陈利：现代国际法被质疑的两大起源神话：普遍主义和平等主权在中西关系史上的演变
陈利陈利*著
伊利诺伊大学法律博士，哥伦比亚大学历史学博士，现为加拿大多伦多大学副教授、历史与文化研究系主任，担任中国法律与历史国际学会会长。出版专著Chinese Law in Imperial Eyes: Sovereignty, Justice and Transcultural Politics (Columbia University Press, 2016)
陈煜*译
中国政法大学法律史学研究院副教授
与传统史学的看法不同，本文认为近代早期中西方的冲突，很大程度归因于中西（特别是中英）在中国主权问题上的争夺。本文将要揭示，西方帝国谋求在中国获得治外法权以及自由贸易、旅行及传教等“自然”权利，这根源于他们想当然地认为自己对非基督教国家享有普遍主权（Universal Sovereignty）。而主权平等（Equal Sovereignty）与普遍正义（Universal Justice）这两个话语体系，作为现代国际法和外交起源的两大神话，在西方殖民帝国的扩张过程中，而得以被构建、利用，并遭遇挑战和进行调适。中西关系的发展对这些话语体系的演变过程施加了重大的影响。
导 论
现代史学关于近代早期中西关系方面一个最具影响且仍在流行的观点认为，英国和其他西方帝国之所以会在19世纪对中国发动战争继而强迫其签订条约，主要是因为中国还是固守着华夷之辩和传统的对外政策，顽固地拒绝在主权平等的基础上和西方建立正常的关系，而主权平等，恰是现代外交和国际法上的一条普遍准则。这种观点的影响之大，怎么评价都不过分。一方面，它对维持现代国际法和现代外交准则的权威性仍有着重要的意义。另一方面，它直接影响到我们如何理解中西关系成型过程中所发生的重大事件，且过去流行的关于这些事件的看法至今还在中西交往中被屡屡援引。本文汲取了近年来关于帝国、国际法、中国史等领域的批判性研究成果，对于英国及其他西方国家在同中国（和其他非基督教国家）的交往过程中坚持国际法和主权平等“普遍”价值这一观点，尝试进行历史研究与分析。
本文首先概述西方殖民势力在非基督教世界主张普遍主权的法律、政治和宗教上的根源，该主张在亚洲语境中经常表现为寻求殖民扩张或索要治外法权、贸易自由和传教自由。文章第二部分将讨论16世纪到19世纪初中国政府为保护主权和领土免遭西方侵略而采取的不同策略。接着，我们会讨论两个反映中西法律冲突的著名案例——1784年的“休斯女士号”（Lady Hughes）案和1821年的“艾米丽号”（Emily）案，并简略地回顾那个著名的1793年马戛尔尼大使访华的事件，这些讨论是为阐释中西在主权之争上的力度和动向，并揭示普遍国际法和普遍正义这些话语体系所存在的内在矛盾。而文章最后一个部分则将分析关于鸦片贸易和鸦片战争（1839年~1842年）的激烈争论。这些争论见证并推动了西方殖民帝国对国际法和现代外交概念的重塑，以应对其与中国和其他亚洲国家之间不断变化的权力关系。由于英国自18世纪初期起就开始在中西交会中扮演西方领袖的角色，所以本文聚焦于中英之间的接触，当然在必要时，我们也会涉及中国和其他国家，比如葡萄牙、西班牙、法国和美国之间的交往。
总之，本文认为英国和这一时期的其他西方帝国，深受基于欧洲中心论而衍生出来的文明、主权和普遍主义这些话语体系所影响，要求在中国获得治外法权以及自由贸易、旅行及传教等所谓自然法上的权利，却拒绝给予中国同等的权利和优惠措施。不同于传统史学的观点，本文认为西方对普遍自由和特权的主张，和中国拒绝在中国领土范围内无条件接受这些主张的行为，构成了此期中西纠纷和冲突最主要的原因之一。这些冲突具体发生的情形，经常只是增加了生动的传闻轶事、更新人们的谈资、丰富大众的想象，并使相关档案日益丰富，从而使西方想要获得上述特权的这些要求回过头来显得似乎更加合理和高尚。但是本文对这一话题重新作出批判性分析，有助于复原被国际法和相关帝国的垄断性叙述所掩盖的诸多矛盾和裂缝，更好地解读历史。
一、早期欧洲殖民主义关于平等主权和普遍主义的起源神话
