序，严重削弱了对非法行医的打击力度。
    行政法上的非法行医是指违反法律规定从事医疗活动的行为，主要包括无证行医、非医师行医、超范围行医、违规出租、承包和出借证件行医等类型。刑法上的非法行医罪是典型的行政犯，行为人构成非法行医罪的前提是违反了行政法，未取得医生执业资格而从事医疗活动，且达到了情节严重的情形。非法行医的双重违法性决定了其处罚与治理必须在两种法律体系和两种责任机制中考察，并要合理注意这两种法律体系与责任机制之间的衔接，实现法秩序的统一。非法行医行政执法与刑事司法的衔接，具有行刑衔接机制的普遍性，又有其专属于非法行医领域的特殊性。非法行医领域的行刑衔接机制是一种双向移送机制，既包括行政执法机关在调查违法行为时，发现涉嫌犯罪移送司法机关的情形，也包括公安、司法机关在对案件进行刑事立案后，经审查不符合刑事入罪条件、不予追究刑事责任但需给予行政处罚的，移送相关行政主管机关的情形。同时，由于医疗卫生行业的专业性与生命健康利益的重要性以及行政执法体制的不同，非法行医行刑衔接机制中存在着区别于其他行刑衔接机制的特定问题。一方面，医疗与刑法之间的专业知识壁垒，使得卫生行政部门与公安机关均面临非法行医行为行政违法与刑事违法的区别判断难题。另一方面，在权力配置上，由于卫生健康监督机构的执法权属于委托执法，因此其在开展非法行医执法工作时，缺乏查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制执法权，执法手段不足，执法效果大打折扣，行刑衔接执法能力欠缺；在资源供给上，卫生行政执法机构人员、资金、执法工作车辆、设备、调查取证工具等均配备不足，导致了卫生行政执法机构开展非法行医行刑衔接工作的技术能力不足。据国家卫健委2022年的统计数据显示，我国现有卫生监督机构2944个，人数7万人，而非法行医现象较常出没的医院与基层医疗卫生机构分别为36976个与979768 个，还存在数量众多的美容机构、牙科诊所及不少黑诊所，执法力量与执法需求比重严重失衡。 一、非法行医行刑衔接制度的演进
    一般来说，行政犯的构造主要采用前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构，即：一个行为是否构成行政犯，需首先根据行政法规范，判别该行为是否构成行政违法；然后，根据刑事法规范，判别该行为是否符合刑事法的定量要求。但是，具体的司法适用中这一立法模式则有不同的表现形态。我国非法行医行刑衔接机制的司法适用表现形态经历了由行政前置法定性向刑事法定量的变迁。
    1997年，我国刑法全面修订时增设非法行医罪，从而使得非法行医行为具有了行政违法与刑事违法的双重属性，非法行医由此进入了行刑双重治理时代。1997年以前，我国的非法行医行为主要由行政管理手段来规制，如果发生就诊人较大财产损失，一般以诈骗罪定罪处罚，如果发生致就诊人重伤、死亡的结果时，则以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚，不存在行刑衔接的问题。1999年，《中华人民共和国执业医师法》出台，其中明确规定了非法行医行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任，行政前置法定性与刑事法定量二元统一的立法模式结构被确立。但这一时期，行政执法与刑事司法衔接问题在法律界与实务界均不受重视，更遑论行刑衔接机制的建设，非法行医案件很少移送刑事司法处理。根据卫生计生委提供的数据，2005年4月至2005年7月20日，全国开展了打击非法行医专项行动，取缔无证行医3.4万余户次，查处聘用非卫生技术人员行医的医疗机构、计生机构9394户，但移送追究刑事责任的仅33人。因此，这一时期非法行医的司法适用形态主要体现为行政前置法定性。
    “行政执法与刑事司法衔接”作为一个重要问题被关注，是从国务院2000年10月开展的打假联合行动开始。2001年4月，《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中提出，要“加强行政执法与刑事执法的衔接”。同年7月，国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行刑如何衔接做出了具体的规定。该规定的出台为有关部门开展行政执法与刑事司法衔接工作提供了指引，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件工作得到加强。2009年，卫生部、公安部联合印发了《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》，提出要实现非法行医行刑的有机衔接，加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合，规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作。该规定的出台为非法行医领域行刑衔接工作提供了规范与指引，加大了非法行医的行刑衔接力度。自此，非法行医行刑衔接机制的司法适用形态开始向刑事法定量转变。官方数据显示，2010年至2012年，三年来我国共取缔无证行医14.1万余次，移送无证行医涉嫌犯罪案件4188件，2013年10月至2014年12月，全国一年来共查处无证行医案件4.4万件，罚没款2.2亿元，刑事拘留1373人，非法行医案件移送刑事程序处理的占比有了显著提升。
    行政权的扩张性与刑法的谦抑性决定了非法行医行刑衔接中行政法先行立法模式的科学性。行政法先行的立法模式既符合行政法广泛性、易变性、方针政策性的特点，亦契合刑法最后保障法的特征。对实践中出现的非法行医行为先以行政立法方式予以规制，对于情节严重、单靠行政法规之力难以有效规制的非法行医行政违法行为，以刑事立法的方式予以跟进。这样既能发挥刑法保障法的功能，同时又能确保刑法不越位代为行使行政管理权，对意图保护的法益进行“有效”又“有限”的刑法保障。行政法先行、刑法补充的立法技术，有利于以行政责任和刑事责任的双重责任机制合力治理非法行医行为，保护公民的生命健康权益，恢复被破坏的医疗管理秩序。这是非法行医行刑衔接机制的设计初衷与目标追求，也是行政执法与刑事司法如何衔接的双重法律保障。
    然而，非法行医行刑衔接的司法适用形态转变并没有消解司法适用上的难题。实践中，非法行医领域的行刑衔接程序运转依然问题重重，非法行医行政违法与刑事犯罪标准的认定、行转刑时机的把握、案件材料的制作与移送依然存在缺乏适用指引难题。2016年，国家卫生计生委、国家中医药管理局又出台了《无证行医查处工作规范》，规定在无证行医查处中，发现有涉嫌非法行医犯罪情形的，应当在依法查处的同时制作《涉嫌犯罪案件移送书》，按照规定及时将案件移送属地公安机关，并将《涉嫌犯罪案件移送书》抄送同级人民检察院。非法行医行刑衔接立法的逐步完善，为行刑的有效衔接搭建了制度框架，提供了适用前提。但上述法律规范仍缺乏具体可操作的规定，难以对非法行医行刑衔接实践提供充足指引，有案不移、有案难移、以罚代刑的问题在非法行医治理领域依然较为突出。
    二、非法行医治理保护法益的重新定位
    上述非法行医行刑衔接司法适用上的困境主要是因为非法行医治理保护法益界定不清而导致，必须在行刑衔接机制视角下厘清非法行医治理所保护的法益。法益是一切犯罪构成要件的出发点，也是解释犯罪的指导思想。每个法律条文的出台与实施都以特定的法益保护为目的，应当根据法条的法益保护目的来阐释、适用法条。行政法关注的是社会管理功能，行为只要违反了有关行政管理法规，通常就可以认定为行政违法。而刑法则以确认和限制刑罚权的方式实现保护法益目的，注重行为是否对法益造成了实质侵害。对非法行医行政违法与刑事违法如何衔接的研究，如果局限于对二者构成要件的形式化解释，缺乏对非法行医保护行政法益与刑事法益不同的考量，将行政违法和刑事违法的区别简单归纳为“数量累积”的关系，会导致非法行医罪的过分扩张与行刑衔接的混乱，造成本应止步于行政处罚阶段的行为被错误升格为刑事犯罪，本应以非法行医罪进行刑事制裁的行为被停留在了行政处罚阶段。因此，有必要在非法行医罪构成要件的解释中充分发挥法益的合理限缩功能，对行政违法和刑事违法之间的界限进行实质性界分，实现非法行医行刑的有效衔接。
    非法行医的刑法保护法益即非法行医罪保护的法益，存在“生命健康权利说”“公共卫生安全法益说”和“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”等不同见解。“生命健康权利说”认为，非法行医罪保护的法益是个人的生命、身体健康，“公共卫生安全法益说”认为非法行医罪保护的是公共卫生安全这一单一法益。“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”认为，国家医疗管理秩序与就诊人的生命健康权利都是非法行医的保护法益。从非法行医罪在《刑法》条文中的布局上看，其被分布在第六章“妨害社会管理秩序罪”中,可知其采取的是“医疗管理秩序与生命健康权利双重利益说”，保护的法益包括了患者的生命健康权与医疗活动的管理秩序。非法行医罪属于行政犯，其保护的患者生命健康权属于个人法益；医疗管理秩序属于公共法益，在衔接行政违法与刑事违法时，如何平衡取舍这二元利益是非法行医行刑衔接的“难题之眼”。由此也产生了实质二元论与形式二元论之争：实质二元论认为非法行医罪保护的医疗管理秩序公共利益与个人生命健康法益并行；形式二元论主张区分个人生命健康法益与医疗管理秩序公共法益,但在认定医疗管理秩序公共法益时仍需回溯至个人法益,以个人生命健康法益是否遭受侵害作为构成犯罪的依据。
    从非法行医行政处罚与刑事规制保护法益的覆盖范围来看，二者都囊括了对医疗管理秩序与公民生命健康权的保护。然而，从规范保护目的出发，行政法与刑法的规范保护目的不一样，保护法益的侧重点亦有不同。行政法以行政管理为目标，行政执法的目的在于确立与维护行政管理秩序，行为人只要破坏了医疗管理秩序就可以行政违法为由对其非法行医行为进行处罚。刑法以法益保护为目的，刑事司法一方面通过惩罚犯罪来实现对公民权利的保护，同时又以刑法的谦抑原则限制刑罚的滥用，保障公民不受国家刑罚权的非法侵害。非法行医罪保护的“双重法益”虽分属公共利益与个人利益，然而公共利益包含个人利益，对公共利益的保护最终也要还原到个人利益的保障。医疗管理秩序是非法行医罪保护的抽象法益，对医疗管理秩序法益的保护应回溯至具体的个人生命健康法益,生命健康权益才是非法行医罪所保护的实质法益。因此，对非法行医罪犯罪构成要件内容的解释，应着重考量非法行医行为是否对患者的生命健康权益造成损害、形成危险。着重于处罚严重侵害公民生命健康利益的行为，对于无法还原至个人生命健康法益的纯医疗管理秩序法益,应将其排除在非法行医罪保护法益之外。若行为人的非法行医行为仅侵犯了医疗活动的管理秩序，而没有产生侵害公民生命健康法益的结果或危险可能性，则可止步于行政处罚，不必升格为刑事犯罪。
    实践中，许多名老中医具有深厚的医学知识与医疗能力，却由于文化水平以及年龄的限制未能通过从医资格考试与考核而获得从医资格证，其无从医资格证行医行为虽然违反了医疗管理规范，但却未对患者的生命健康权益造成侵害，反而治愈了患者的疾病。从可罚违法性的角度出发,对于此种非法行医行为止步于行政处罚即可，即使符合了非法行医罪中“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”的入罪门槛，也可不必将其升级为刑事处罚。这也是刑法作为最严厉制裁手段与最后保障原则的体现。刑法的最后保障原则与刑罚后果的严重性，决定了对刑事处罚的适用必须谨而慎之，不能将刑罚的“手”伸得过长“以刑代罚”，更不能将刑法作为行政管理的日常手段。在判断对非法行医行为适用行政处罚还是刑事处罚时，要在法益保护的基础之上，慎重考量刑罚严厉性与行为危害性之间的匹配度问题，给行政处罚留下空间。因此，要以非法行医治理保护法益在行政执法与刑事司法中的不同定位为判断“指向标”，明晰非法行医中行医主体、医疗行为、行医情节等实体要件在行政法与刑事法中的界定，确定非法行医行刑衔接中程序适用、证据转化、主体衔接等衔接规则，破除因对二者保护法益的认识差距而产生的衔接难题，扫除非法行医行刑衔接障碍。
    三、非法行医行刑衔接实体机制的建构
    行政执法与刑事司法均属于公法制裁，清晰划定二者的实体边界是实现非法行医行刑有效衔接的关键。刑法对非法行医罪采取“主体要件+行为要件+情节要件”的设置方式，从是否取得医生执业资格、是否属于医疗行为以及是否具有严重情节角度出发对升格为刑事犯罪的非法行医行为进行筛选。该种条文设置方式虽然有利于维护法秩序的统一性与协调性，符合刑法最后保障法的特征，但对非法行医行政违法行为与刑事犯罪行为的界分不够精准，在主体要件、行为要件与情节要件方面均存在界定模糊、转化阻滞的困境，导致实践中非法行医行政执法与刑事司法难以有效衔接。
    （一）主体要件——行医主体