支撑着早期现代欧洲的海外扩张有一个强有力的话语体系，它根植于罗马教皇和基督教欧洲所宣称的普遍主权，后者的法律和政治的根源通过中世纪可回溯到古罗马帝国时期类似的观念。到公元1世纪时，罗马帝国至少已经在理论上同“世界”相提并论了，罗马人就是整个“人类”，而罗马法（根据阿里士多德的观点）则是“全人类的法”。罗马帝国之外的任何人都被定义为“野蛮人”或者“非正常的人”。基督教于公元4世纪被宣布为官方宗教之后，逐渐遍布罗马帝国，而基督教欧洲也就被看作是文明世界的同义词了。正如派格登（Pagden）最近指出的那样，“基督徒坚持唯一真理来源于福音书和唯一权威的解释来自教堂，又进一步增强了早期罗马人自认为独一无二的观念”。凡是基督教帝国之外者，都是异教徒，也就是野蛮人。6世纪时，罗马皇帝查士丁尼一世在他的法典内宣称自己是法律上“世界之主”，而罗马教皇也在中世纪时被许多神学家和政论家认为具有同样的普世权力。由法律专家后来成为教皇的英诺森四世（1243年~1254年在位）曾经指出，由于基督是“唯一的真神”和造物主，故教皇作为圣彼得的继承者和耶稣基督在世间的代理人，就具有了至高的管辖权，“不仅对基督徒是如此，对一切异教徒也是如此”，且能借基督教国君之力，强制或者惩罚那些违背自然法或上帝意旨的异教徒。
受欧洲式的文明和自然法观念影响，这种认为对全球范围内实际和潜在的基督教徒都享有普遍管辖权的话语，在欧洲十字军针对穆斯林的“圣战”中，扮演了重要的角色，从11世纪开始到13世纪，为了从“异教徒”手中夺回圣城耶路撒冷，十字军曾发动了一系列东征。这个普遍管辖权还给自15世纪兴起的欧洲殖民主义提供了法律和意思形态的依据。例如，根据这样的普遍主权，以及为了“保卫和促进”基督福祉，教皇尼古拉五世（Nicholas V，1447年~1455年在位）在15世纪50年代曾两次授权葡萄牙国王及其继任者可以“侵略，搜索，捕捉，消灭并征服所有撒拉逊人和其他异教徒，以及任何地方与基督为敌之人”，奴役他们并瓜分其“领土、财产以及其他所有动产和不动产。”尽管这些教皇训令常常聚焦于非洲，但同时也牵涉到“印度”（Indies）——这个词当时常用来泛指许多亚洲国家，包括中国和印度，以及其他欧洲外的“异教”社会。
西班牙为了在教皇封给葡萄牙的殖民地之外获得领土，才因此授命克里斯托弗·哥伦布去寻找Indies，哥伦布于1492年扬帆起航，但不是按照通常的沿非洲海岸那条航线走，而是选择了横穿大西洋的那条航线，这一选择导致了他偶然地“发现”了美洲新大陆，而他错误地以为那就是Indies。为使西班牙对新大陆享有合法的主权，出生于西班牙的教皇亚历山大六世（Alexander VI，1492年~1503年在位）于1493年的5月4日签署了著名的教皇诏书，连同1494年签订的《托尔德西里亚斯条约》（Treaty of Tordesillas）一道，在葡萄牙与西班牙之间划定了一条殖民扩张分界线（“教皇子午线”），以距离佛德角群岛（Cape Verde Islands）以西380里格的子午线为界，该线以西的地方，若“探索和发现”到新的地方，则归西班牙独享，西班牙可以在该地殖民、勘探和经商；而该线以东，则“归属于”葡萄牙，葡萄牙可以在该地独享上述一切权利。非基督教的世界就这样被瓜分了。
虽然其他欧洲殖民强权，如英法两国，在许多方面与其伊比利亚半岛先驱并不相同，但是他们在美洲的探险“很大程度上被认为是对西班牙成功经验的模仿”，而且也同西、葡两国一样对非基督教国家想当然地认为拥有法律权力和管辖权。1496年，英王亨利七世签发的特许权诏书（Letters Patent）就几乎照搬了1493年的教皇诏书的文句，授权约翰·卡伯特（John Cabot）为英王去寻找、征服并占领为异教徒所盘踞之地，“无论是什么，无论在哪里，只要是此前基督徒未知之地（划线部分为原文所强调）”，都在征服范围之内。即便在英王亨利八世改革以及与教皇分裂之后，类似对教皇诏令的援引依然可以从伊利莎白一世于1584年授权沃尔特·雷利爵士探险北美的诏书中发现。值得一提的是，正如1492年的哥伦布一样，这些英国早期的探险家同样也将“印第”尤其是中国（或用卡伯特的话来说是“大汗的帝国”）作为他们理想的目的地。
这些早期的支持欧洲海外扩张的皇家诏令和宪法性文件，都无一例外地带有帝国基本意识形态：“为了将基于欧洲政治、社会原则及宗教传统之上而建的‘世界性文明’扩展到全球”，基督教欧洲因此拥有对非基督教世界进行夺取和开发利用的自然权利。文艺复兴时期的人文主义神学家和法学家，比如弗朗西斯科·德·维多利亚（Francisco de Victoria）（约1485年~1546年）和胡果·格老秀斯（Hugo Grotius）（1583年~1645年）以及他们众多的追随者们，就曾挑战或质疑教会对美洲或亚洲异教“印第安人”所拥有的世俗性管辖权，同时对伊比利亚半岛帝国宣扬自己对东、西印第享有神赋特权的合法性表示怀疑。但他们最为深远的的影响之一就是阐述了一套世俗化的自然法思想，使之成为“万国法”的基础，而这个万国法为基督教欧洲声称拥有在非基督教世界进行贸易、旅行及传教的绝对自然权利提供了依据。而上述万国法权威专家最初关于异教徒依据万国法和自然法在理论上有思维能力和享有主权的观点，则被他们认为欧洲人拥有前述自然权力的观点所湮没了。来自（非基督教国家）本地人的阻碍和敌意可能会构成发动“正义战争”（bellum justum）的原因，在这种情形下，自然法允许对本地人的土地和财产进行征服和合法的占有。