    医师是医疗行为的行为主体，非医师行为主体行使的医疗行为是非法行医行为。刑法在增设非法行医罪时，正是认识到了行为主体对于医疗行为的重要性，而将不具有国家认可的专业医学知识和技术的行为人设置为该罪的主体要件。因此，行为主体就成为了是否属于非法行医的判断关键。行政法与刑法对于非法行医行为的主体认定并不一致，特别是对于何种主体的非法行医行为才能上升为刑事犯罪行为存在着困扰与争议，由此导致了非法行医行刑衔接的主体认定难题。
    行政法规范中的非法行医主体分为“无证行医”行为和“非医师行医”行为。关于“无证行医”行为，《中华人民共和国基本医疗与健康促进法》将其规定为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的行为。修改后的《医疗机构管理条例》将其规定为“未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案”的行为。《无证行医查处工作规范》中以列举的方式对无证行医情形进行了较为具体的规定，主要包括：未取得或者使用伪造、变造的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》被撤销、吊销、已经办理注销登记，而继续开展诊疗活动；《医疗机构执业许可证》有效期届满后未按规定申请延续或者卫生计生行政部门不予受理延续或者不批准延续而继续开展诊疗活动，以及法律、法规、规章规定的其他无证行医行为。关于“非医师行医”行为，1999年施行的《中华人民共和国执业医师法》采用了“执业医师资格”的概念表述并确立了执业注册制度，规定从事医师执业活动应当首先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进行注册取得执业证书才能被认定为执业医师。2022年施行的《中华人民共和国医师法》中将医师定义为依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员。由此可知，行政法意义上的非法行医行为可概括为三种情形：第一，个人未取得医师资格证书而非法行医的行为；第二，个人已经取得医师资格证书，但未进行注册或未注册成功从而未取得医师执业证书而非法行医的行为；第三，个人已经依法取得医师资格，也经注册取得了医生执业证书但其执业的医疗机构未依法取得合格的《医疗机构执业许可证》而非法行医的行为。行为人只要具备上述三种情形之一，卫生行政执法机关就可将其行为认定为非法行医行为，对其处以行政处罚。
    刑事法规范对于非法行医行为主体的界定历经了“三证说”“双证说”“单证说”之争，争论的分歧主要集中于如何认定非法行医罪中“未取得医生执业资格”的标准。针对此问题，最高人民法院曾于2001年向原卫生部发函征询意见，原卫生部出具了《关于非法行医罪犯罪条件征询意见的复函》，该函认为取得医生执业资格应包括取得《医师资格证》与《医师执业证书》，由此应属“双证说”，然而该函又认定在未取得《医疗机构执业许可证》的场所行医属于非法行医，由此该属”三证说”。因此，该复函虽特别针对非法行医罪犯罪主体作了答复，但未能统一对非法行医罪行为主体的认定，引发了非法行医罪主体“三证说”与“双证说”之争。2004年，最高人民法院在《刑事审判参考》发布的指导案例“周兆钧被控非法行医案”中认定，“虽未经注册，未取得医疗机构执业许可证，但获得医师证书，具有一定的医学知识和医疗技术”的个人行医行为，不属于非法行医罪中“未取得医生执业资格的人”。据此可知，该案例对非法行医罪的主体采取“单证说”，即行为人具有一定的医学知识和医疗技术后只需取得《医师资格证》“一证”，就不属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”。2008年，最高人民法院发布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“未取得医生执业资格的人非法行医”规定为五种情形，其中第一种情形要求行为人取得《医师资格证》，第二种情形要求行为人取得《医疗机构执业许可证》，第三种情形要求行为人取得有效的《医师执业证书》。据此，最高人民法院此时对非法行医罪的行为主体认定采取的是“三证说”，即行为人要从事医疗行为必须取得《医师资格证》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》三证，否则将成为非法行医罪的行为主体。“三证说”的盛行导致了当时司法实践中，大量拥有《医师资格证》《医师执业证书》但未取得《医疗机构执业许可证》，或者取得的《医疗机构执业许可证》不合规的行为人被以非法行医罪判处刑罚。以肖国送非法行医案为例，被告人肖国送具有武宣县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》《个体医师执业证书》，但在未取得象州县卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》的情况下，在象州县非法开办个体诊所，从事口腔诊疗活动。法院以被告人虽具有医生执业资格，但在未取得象州县卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》情况下，在象州县辖区内开办医疗机构从事口腔诊疗活动，属于在“未被批准的行医场所”的非法行医。其在象州县辖区内因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，仍继续从事该活动，情节严重，因此以非法行医罪判处被告人肖国送有期徒刑一年。2016年，最高人民法院发布的《关于修改（关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若于问题的解释〉的决定》中删除了2008年《审理非法行医刑事案件解释》中“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”非法行医情形，明确将《医疗机构执业许可证》排除出了非法行医刑事犯罪的制裁范围，“三证说”由此退出了非法行医罪主体之战。然而，2016年司法解释对于何为“未取得医生执业资格”仍未有明确的定义，对于已取得医师资格但未获医师执业证书的人，是否属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”仍持模糊态度，“单证说”“双证说”仍然存在争论。
    实践中，非法行医行刑衔接的主体认定难题就在于，卫生行政机构认为这些已取得医师资格但未经注册取得执业医生资格证书的行为主体，符合非法行医罪的主体构成要件，而试图将他们的非法行医行为通过行刑衔接程序移送刑事诉讼程序进行处理。然而，在刑事司法阶段，“双证说”与“单证说”对此有完全不同的处理。持“双证说”的刑事司法机关办案人员认为，此种情形符合非法行医罪的主体构成要件，予以刑事立案。而持“单证说”的刑事司法机关办案人员则认为，这些行为主体实质上具有行医能力且取得了医师资格，其未履行注册手续只属于不影响实质行医资格的“形式瑕疵”，不符合非法行医罪的主体构成要件，不需要以非法行医罪追究其刑事责任，因而对卫生行政执法机关移送的该类案件不予接收。由此导致了非法行医行刑衔接实践中的同案不同处理乱象，阻滞了非法行医行刑的有效衔接。
    刑法的谦抑原则和刑事制裁的严厉性决定了不是所有的非法行医行为都必须由刑法进行规制，刑法中的非法行医主体范围应窄于前置行政法规范中的非法行医主体，否则难以避免非法行医罪处罚范围的不当扩大。行政法规范中的非法行医主体可包括未取得医师资格、已取得医师资格但未经注册取得医师执业证书以及已取得执业医师执业证书但未取得医疗机构执业许可证三种行为主体，这三种非法行医主体中哪种可以成为非法行医罪的行为主体，要结合非法行医罪的规范保护目的来认定。现代刑法具有规范刑法的属性，由显性的规范语言表达和隐性的规范保护目的组成，当规范语言表达不够明确时，规范保护目的便可发挥界定文义范围之作用，从而确保刑法评价的准确性。规范保护目的意在探寻立法者在制定法规范时所欲保护的目的。就非法行医罪而言，刑法当初增设非法行医罪时，立法者就是出于对医疗行业的专业性与关乎人民健康的切身性的考量，而将具有“情节严重”的非法行医行为纳入刑法规范范畴。医疗卫生行业具有极强的专业性，从业人员只有具有国家认可的专业医学知识和技术，才能更好地使就医人员得到专业可靠的治疗。必须从行医主体资格出发对行医行为进行规制，确保从事医疗行为的行为人都具有国家认可的专业医学知识和技术，以保障人民群众的生命健康权。执业资格是国家建立的，用来检验行为人是否具备国家认可的专业医学知识和技术的准入制度。通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后，行为人取得《医师资格证》，即表明国家认可其具有法律规定的独立从事医疗活动的技术和能力。《医师执业证书》是一种行政许可，行为人从取得执业医师资格到实际执业，只缺乏向相关机构履行注册手续这一行政管理步骤，行为人在未取得医师执业证书的情况下替他人诊疗，只是违反了有关医疗行政管理规定，是一种行政违法行为，以行政法规规制即可，不需要纳入非法行医罪的制裁范畴。可见，行为人是否具备专业医学知识与能力才是非法行医罪规范的目的所在，不具有专业医学知识与能力而从事医疗活动的行为人才是制定非法行医罪所欲规制的犯罪主体。因此，那些实质上具有行医能力、取得执业资格，而只是未履行注册手续、形式上违反医疗行政管理规定的人员，不属于非法行医罪的主体范围。卫生行政执法机构在处理此类非法行医主体的非法行医行为时，只能依法给予行政处罚，不应将其以非法行医罪移送刑事诉讼程序，刑事司法机关亦不能以非法行医罪追究此类非法行医主体的刑事责任，对于造成严重危害后果构成犯罪的，可依照《刑法》规定的其他犯罪追究其刑事责任。
    （二）行为要件——医疗行为
    非法行医是违反法律规定从事医疗活动的行为，无论是对其进行行政处罚还是刑事制裁，都避不开要对行为人的行为是否属于医疗行为进行判定，因此医疗行为是非法行医行刑衔接机制中必须明确的核心概念。关于什么是“医疗行为”，学界尚未形成通说，法律法规也尚未作出统一规定。目前学界对医疗行为的界定存在“诊疗目的说”“主体限定说”“业务限定说”“职业标准说”“业务行为危险说”等不同学说，也由此对应了不同的医疗行为界定范围。“诊疗目的说”认为,疾病诊治或某些医疗活动需要有治疗目的方可称之为“医疗行为”,台湾地区对医疗行为的界定即采该说。“主体限定说”是从医疗主体出发,认为医疗行为是指取得相关医学资格或以诊疗服务为职业的自然人或单位，以人体形态、构造和生理机能的优化、变更或恢复为目的，以适当的现代医学理论和技术手段为准则，对医疗需求者进行具有损伤性的医学过程。“业务行为危险说”认为，如果不是医师根据其医学专业知识与技能实施，可能对人体造成危险的业务行为。这种业务行为系基于国家法令而给予的排他性权利，是可以反复、继续实施的具有危险性的行为。在“业务限定说”中,医疗行为是以医学知识和技能为根据而从事诊断、治疗、医务护理工作的行为。该说认为行医是指从事医疗业务、以实施医疗行为为业的活动。行为人没有以反复、继续实施的意思将医疗、预防、保健作为业务时，不构成非法行医罪。
    刑法规范中对于何为非法行医罪中“医疗行为”的认定具有对前置行政法的相对从属性和依附性，其没有在刑法条文与司法解释中予以具体明确，而是采取参照《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称“《细则》”）中的“诊疗活动”“医疗美容”认定的方式来明确，将诊疗活动与医疗美容都纳入医疗行为的概念之中。《细则》中将诊疗活动定义为通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。将医疗美容定义为使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。《细则》对“医疗行为”的特征进行了相对具体的描述，对实践具有一定参考价值，但随着技术的更迭，医疗行业的发展日新月异，该规定对于“医疗行为”的定义与现代医学技术的发展之间出现了缝隙。如非医学需要的胎儿性别鉴定、为健康捐卵者穿刺取卵等活动里运用了相关医学方法。但其目的却不是为了治疗疾病、促进健康，不属于该定义中列举的“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，难以被现行关于医疗行为的规定所囊括。模糊不清的概念与不断发展变化的医疗现实情境，给卫生行政执法人员与司法人员带来识别与判断何种非法行医行为构成刑事犯罪的压力。将《细则》对“医疗行为”的规定完全照搬进现实，不仅会造成医疗领域新兴出现的非法问题难以覆盖的尴尬境地，也易致“医疗行为”概念被不当扩大，出现非法行医规制越界，将中医推拿、按摩和出于日常健康管理需要的量血压等行为不当纳入行政处罚甚至刑事制裁的范畴，造成“过罚失当”，阻碍我国健康事业的发展。