以上所述是15世纪晚期至17世纪时，欧洲帝国和其相对的包括中国在内的亚洲国家交会的一个更广阔的历史背景。在绝大多数（但并非所有）情形下，想要立即在亚洲国家殖民，抑或不能，抑或无益，于是殖民强权通过建设货栈或“工厂”来开始对当地进行殖民渗透——“工厂”一词自拉丁语“factoria”转化而来，而早在15世纪初期伊比利亚殖民势力就曾经在非洲地区建造过。这些殖民前哨和其他殖民定居点和城市是紧密联系在一起的，编织了一张庞大海上帝国的全球网。通过这些武装加固和不断扩张的“factoria”，欧洲帝国希望联合或独立的声称在“东印度”享有法律上或事实上的主权及自然法上的权利，这些权利可通过治外法权的形式表现出来，当然最好是通过不受限制的旅行、贸易或传教的形式加以体现。
英国（1600年）、荷兰（1602年）和法国的“东印度公司”（EIC）因此在创立之初，就被赋予了在同非西方国家交往时可以行使某些主权（准主权），因为它们不单可以谋取贸易利益，而且还拥有签约、宣战、执法乃至征服亚洲地区国家的权力（就如同它们亚太地区以及印度所做的那样）的权力。迟至1665年时，法国国王仍授权法国东印度公司向亚洲国家发动战争和谈判签约，“并在所有这些岛屿、国家、省份、要塞或其他地方获得有效的控制权和主权，为此，（该公司）可以通过征服或者购买方式，或者发现哪些被废弃或只有野蛮人居住之地。”
二、反霸权与中国对主权的主张
当葡萄牙、西班牙以及其后的英国在自视为世界上最强大和最文明帝国的之前，郑和率领的下西洋舰队于早于15世纪初就远征至东非，而这些著名远洋航海活动还显示出明代中国在中外国家的实力对比、文明程度及和国际地位这些问题上所持的看法，与西方早期殖民帝国的观点针锋相对。虽然壮观的郑和下西洋舰队主要是为了展示大明帝国（1368年~1644年）的财富和国力以及保护贸易路线，而不是建立一个海外殖民帝国。通过占领明朝领土并继续开拓边疆，继明而兴的满清统治者随后建立了一个多民族帝国，堪称为人类历史上幅员最为辽阔的国家之一，清朝统治者当然也不愿意承认欧洲人的欧洲至上论和普遍主权的主张。然而，正如刘禾（Lydia Liu）和其他学者所指出的那样：“文明（不管有多么不同）自身不会导致冲突，但帝国会，且经常会。”
正如学者已经指出的那样，帝制晚期中国的朝廷对“领土”和“领土主权”已有一个比较清晰的概念，历史记录也“确凿地显示清政府明白其政治和军事权威，根植于对已知疆界内的国土能实施有效控制” 或“由中央政府对特定的陆地和水域进行的排他性控制。”这一领土主权的观念，很大程度上解释了自16世纪至19世纪初之间中国为了对旅居华南的欧洲人加强控制而所建立的机构和政策。
（一）作为中英关系先例的澳门葡萄牙居留点
在此先简单叙述一下早期葡萄牙和西班牙企图敲开中国国门的尝试是如何影响了后来中国对英国及其他欧洲列强的贸易政策和外交关系。尽管首位近现代葡萄牙（及欧洲）大使于1521年首次抵达北京时，中国方面最初给予了热情的接待，但是大使最终没能达成和中国直接通商和在中国设立工厂的既定目标。一个主要的原因就是中国得知葡萄牙人新近占据了马六甲并废黜了其国王（他派来的使者当时正在北京求助），并强迫中国居民在中国地面修筑要塞，还绑架或购买了大量的中国儿童和妇女。在接下来的数十年里，各式葡萄牙和西班牙传教士和外交官呼吁本国政府对华进行军事行动，以侵占广东省甚至将整个中华。这些吁求从未成为现实，因为征服如此庞大的中华大帝国面临着许多实际的挑战，且伊比利亚半岛自身也发生了许多历史性的大事件，包括1580年西班牙吞并葡萄牙（直到1641年葡萄牙才复国）和1588年英国击败西班牙的无敌舰队这些历史事件。但是葡萄牙通过威逼利诱和操纵中国官员等手段，最终于1557年左右设法在澳门谋得了一个稳定的居留点。正如一位葡萄牙见证人于16世纪50年代所提到的那样，他们在澳门这个半岛的庇护所一开始只是一些简单的棚户，后来才有砖石的房屋，但在三十年的时间之内，则建成了一座坚固的城堡。到1585年，据报道澳门地区已经聚集了数千葡萄牙人、马六甲人、印度人和非洲人，有超过200所的房屋，有一座天主教堂，一支军队，一个皇家法庭以及一个管理委员会（参议院或市政厅）。