    医疗行为的认定应以同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素为标准。首先，医疗行为应当是职业行为。非法行医语境下的医疗行为是以反复实施医疗行为为目的的一种职业活动。要从业务的角度，根据行为人在实施相关医疗活动时所采取的医疗技术、行医的场所等，综合判断其是否将行医作为一种业务。只有以职业目的开展的医疗行为，才属于非法行医规制的范畴。这就将偶然为之的救助性质的短暂行为，如非医师人员在紧急情况下偶然对他人实施自动体外除颤器急救排除在了非法行医之外。其次，医疗行为必须具有一定的专业要素与危险要素。即该行为如果不由拥有公认医学知识与技能的医师实施，则有可能导致卫生保健上的危险。如果一行为的行使不需要以专业医学知识与能力为基础，即使其具有诊疗目的，也不能认定为医疗行为，如单纯的测量血压行为即使发生在医院、诊所等医疗场所，也不能认定为非法行医行为。危险要素的考量可具体参考国家中医药管理局发布的《国家中医药管理局办公室关于非医疗机构开展“火疗”项目的复函》进行判断。该复函的规范对象虽然是中医技术，但其中关于禁止使用针刺等微创类技术以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法的规定，可作为医疗行为危险要素判断的参考认定标准。综上所述，只有同时具备医疗要素、业务要素、专业要素以及危险要素的行为才能被认定为医疗行为，此种界分方式才能既不遗漏危害人民群众生命健康安全的新型医疗行为，又不过分扩大非法行医管制的范围，阻碍医疗卫生事业的健康发展。
    （三）情节要件——情节严重
    根据《刑法》第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医只有达到情节严重的才能构成非法行医罪，因此“情节严重”是非法行医整体的评价要素，是非法行医行为跨越行政处罚边界转为刑事犯罪的关键因素。关于非法行医罪中的“情节严重”，最高人民法院《审理非法行医刑事案件解释》作了类型化列举，将造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医等情形认定为非法行医罪中的“情节严重”。该规定是司法实践区分非法行医行政违法与刑事违法的量化依据，一定程度上抑制了“以罚代刑”乱象的滋生。然而，该解释以列举式方法对现实多发案件类型予以总结，属于直接对事实进行提炼，缺乏对规范的本质分析，会使解释结论因缺乏有力的理论支撑而与刑法基本理论相冲突。该解释将“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”作为入罪门槛，在刑法的价值维度上面临将行政管理规范径直作为刑事定罪依据，有刑法新工具主义嫌疑，面临违反刑法谦抑性与补充性原则、造成刑罚犯罪圈的不当扩大等质疑。
    在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情节中，卫生行政执法机关只需出具两份行政处罚决定书就可以将行为人之后的非法行医行为纳入刑罚范畴，这既违背刑法的立法精神，造成非法行医刑罚犯罪圈的不当扩大，也削弱了行政执法在社会管理中的主导作用，陷入滥用刑罚作为社会管理手段之泥淖。行政处罚是卫生行政机关在对医疗秩序进行日常监督管理时惯常使用的行政管理手段，对于卫生行政执法人员而言，行政处罚是其熟悉的工作领域，便于操作。同时，出于对二次行政处罚后再次非法行医的行为人“屡教不改”的“惩罚”心理，卫生行政执法部门在处理此种“多次犯”时，容易产生将其升级为刑事处罚进行“严惩”的冲动，更愿意将此类案件移送司法机关，由此也造成此类情形在非法行医行刑衔接实践中的滥用之殇。实践中，自“二次行政处罚后再次非法行医”被列为非法行医罪的入罪条件之一后，该款的适用呈现出了“唯次数论”的倾向,忽视案涉行为对就诊人是否构成实质损害或严重威胁,模糊了非法行为违法行为与刑事犯罪的边界,引发了该入罪情形的适用泛滥。此现象在最高法近期公布的非法行医典型案例“许某越非法行医案”中可见一斑。该案例中，被告人第一次被判处非法行医罪的入罪门槛是曾因非法行医多次被卫生行政部门行政处罚，第二次被判处非法行医罪的入罪门槛是因犯非法行医罪被刑事处罚，在缓刑考验期间及期满后仍无证行医。
    非法行医作为行政犯，具有行政违法性和刑事违法性的双重性。行政犯表现为对行政管理秩序的违反,但能否构成犯罪并非仅取决于行政不法“量”的多寡,而要看行为是否侵犯了秩序背后的法益。严重的法益侵害性是界分行政违法行为与刑事犯罪行为的标准，行为人的非法行医行为遭受两次行政处罚只能体现其具有再犯可能性，是一种人身危险性的要素，而非不法侵害性，与案件本身的不法与罪责程度无关。在“二次行政处罚后再次行政处罚”的行转刑情形下，行为人非法行医行为的行政违法性是构成非法行医罪的必要条件，但并不是能直接推导出非法行医罪的充分条件。行政违法行为与刑事犯罪行为存在质的差异，不能简单以“次数”为标准进行“一刀切”，认为只要行为人被处以行政处罚的“次数”达标，就直接将其转化为刑事犯罪。在司法实践中，很多以“二次行政处罚后再次行政处罚”情形被判处非法行医罪的案例中，行为人前二次非法行医行为大多被处以警告等轻微行政处罚，没有达到足以严重侵害他人身体健康的危险程度。此种情形下，该非法行医行为的法益侵犯性并不会因为次数的简单叠加而改变其轻微违法的性质，该种行为并不具有刑事处罚必要性。
    刑法作为社会保障的最后一道防线，只处罚严重的法益侵害行为，刑法的谦抑与补充原则要求，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。因此，在判断非法行医行为能否由行政处罚转化为刑事处罚时，要对该行为的刑事违法性进行实质上的独立判断，避免陷入 “宁信度， 无自信也” 的机械司法陷阱。不能因为行为人曾因非法行医受过二次行政处罚就径直认定其构成情节严重，对其课以刑事处罚，必须以实质的严重法益侵犯性为衡量标准，对行为进行罪质与罪量的筛选，只有通过刑法的两次定量筛选，才能成为刑法上的犯罪行为。具体到“二次行政处罚后再次行政处罚”入罪情形判断时，要对行为人的每“次”行政处罚进行实质审查。先以非法行医罪条文规定的规范用语文义为基础进行形式解释，然后从规范保护目的和法益保护立场出发进行实质解释，将三次非法行医行为作为一个整体进行考量，重点考察行为人的非法行医行为是否具有实质法益侵害性和刑法处罚必要性，避免将只是形式符合但缺乏实质法益侵害性与刑事处罚必要性的行为认定为非法行医罪的犯罪行为，实现刑事司法适用解释的形式正义与实质正义相统一。
    根据同类解释规则，“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”，应当与司法解释中所列另三种“情节严重”情形具有相当的社会危害性和刑事处罚必要性。应发挥同类解释规则的实质限缩功能，以相当的危害性作为判断标准，将该类入罪情形限制在合理范围之内。只有明确该非法医疗行为足以产生严重危害人体健康的结果或危险时，才能将该行为认定为非法行医“二次行政处罚后再次行政处罚”中的“一次”。其次，要着重审查前二次行政处罚的具体类型，要以非法行医者开展非法行医行为时的客观事实作为“次”严重程度的判断基础，综合考量非法行医者是否具备相应的医学专业背景与医疗技术水平，其开展诊疗的时间、范围，非法行医时所处的医疗环境、所采用的诊疗手段、开具的药品是否合格、是否采用了相应的医疗设备与器械等事实内容，再依据因果关系来判断该非法行医的医疗行为可能发生的实害结果的应然性大小。最后，应根据比例原则对是否上升为刑事处罚进行综合考量。比例原则要求对非法行医行为的处罚，要在追求的目的与采取的手段之间进行是否符合比例的衡量，如果行政处罚足以达到维持医疗管理秩序的有效性与目的性，则不应直接适用刑罚规范。要将形式上虽符合这种“2+1”模式的入罪情形，但实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。如此，诸如司法实践中存在的某些轻微非法行医行为即使被行政处罚两次后，再次进行轻微非法行医的情形，因没有严重侵害公民的生命健康权益，不具有实质的严重法益侵害，不应以非法行医罪定罪处罚。
    四、非法行医行刑衔接程序机制的建构
    非法行医领域的行刑衔接是行政权与司法权共同参与社会治理的一项制度，涉及多部门、多种权力交织的权力运行体系，非法行医行刑无缝衔接的最终实现必须依靠程序机制，通过合理化程序保障非法行医行刑的有效运转。
    （一）行政程序优先适用
    非法行医行刑衔接程序的运行存在“刑事优先”亦或“行政优先”的争议。在传统的行政犯“两法衔接”过程中，“刑事优先”原则是行刑衔接程序的主流。行政机关普遍认为在违法行为涉嫌刑事犯罪时，应坚持刑事程序优先，在刑事诉讼程序终结后行政机关方能作出行政处理。然而，随着社会治理的进一步深入与行业分工日益专业化，学界开始反思“刑事优先”在行政犯行刑衔接程序中是否合适的问题。有学者认为，“两法”衔接的目的不是为了“优先”追究刑事责任，坚持刑事优先原则的必要性值得反思；有学者认为，对于行政犯的刑事追诉，“刑事在先”原则会滋生诸多弊端，应予以调整，通常情况下应实行“先行后刑”；有学者提出应以行政优先为原则、刑事先理为例外。
    非法行医作为典型的行政犯，“刑事优先”原则在其行刑衔接过程中存在适配度不足的问题。首先，非法行医的违法性专业证据只能由卫生行政执法机关调查。认定行为是否属于医疗行为涉及到医学、生物等专业知识，而随着基因编辑、脑机接口等技术在医疗领域的运用，医疗违法行为的判断呈现出了愈加专业化的趋势，与刑事司法机关的专业壁垒也日益加深，必须由卫生行政执法机关对与医疗卫生相关的专业性证据进行收集、固定与判断。其次，是否属于医疗行为等专业难题只能由医疗卫生相关行政机关进行认定。医疗卫生领域法规众多，截止2020年，医疗卫生领域已经制定法律14部，行政法规近40部，部门规章90多部。而且，由于生物医学技术日新月异的发展，医疗卫生领域的法规修订也日益频繁。因此，对于行为是否属于医疗行为等专业判断难题，刑事司法机关往往是心有余而力不足。再次，“刑事在先”容易导致大量的非法行医行政违法行为被错误升格为刑事犯罪。司法权的终局性与刑事制裁的严厉性，要求刑事立案程序的启动必须谨而慎之。刑事诉讼的启动牵一发而动全身，刑事案件的侦查过程对行为人的人身权利与财产权利都会造成一定的影响，特别是审前羁押的适用限制了行为人的人身自由，因此更应慎重启动。然而，实践中一旦启动了刑事诉讼程序，部分刑事司法人员出于“结案”压力，在认定前置行政违法性时，往往会从众多的行政法规中有倾向性地选择能够将行为人定罪的条款予以适用，由此一些本可止步于行政处罚的非法行医行为被强硬错误套上刑事处罚的外衣。最后，“刑事优先”易致程序的拖沓，影响行政执法效率。《刑事诉讼法》规定，在进行刑事立案前要对案件线索材料所反映的事实进行必要的调查，以确定是否符合立案条件。非法行医类案件涉及到医疗行为认定等专业问题，是否存在构成非法行医罪的犯罪事实认定，需要一定的时间去调查才能作出是否刑事立案的决定，而非法行医关乎人民群众的生命健康利益，不及时处理将造成损害后果的进一步扩大。因此，非法行医行刑衔接程序如果以“刑事先行”为主，易致刑事诉讼程序囿于专业难题而进程缓慢，既可能造成行为人面临被长期羁押的风险，也让医疗管理秩序难以及时恢复。
    因此，在非法行医的行刑衔接程序中应采取行政优先模式。先由卫生行政执法机关在行政执法程序中，对是否属于医疗行为等专业问题进行相关证据的收集与专业性的认定，然后再在认定涉嫌犯罪的基础上，将案件移送公安机关进行刑事立案，这既是畅通行刑衔接程序的良策，也是防止将非医疗行为错误认定为非法行医罪的关键。具体而言，先由卫生行政执法机关以行政调查程序依法对非法行医行为进行查处，发现非法行医违法事实涉及情节、后果等涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，才移送公安机关启动刑事立案进行刑事侦查。如此，既能发挥卫生行政执法机关的专业调查职能，及时收集、固定、保全专业性证据，防止关键证据流失，又能通过刑事司法机关的依法提前介入，借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量，解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等难题，为行刑衔接程序的运转奠定证据基础。同时，以“行政优先”为主的行刑衔接程序设计，行政执法程序的运行过程也是对非法行医行为刑事立案前的调查过程，属于“一程序二用”，有助于借助卫生行政执法机关在医疗领域的专业优势，及时解决医疗行为判断等专业疑难问题。
    （二）明确证据转化规则
    证据是程序运转的基础，非法行医行刑程序能否有效衔接，其关键在于证据能否在行政执法程序与刑事司法程序之间进行流畅转化。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定了行政机关在行政程序中收集的部分证据可以进入刑事诉讼活动，《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款明确了行政执法机关和司法机关之间应当加强证据移交、接收衔接,这为行刑衔接机制中的证据转化提供了法律依据。但刑事诉讼对证据的要求不同于行政处罚程序，行政执法和刑事司法的取证程序和证据标准存在规范性差异, 导致行刑衔接过程中证据转化和衔接机制不健全。如何有效实现证据在非法行医行政执法与刑事司法程序中的合法转化，不仅关乎行刑衔接程序的畅通，亦关乎司法成本与司法效率的平衡，这种情形在非法行医案件中尤为突出。