在16世纪80年代，葡萄牙在澳门的代表宣称他们“只受葡萄牙法律的管辖，完全都不依赖或隶属于中国当局。”1586年，西班牙国王菲利普二世 （Philip II）（同时也是葡萄牙君主）签发了一份诏令，将澳门升格为“市”，其法律地位和所享有的权利等同于埃武拉市——西属葡萄牙的一主要城市。葡萄牙继续声称澳门是中国赏给的殖民地， 虽然这些说法并无确凿证据，而葡萄牙官员还在多个场合试图阻挠中国对在澳的葡人和其他欧洲人行使行政和司法管辖权。但他们从未直接挑战过中国对澳门的主权和合法所有权的主张，在接下来的两个半世纪内，继续每年向中国政府支付500两白银的地租。殖民帝国对普遍主权的渴望和不得不面对中国作为一个主权国家的政治现实之间，存在着巨大的鸿沟。
与此同时，葡萄牙在澳门的扩张引起了一些中国官员的不安。在17世纪30年代，一名粤省官员眼见澳门海盗盛行和西洋人犯罪猖獗而深感不安，他在上奏给明末崇祯皇帝时写道：“澳门前此无足轻重，而今俨然自成一国；炮台林立，人口繁盛--。”但此时，大明朝廷正疲于应付内乱和来自东北满洲人的侵扰，故无法对来华的欧洲人采取有效的防范措施。这也是荷兰在要求入华贸易被拒而抢夺澳门未成之后，能够成功占领台湾并在上面修筑堡垒的部分原因（直到1661年，台湾才又被忠于明室的郑成功——“国姓爷”收复）。在1644年，满清入关后，強行驱逐已经来华百年之久的葡萄牙人已经有悖于中国怀柔远人的传统。但是，正如下文所示，上述这些对维护主权和领土完整的考虑在清代中国延续了下来，并在很大程度上解释了为什么葡萄牙人只被允许在澳门一隅居留，以及为什么后来对欧美的外来贸易只限于在广东一省进行。
（二）英国为争取在华治外法权和贸易自由而进行的斗争
尽管英国与伊比利亚半岛国家间多年来都存在着竞争关系，但是在殖民扩张策略上，却始终紧跟着半岛国家的步伐，试图也在东印度谋求设厂、自由贸易和治外法权。葡萄牙是欧洲第一个绕过好望角于1497年达到印度和东南亚的国家，到后立刻开设了许多工厂。而英国的东印度公司，在1600年最后一天得到女王伊利莎白一世的授权之后，于1601年派船远赴东印度，在马六甲海峡捕获了一艘葡萄牙的船，并于1602年在万丹的唐人区“租借”到一块地方，从而建立了英国在亚洲的第一个工厂。与葡萄牙和荷兰一样，在接下来的二十年里，英国东印度公司在印度、暹罗、苏门答腊、爪哇、香料群岛和日本等地迅速扩张，到处设厂。
当英国在1613年刚抵达日本诸岛后，所索要的第一批特权中就有“永久自由贸易权”和治外法权。英国人声称从日本朝廷得到的所谓《日本宪章》（Japonian Charter）就允诺：“在日本的英人有任何违法情事，俱不受地方官吏管辖，其人其物交由其商务总监管领。”1696年，英国人又从当时的安南政府手中获得了类似的允诺，包括规定未经允许，任何地方官吏均不得私入英人工厂搜捕任何人。这些贸易站点很显然被视为英帝国主权在东方的体现，不受当地管辖，其法律地位一如现代的大使馆（尽管后者是基于互惠待遇所致）。
不幸的是，为谋求对华直接贸易而首次来华的英国舰队于1637年抵达广东后，并没有改变中国人因葡萄牙和荷兰人的行为而认为欧洲人“残忍狡诈”的印象。就像1519年葡萄牙人在中国的所作所为一样，率领这个英国舰队的约翰·韦德尔(John Weddell)自认受英王查理一世（Charles I，1600年~1649年）钦派来华，对中国约束外商的法规和地方政府官员的拖沓作风极不耐烦。他不顾中国禁令，带领配备了枪炮的船舰硬闯进内河珠江，企图迫使中国接受英国所谓建立“友谊与自由贸易”的要求，并在随后与当地官员的冲突中，他的舰队还摧毁了两座军事要塞，焚毁了不少水师舰船，并把一个“小镇”也付之一炬。但他最终为换回被广东官员扣押的英方官兵，被迫向中国政府屈服，声称“对中国法令懵懂无知”，并保证永不再犯。如果你了解当时争霸海上的欧洲诸国常会做出此类“海盗行径”，那么你就不会觉得韦德尔的行为有多离谱。别忘了，格老秀斯那本国际法的经典著作——《论海洋自由》（The Free Sea）——本来是受荷兰东印度公司（“VOC”）所托，为其在马六甲海峡扣押变卖了一艘从中国航来的葡萄牙宝船所作的辩护之词。而查理一世在给韦德尔舰队授权时，明确表示其目的是为了赶超已经在东印度地区安营扎寨而因此财源滚滚的葡萄牙和荷兰。查理一世因此授权韦德尔和其副手可以援引“军事管制法”，“夺取战利品”，“并发现和占领那些他们认为有助于增加英国的利益和荣耀的所有土地”。就如同他在其他地区所做的那样，韦德尔在广东的表现显示他尊奉了英王的这些训令和欧洲列强当时普遍做法。在韦德尔被迫离开广东之前，就已经开始为英国将来的对华行动了进行谋划了。他建议英国应该将海南岛“夺取并变成英国的属地”。但英国始终未能得到中国寸土，直到两个世纪之后此梦方遂。
这一中英最初交会的不快也预示了此后中英在中国法、主权和外贸政策方面发生的很多冲突。从1637年起到1839年鸦片战争爆发为止，英国坚持不懈地谋求在中国境内获得贸易自由、设货栈（如可能，最好是殖民地）和治外法权。他们在1670年与当时统治台湾的郑氏家族接触是就提出了一系列特权要求，包括由英国“首领”来处理给当地人民带来“伤害或委屈”的英国臣民。在他们于17世纪后期取得了与中国大陆直接通商的许可之后，他们又于1715年和1729年两次尝试从中国地方官员手中得到治外法权。
到1731年，清廷发觉有必要任命一名香山县丞来对在澳门的外国人进行司法管辖。1743年，清廷还为此增设了一个更高级别的澳门海防同知，来管辖所有在澳门及广州城周围的欧洲人，捍卫中国的法律和“海疆”安全。一年之后，朝廷为管理在华南的外国人，又制定了更为严格的法规。这些规章经常被当时的外国人以及后来的史学家诠释为强有力地证明了中国的“仇外”传统、中华中心观或原始落后的外交政策，并认为可能因此而招致了西方的怨恨及随之而来的报复。
很少有人注意到，中国方面之所以会采取这些措施，部分原因是朝廷对自16世纪以来欧洲人在华的行为产生了越来越大的戒心；而另一部分原因则是中国官员对英国海军准将乔治·安森（George Anson）（后来升成为了英国海军大臣）蔑视中国法律和主权行为的即时回应。安森带领着首支英国皇家海军的舰队抵达了中国，他此前在中国南海附近强行扣押了一艘西班牙商船，抵达广东后又（以英国皇家海军非普通商船可比为由）拒付中国关税，然后不顾地方官员劝阻率舰队进入珠江内河直逼广州城下要求中方为英海军舰队提供补给和维修。他的行为无疑让中国官员回想起了韦德尔在1637年和葡萄牙人在1519年的所作所为。
1744年，乾隆皇帝（1736年~1795年在位）和刑部核准，在华南的外国人如果因伤害中国而涉及死刑的案件可以使用一种简化的司法程序。当然类似的法律程序也曾适用于犯了某些特别严重的罪或者在边疆地区犯罪的中国人。将这种司法程序延伸适用于在华西洋犯人，缘于澳门的葡萄牙人拒绝将本国罪犯交由中国按照大清法律程序审断处刑。这种简化程序，在“下顺夷情”的同时*，还是为了更方便和有效地“上申国法”和维护大清政体。然而具有讽刺意味的是，19世纪初至鸦片战争前夕，这一简化的程序经常被外国人引为中国人（在司法程序上）歧视外国人的铁证，并反过来又变成了他们为什么从一开始就拒绝服从中国司法管辖的理由。
清廷反复重申了其维护领土主权的决心。1748年至1749年间，广东官员因为没能及时查拿并严惩杀害当地居民的葡萄牙凶手，而受到了乾隆皇帝的严厉申斥，据称这两名凶手是被葡萄牙当局流放到其位于印尼的殖民地——帝汶岛上去了。对于皇帝而言，即便在处理外国人犯罪时应保留必要的分寸，不得滥用刑罚，但是像这样让罪行严重的罪犯脱离应有的惩罚，还是不可接受的。正如乾隆皇帝所云：“且夷人来至内地，理宜小心恭顺，益知守法；乃连毙内地民人，已属强横；又复弃尸入海，希图灭迹，尤为凶狡；自应一命一抵。”按照乾隆皇帝的想法，如果这两个罪犯受到的惩罚仅仅是流放到其自己国家的殖民地中，则大清法律的威慑效力，会大打折扣，且使在华洋人将来益无忌惮。最后，乾隆皇帝下令：“嗣后如遇民夷重案，务按律定拟。庶使夷人共知畏罪奉法……地方得以宁谧。”对此，中国地方官员针对当地的外国人和澳门葡萄牙人，出台了一个比上述1744年规定详尽得多的法令，并刻于石碑，树立于澳门议事厅门前。一位葡萄牙史学家后来指出，通过这些法令，中国将“所有司法权力都据为己有，
并威逼澳门[葡]市政厅交出所有在澳犯人，不管是中国人还是葡萄牙人，都要接受中国方面的审判。”
清廷即便在宣称普惠四海、怀柔远人的同时，也不忘了捍卫自己的主权。比如1754年，乾隆皇帝传谕，称考虑到宗教和文化的不同，如果在华南的西人对另一西人犯罪，可由犯人所属国首领裁断。但这种优待政策附加了一个前提：该西洋犯人的审判和定罪须遵循中国法，然后再通知西人所属官府照此执行。尽管当地官员在贯彻这些法规时的力度有大有小，但是这些规定所体现的基本原则却是相当清楚：所有在大清的欧洲人必须受中国法律约束。直到19世纪30年代，两广总督还援引此条声称若一外国人在华杀了另一外国人，“自应按照天朝法律办理。”
中国在主权问题上的不让步，并由此形成了对欧洲在东方声称享有普遍主权的主张带来的质疑。而正是这两个原因，而不是中国对外贸的具体限制措施或中国司法的实际运行情形，使得当时的欧洲人和后来的同情者们常常抱怨他们有一种强烈的受伤和挫折感。这种感情因素又进而推动了一种风行全球的话语表述，将中国的法律、社会和政府描绘成一种完全违背了欧洲的“权利、理性和正义”等普遍价值观的制度。早在1721年，英国东印度公司在华代表就认为，应当拒绝中国的管辖和刑事审判，以免英国臣民“落入野蛮（中国）人之手。”当中国官员于1780年绞死了一名杀害葡萄牙水手的英国商船（法国藉）雇员时，东印度公司代表就向其伦敦主子抱怨说这“开了一个极其危险的先例”。用他们的话来讲，“我们的权利此前被中国当局几乎剥夺殆尽，唯一稍感宽慰的是我们还能规避中国刑罚，而如今此权利亦不能保有，”中国如此严厉的做法，“将使我们的处境甚至不如专制政府自己的臣民（划线部分乃原文所强调）”因此，坚持不受中国司法管辖和限制，被认为对捍卫基督教欧洲人（尤其是大不列颠英国人）的尊严和普遍的自由来说必不可少。