    在收集非法行医案件证据的主体上，行政执法机关与刑事司法机关在职能定位、价值目标及运行方式上区别明显，由此导致了双方证据转化的阻滞。刑事诉讼程序与行政执法程序相比，对证据的来源、形式、证明力以及证据链的要求更为严格。行政执法人员证据意识较为薄弱，其在打击非法行医行政执法过程中收集证据时可能面临证据收集不全，证据存在瑕疵等问题。同时，在查处非法行医的执法过程中，囿于委托执法的限制，卫生行政执法人员没有查封、扣押、没收、控制违法者人身自由等强制权，其收集证据的手段和措施都很有限。实践中部分案件特别是非法行医致人伤亡的案件，其核心证据的收集通常需要借助公安机关的介入才能取得与固定。
    行政证据转化为刑事证据的标准模糊造成了行刑衔接司法适用的困境。2012年修订的《刑事诉讼法》虽然对行刑证据可转化的类型作了规定，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事案件的证据使用, 但对证据的具体转化条件及“等”的范围界定缺乏明确规定，引发了实践适用争议。随后，2012年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对行转刑可转化证据的类型与《刑事诉讼法》保持一致，并规定了证据的审查标准，即必须经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定才可转化为刑事诉讼中的定案证据。《人民检察院刑事诉讼规则》中对《刑事诉讼法》规定的证据范围作了扩大解释，新增了鉴定意见、勘验、检查笔录三种可以行转刑的证据类型。《公安机关办理刑事案件程序规定》对行刑转化证据类型经历了先增加至鉴定意见、勘验、检查笔录、检验报告四种后又删减为鉴定意见、勘验、检查笔录的修改历程。2021年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中又将行政机关制作的事故调查报告纳入了刑事证据使用范围。然而，上述司法解释与相关规定仍然没有明确未列举的证据是否可以进行行刑转化以及如何转化的问题，导致了实践中经常出现卫生行政执法人员认为案件的证据已达移送标准而公安机关不予认可、拒绝接收案件的现象，造成了非法行医案件证据衔接的滞阻。
    不同种类证据的来源、客观性、收集难度均有所不同，不能以同一标准进行转化审查，而要根据该证据的特性实行差异化转化审查认定。首先，关于物证、书证、视听资料等实物证据的转化审查认定。实物证据往往伴随案件发生而形成，以客观存在的实物形状、性能或者其记载、反映的内容来证明案件事实，具有客观性、稳定性，不易失真的特质，但同时实物证据具有灭失的不可替代性，一旦某一特定实物证据被损害或灭失之后，就无法再恢复，也无法以其他证据来取代。因此，对于卫生行政部门在行政执法过程中依法收集的物证、书证、视听资料等实物证据应予以优先转化。物证、书证等客观证据的收集主要依靠勘验、检查、搜查和扣押等方法，刑事司法机关对行政执法机关提供的此类实物证据审查时，应着重审查卫生行政部门在行政执法过程中的收集程序是否合法，勘验、检查是否及时、科学、真实、全面。如果确认收集程序合法，确保该实物证据来源客观合法、可排除该证据系伪造的可能性，则该类证据可直接转化为刑事证据。其次，证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据的转化审查认定。言词证据具有主观性强、可重复收集的特点，原则上应由刑事司法机关重新收集，不得进行证据转化，但确实由不可抗力导致刑事司法机关无法再行收集的，进行审查后也可作为证据使用。刑事司法机关对言词证据的审查标准应着重从行政执法主体的取证程序合法的基础上审查该言词证据的真实性、客观性，从该言词证据能否与其他证据相互印证形成完整证据链的角度审查其关联性，只有与客观证据能相互印证并形成证据链的言词证据才可以转化为刑事证据。
    （三）破除鉴定启动难题
    鉴定意见是处理非法行医案件的关键证据，也是实践中行刑衔接的堵点。在非法行医案件中，特别是非法行医致人重伤、死亡的案件，鉴定意见是认定因果关系的关键，也是启动刑事立案程序的“敲门砖”。但是，在非法行医行刑衔接中，现行法律法规对非法行医行为造成就诊人身体健康受损或死亡的鉴定由谁负责启动并组织实施的规定不足，实践中公安部门与卫生行政部门对此问题亦是争执不休、互相推诿。
    现行法律规定中，只有部分地区对非法行医造成人身损害的司法鉴定问题作出了具体规定。如山东省卫生厅、山东省公安厅联合印发的《关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》中明确“非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定”。宁夏回族自治区吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中亦提到“非法行医造成人身损害但未造成死亡的，由卫生计生行政部门或公安机关委托有资质的司法医学鉴定机构进行鉴定。非法行医造成死亡并需要确定死因的，由公安机关依法进行尸体解剖”。国家层面对谁负责组织非法行医人身伤害鉴定的规制空白，导致了实践中非法行医致人重伤、死亡案件的鉴定难题，阻碍了非法行医行刑的有效衔接。
    虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有有关检验报告或者鉴定结论，这也是公安部门主张由卫生行政部门负责组织鉴定的主要依据。然而，由卫生行政部门来组织鉴定工作在实践中往往是心有余而力不足。卫生行政执法部门组织鉴定主要有两种方式：一种是需要进行医疗事故技术鉴定的，交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；另一种是双方协商解决医疗争议但需要进行鉴定的，则由双方当事人共同委托相关鉴定机构组织鉴定。但是，这两种方式在非法行医造成人身损害特别是致人死亡的鉴定情形中难以适用。首先，《医疗事故处理条例》第61条规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故”；《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条也规定了医学会不予受理非法行医造成患者身体健康损害的医疗事故技术鉴定。由此，非法行医造成人身损害或死亡的鉴定被排除在了医疗事故技术鉴定的范围之外。其次，双方共同委托鉴定在实践中难以实现。