三、主权平等的神话：“休斯女士号”案件与马戛尔尼访华使团
1784年的“休斯女士号”案，充分显示了这些主权话语上的争夺可激化成重大的国际纠纷。该案常常被视为影响了近现代中西关系的最重要法律争端。由于作者最近刚出版了关于此案的详细分析，所以在此只需简述其梗概。1784年的11月，一艘被英国东印度公司允许从事对华贸易的英国私人商船“休斯女士号”停泊在广州以南约二十公里的黄埔湾处，该船甲板上的一名英国水手据说在向一启航离去的丹麦船只鸣炮致意时，结果击中了附近的中国货船，轰死了上面的两名中国船员。东印度公司的代表，还是像处理涉及英国凶手在内的多数杀人案一样，立即将此案件定性为“意外”杀人，应用种种伎俩和借口来阻止中国人获得嫌疑人和证人。沮丧之下，中国官员以协助司法调查为由扣下了修斯女士号的押货员（supercargo）。此举引发了在粤西人的骚动。所有欧洲的公司和美国人——首艘来自建国不久的美国的船只“中国皇后”号刚刚抵达黄埔——联合起来派遣全副武装的水手驾船硬闯到了广州，要求开释被扣押的押货员，有见证了此争端的人甚至将该事件成为“广州之战”。最后，中国地方官员通过终止对英贸易迫使东印度公司交出了肇事的水手，后来这名水手被中国皇帝下令绞死。在此案中，清廷通过严厉惩处胆敢破坏中国法律或杀害天朝子民者，显示了其捍卫领土主权不容置疑的决心。
从1637年到1840年这段时间内，这是唯一的一次英国官员将英国犯罪嫌疑人或罪犯送交给中方审判和处刑的。即便该案具有其特殊性，对于那些认为外国在中国获得治外法权是因为中国人野蛮而且在司法上虐待西方人的评论家来说，“休斯女士号”事件变成了他们最为津津乐道的所谓“证据”。与早先的中西法律争端一道，这一事件极大地促成了英国政府1787年决定向中国派遣外交使团（后因大使在途中死亡而半途而废）以及在1792年和1793年间派来更为著名的马戛尔尼访华使团。
一直到现在，史学界的权威观点还将马戛尔尼使团没能完成其大部分外交使命作为中国沉溺于自大、无知、孤立以及传统“朝贡体系”的铁证，并将之与建立在所谓平等主权、国家荣誉及理性基础上英国近现代外交形成鲜明的对比。为了支持这种观点，他们经常引用一封1793年乾隆皇帝致英王乔治三世的敕谕在其中，乾隆皇帝提到：“天朝无所不有，然从不贵奇巧，并无更需尔国制办物件。”包括何伟亚（James Hevia）和刘禾（Lydia Liu）等学者已经对传统史学上的这种主流观点的许多假设和论据提出过质疑。笔者吸收了他们的研究成果，并进一步认为，对主权的竞争是一系列中外纠纷发生的关键原因，包括了马戛尔尼使团争端和其他许多从16世纪至到19世纪末期间爆发的中西政治和法律争端。需要重申的是，这种冲突是（寻求不同利益的）帝国之间的邂逅，而不单是文化或文明间的碰撞。因此，那些认为马戛尔尼使团访华事件乃是后来中西冲突的根源，或者认为双方之间的冲突乃是现代工业文明与落后传统文明之间的冲突，无疑是一种曲解历史的观点。
上述提到的常被引用的乾隆皇帝敕谕，也经常被人们不顾背景望文生义地过分解读。一方面，乾隆皇帝的语气听起来可能的确有些傲慢，但现代历史学家注意到皇帝的话“在某种程度上确属事实”：18世纪的欧洲对中国商品，如茶叶、丝绸、瓷器等，有着巨大的需求，相反，当时的中国，由于不同的消费模式和价格考虑，对英国（或欧洲）的商品如棉布等需求甚小。这部分解释了为什么英国从18世纪晚期开始，要依靠从印度贩来的鸦片来平衡其对华的贸易赤字。第一次鸦片战争之后，中国被迫开放通商口岸，此后在短时期内，中国对包括鸦片在内的英国商品的进口额有所增加，但除此之外，整个19世纪50年代，中国对英国商品的需求，都维持在一个较小的规模上。正如黄宇和（John Wong）所指出的那样，“使鸦片走私合法化以及扩大英国在华的合法贸易”，才是伦敦的政策制定者们“考虑的关键因素”，以及1856年~1860年第二次鸦片战争的“最终的起因”。
另一方面，也许更为重要的是，乾隆皇帝在两份敕谕中所说的这些话是为了应对和反驳英使所提出的下列请求：在北京建立常驻使馆和货栈（即设所谓的工厂）；在中国东部和北部向英国开放更多的对外贸易港口，包括作为北京海上门户的天津港；解除在华传教的禁令。乔治国王将中国满足这些要求视为中英这两个“独立主权国家”之间“兄弟般情谊”的证明，但是乾隆皇帝显然看到了英国藏在天鹅绒手套里的那双铁拳。学习中英关系史的人会发现英使的这些请求与英国在1842年后对中国所提的要求之间存在着惊人的相似，最终凭借着1839年至1860年间两次鸦片战争之后所签订的不平等条约，英国最终达到了它的目的。他们索要的这一套特权，也可以说是欧洲列强在印度和其他准殖民地开始殖民主义扩张的标准启动器。
1793年，为使原先为中国律例成法所保护的主权和利益免受英国政治和商业扩张带来的损害，乾隆皇帝故意淡化外国物件对他本人及大清帝国的价值，以此来堵住英国使节的悠悠之口。当然，在国际政治交往中，要借助表达和修辞的力量，乾隆皇帝也不是唯一擅长此道的君主。在致乾隆皇帝的信中，英王乔治是这样来解释使团此行的目的的：
国泰民安，风调雨顺，然吾国不安与此。开先河，遣英才，渡远洋，察彼陌土。非为远征，亦无以广疆域，吾疆甚广矣。非为珍宝，非以利商贾。但显吾大英国风器术于生疏外族而已。
可惜，许多博学多识的前辈学者们虽然知道乔治的信不能按字面意思来理解，但是他们却往往正是如此对待乾隆皇帝的敕谕时。
中国的统治精英对欧洲在全世界的快速扩张并没有一个全面及时的了解，但如果我们据此就以为他们对欧洲扩张给中国可能造成的影响毫无察觉，那我们就错了。当英国和其他欧洲人（就如同马戛尔尼使团准备访华前一样）为应对中国而在他们关于中国和东方的档案材料中寻求智慧时，中国同样也有关于西方的档案资料库，而且也会这样做。中国关于葡萄牙和其他欧洲国家的官方档案自16世纪起就开始日积月累，早在1793之前，这些档案就已经让不少中国人相信，欧洲人可能会对中国的稳定和主权构成严重威胁，除非将他们置于严密监视之下，且安置在一个像澳门或戒备森严的广州外城这样的地方。自1736年即位之后，在半个世纪中，乾隆皇帝不知披览了多少份关于欧洲人尤其是英国人违反大清法律的奏报。他不可能不意识到乔治国王吹嘘之词中所隐含的威胁：
吾大英折服四方附邻，修好邻国……结彼盟誓，以安印度而已。
英国人煞费苦心地表明，他们目标“纯粹是商业性的，而不打任何一寸中国领土的主意”，但这样的说法远不能让中国人相信。在拒绝了英国的请求之后，乾隆皇帝在1793年谕令地 方官员做好准备，以应对英国人因失望而可能给中国制造麻烦。他在谕令中指出：“英吉利在西洋诸国中较为强悍。且闻其向在海洋，有劫掠西洋各国商船之事，是以附近西洋一带夷人，畏其恣横。”所有官员都必须严防英国及其同欧洲别国串通进行军事报复。
以英使要求不合理且不符大清成规为由拒绝了英国的请求之后，乾隆也强调了中国领土主权乃神圣不可侵犯：“天朝尺土，俱归版籍，疆址森然，即海岛、沙洲亦必划界分疆，各有专属。”乾隆及其掌管华南的官员们都知道得很清楚，当年葡萄牙人就把作为临时货栈或避难所的澳门，变成了一座设防的城市，如今已难撼动。有意思的是，无论是在1787年还是1793年的英国外交使团，都肩负了帮助英国人在中国获得“至少同澳门葡萄牙人一样”地位的使命，当然更理想的结果是谋得更大的自主权以及不少中国法律管辖的权力。如果能在华东占得一个小岛，再在该小岛上创办一个用于贸易的工厂甚或在北京创办一个，那么这将是英国在中国进行扩张的一个不错的开端。正如1781年东印度公司代表向其国内上司报告的那样，像澳门（或珠山）这样“弹丸大的小岛”，“一旦交给（像英国人那样）富有进取心的人来打理，他们知道如何最大限度地发挥这个地方的优势……，那么此岛就将臻于辉煌之境，而不再像东方其他港口那样明珠蒙尘。”这么辉煌的前景也许正是清廷最害怕见到的，这就解释了为什么清廷于1757年，再次申明将外国贸易限制在广东和澳门地界。另外，中国还不仅仅只须要考虑一个英国。乾隆皇帝指出，如果答应了英国人的请求，则其余欧洲列强势必纷纷效尤，都来找中国要领土、贸易权和法律特权，则将来国家祸患，不知伊于胡底。但这一幕当时还看似遥远的场景在鸦片战争之后变成了现实。其实自1492年以来，这种场景在殖民地世界中已经反复上演。
四、屈服于东方主权变成了丑闻与1821年的“艾米丽号”案件
清政府在与英国的交锋中，暂时挫败了其要求治外法权的企图，外国人不得不将中国作为一个主权国家来对待。像葡萄牙一样，英国政府尽管在国际法上仍然承认中国的主权权利，但这并不能阻止他们在华南时经常在行动上蔑视或削弱中国的主权。由于越来越多的欧美人因杀人、走私鸦片以及贩卖人口等行为而面临中国的严刑，于是很多外国人都感到抵制中国司法管辖迫在眉睫。而将东方国家说成是统治专制、处事不公、法律残酷，已经成为了一种流行全球的话语，结果到1800年之前，西方骄傲的帝国创建者们再也不愿受中国的管辖和处罚。正如东印度公司在处理1784年“休斯女士号”一案善后事宜时对其伦敦主子所宣称的那样，“如果我们甘愿屈服，那么在任何情形下都会很被动，那我们就背叛了道义，枉为男子，何益之有？我们确信，尊敬的公司董事们会允许我们凭借一切力量以避免这种状况。