鉴定意见是决定非法行医行为与就诊人的伤残或死亡结果之间是否存在因果关系的关键证据，也是启动非法行医刑事诉讼程序的“敲门”证据，一旦鉴定意见确认非法行医行为与伤残或死亡的损害后果存在因果关系，那么就意味着非法行医行为人有被追究刑事责任的风险。实践中，很多非法行医行为人出于逃避刑事责任心理，对鉴定往往呈躲避状态，不愿配合鉴定工作，更遑论与就诊人或家属达成一致意见共同委托鉴定。非法行医行刑衔接鉴定难题在于：公安机关要求卫生行政部门提供认定非法行医行为与伤残、死亡结果之间存在因果关系，且非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因的鉴定意见后，才肯接受案件的移送，进行刑事立案受理。而现实情况是，如果当事人双方不能达成一致意见，共同委托鉴定机构对因果关系进行鉴定，那么卫生健康部门则面临无法完成鉴定工作的难题，从而导致大量案件无法移送，或者违背“罪责刑相适应”原则，对于明显属于非法行医致人伤残死亡的案件，因为证据缺乏而不能适用“严重损害就诊人身体健康”与“造成就诊人死亡”的加重量刑情节。
    鉴定意见虽然客观上属于鉴定人对诉讼中涉及的专门性问题的个人认识和判断，但由于其兼具科学性与相对客观性，因而在实践中深受刑事司法机关的偏爱。实践中，卫生行政执法机关与公安机关对于非法行医鉴定由谁负责启动与组织实施问题争议较大，因此应明确非法行医的鉴定分两种情形处理。第一，在刑事立案之前，先由卫生行政机构负责组织实施。由卫生行政执法机关协调第三方鉴定机构出具检验、鉴定意见，在卫生行政机构难以完成相关鉴定工作时，可请求公安机关予以协助，公安机关应当予以协助并组织开展鉴定工作。第二，在刑事立案后，由公安机关负责组织司法鉴定。非法行医因果关系的鉴定涉及到医疗卫生行业的专业知识，需要卫生行政机关协助的，卫生行政机关应当予以协助，配合公安机关或受托开展鉴定的第三方鉴定机构完成鉴定工作。
    （四）强化衔接主体协同
    从非法行医行刑衔接程序全流程流转的角度而言，我国非法行医行刑衔接的责任主体包括卫生监督执法机关、公安机关、人民法院、卫健委、检察机关与监察机关。尽管目前关于非法行医行刑衔接的责任主体已经确定，也确立了卫健委在行刑衔接过程中的统筹协调地位，但各责任主体如何在行刑程序中进行衔接，卫健委统筹协调地位的具体内涵是什么，如何在行刑衔接机制中予以贯彻落实，都缺乏相关规定的进一步细化。
    非法行医领域至今仍未在国家层面专门制定关于非法行医行刑衔接的法规规定，主体衔接规定更是阙如。目前，国家层面对于非法行医行刑衔接主体协作配合的规定，只有2009年卫生部、公安部联合印发的《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》中作了原则性规定。该规定提出要“加强卫生行政部门和公安机关的协作与配合，规范涉嫌非法行医犯罪案件的移送工作”。在地方层面，目前只有少部分地区在其出台的地方性规定或者工作方案中，具体提到了非法行医行刑衔接的主体问题。如吴忠市人民政府办公室在2015年发布的《关于加强非法行医涉嫌犯罪案件移送工作的通知》中强调要加强执法部门的衔接配合，并对卫生计生行政部门与公安机关在查处非法行医工作中的具体职责进行了较为具体的规定；安徽省宿州市泗县卫健委、公安局、检察院在2021年联合印发的《泗县卫生健康行政执法与刑事司法衔接工作制度》中以专章形式对主体间的“协作配合”进行了规定，明确“县卫健委、公安局和人民检察院应当建立健全卫生健康领域行政执法与刑事司法衔接的长效工作机制”；天津市卫生健康委员会在2023年起草的《天津市卫生行政执法与刑事司法衔接工作办法（征求意见稿）》中规定了“各级人民法院、人民检察院、公安机关、卫生行政机关要严格依法履行法定职责，各负其责，相互配合，通过资源共享、信息互通实现优势互补，确保卫生行政执法与刑事司法衔接工作有效落实”。国家层面统一规范指引的匮乏，使得非法行医衔接各方责任主体难以避免从各自利益的最大化出发，根据自己对事实与法律的理解来决定非法行医案件的具体处理，行刑衔接易走向任意化，导致实践中“行刑混同”的衔接乱象。
    行政执法属于行政权，刑事司法属于司法权，二者属于两种不同性质权力运行的结果，存在本质差别。这就要求两者之间的衔接程序必须能协调理顺行政机关与司法机关的不同权力，弱化部门之间的权力冲突从而实现利益平衡与合力。具体而言，先由卫生行政执法部门适用行政执法程序对非法行医案件进行查处，在查明行为人不具备行医资格、实施了医疗行为、出现了可能涉嫌非法行医罪规定的“情节严重”情形时，及时向公安机关移送涉嫌非法行医违法犯罪案件或线索。卫生行政执法部门如果发现非法行医行为人可能存在逃匿、串供，或者有转移、隐匿、销毁证据等行为，或者在证据的收集、保全、固定方面存在困难时，可以商请公安机关提前介入行政执法程序提供协助。公安机关应积极帮助、协助卫生行政执法部门开展进一步调查工作，对于有证据证明可能涉嫌犯罪的案件，公安机关不能以没有做出检验、鉴定、认定为由不受理移送案件。公安机关审查发现涉嫌犯罪案件移送材料不全、证据不充分的，可以就证明有犯罪事实的相关证据等书面提出补充调查意见，商请移送案件的卫生行政机关补充调查，必要时，公安机关可以自行调查。另一方面，公安机关对于卫生行政执法部门正在查处的非法行医案件，认为需要提前介入的，经相关部门同意，可以提前介入调查。在“反向移送”过程中，刑事司法机关经审查认为行为人的非法行医行为不符合刑事犯罪标准，但需要追究行政责任的，也应依法将案件移送卫生行政执法部门处理。在非法行医行刑衔接过程中，还要注重发挥检察机关的法律监督职能，一旦发现卫生行政执法机关有应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的，应向同级行政执法机关提出检察意见，要求其及时移送刑事诉讼程序处理。发现公安机关对应进行刑事立案的案件而不予接收移送案件的，要依法开展立案监督。同时，刑事司法机关在办理涉嫌非法行医罪案件，需要卫生行政部门提供医疗卫生领域专业技术支持的，卫生健康行政部门应当积极协助，及时提供专业意见。
    当然，非法行医行刑衔接机制的运行亦离不开人工智能等新技术的加持，要结合大数据智能技术，通过由海量数据搭建的类型化证据模型为卫生行政执法机关与刑事司法机关提供具体指引，减少衔接主体的个体局限性，以智能化提升衔接效率，实现非法行医的有效治理。
    陈云良,广东外语外贸大学法学院院长，教授、博士生导师
    本文原载《政法论丛》2024年第3期。
    因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。