”1821年的“艾米丽号”事件，展示了这种关于法律和文明的种族中心论调和奠定了 国际法根基的普世主义之间的矛盾（这种普世主义既存在于自然法传统上的万国法也存在于日益兴起的实证主义的国际法）。
“艾米丽号”案，就其案件性质和产生的持续影响力而言，向被视作“休斯女士号”的美国版。1821年美国鸦片船“艾米丽号”，驶近靠近黄埔的珠江上，船上有名意大利籍水手特拉诺瓦（Francis Terranova），在向临船的一条小舢板上的中国农妇购买水果和白酒时，发生争执，意大利人将一个橄榄缸掷向农妇，导致后者落水身亡。证据表明这很有可能是一起谋杀案（按照中国法，这至少也属故杀），但“艾米丽号”的船长和驻广州的美国领事拒绝中国官员对任何美国嫌犯进行扣留和调查。[3]他们试图抵制中国司法管辖，就像英国人在“休斯女王号”一案后所成功做到的那样，特别是在1807年的“海王星号”一案中，英国人在一次发生于广州的武装冲突中杀死了一名中国人，而东印度公司则设法成功地使所有凶犯逃脱了中国法律的惩罚。
通常，如中国臣民对外国人犯了罪，中国政府会对罪犯加以严惩。四年前，他们在侦知一伙中国人抢劫了一艘美国商船“沃巴什号”后，立即将这伙海盗逮捕并处死了其头目，尽管这艘商船是在中国海域走私鸦片。[6]嘉庆皇帝（1796年~1820年在位）认为，对此案“雷厉风行”地加以处理，有助于促使外国人“敬畏大清国法。”[7]现在，他们希望得到相同的对待。故而审理案件的番禺县令告诉美国领事威尔科克（Wilcox）说：
此案情形再明白不过：该妇人因中凶犯自（“艾米丽号”）甲板掷来之罐而落水身亡……故必须交出凶犯，依律治之。四年以前，贵国五人（于“沃巴什号”）为海贼所害。我大清迅即逮捕凶犯十三名并立毙五名。我所请者，不过贵国按故事行事——交出肇事凶犯，尽早为妙。
但美方拒绝了中方的请求，于是漫长的谈判开始了。在“艾米丽号”的甲板上，并且当着所有在粤美国人，一场审判最终得以举行，主审的中国官员判定特拉诺瓦有罪。如同“休斯女士号”案一样，美国人指责这场审判是“对正义的践踏”，并拒绝主动交出罪犯。这导致中国地方当局对美商进行贸易禁运，美国人最终不得不同意中国带走特拉诺瓦，中方复审了此案并最终判处凶手绞刑。由于寡不敌众，或者可能是为了保持颜面，美国商人当时“承认他们遵守中国法律制度，并宣称不会阻碍中国人对凶犯执行刑罚”。
出乎意料的是，美国人在“休斯女士号”案件四十年之后再次让中国人从船上带走外国凶犯并加以刑罚这一事实，使美国人很快就成为了英国人嘲笑的对象。查尔斯·裘利班克斯爵士（Sir Charles Marjoribanks），作为英国东印度公司在华事务委员会的主席，于1830年在英国下议院发言，指出美国人为了保住贸易，将一个“完全无辜”的水手交由中国人，在经历了一场“闹剧似的”审判后被迅速执行死刑；而这一行为“大大降低了美国人在中国人心目中的地位”。亨利·埃里斯爵士（Sir Henry Ellis）曾是1816年华的阿默斯特勋爵外交使团中的一名高级外交官，他也指出特拉诺瓦所犯之罪不过是“过失杀人”，交给中国后，却被“为满足无比残酷的中国法律而被处死”。此类言论也得到了德庇时（John Francis Davis 1795~1890）的回应，此人是一位汉学家和东印度公司在华资深的雇员，他于1832年在裘利班克斯爵士之后继任了在华事务委员会主席一职，并于1844年~1848年间担任第二任香港总督。德庇时将此案与同一年发生的“汤帕滋号”（Topaze）案件相比较，在“汤”案中，英国水手在与中国村民斗殴时杀死了两个中国人，但英国最终成功地阻止了中国官员对英国人犯的调查。德庇时认为特拉诺瓦“被本该保护他免遭中国野蛮行径的人遗弃了”。1834年，约翰·巴罗爵士（Sir John Barrow），作为海军部二等秘书和前马戛尔尼使团的一员，在总部位于伦敦的《每季评论》（Quarterly Review）上，匿名刊发了一篇文章，称此案中美国人的所作所为，和此前“休斯女士号”上的一样，都是“可耻的妥协”，他声称美国人在1821年时为了挽救一名有罪的美国人，而交了一名“无辜的意大利人”去被绞死。
英国人的这些冷嘲热讽令美国人大为不快。当时一家很有影响的美国杂志《北美评论》就发文反击，认为英国人的这些评论“令人讨厌”且“毫无道理”。该文还驳斥了英国人所说的特拉诺瓦是“完全无辜”的论调，并援引中国法中“一命抵一命”这种误导性的陈词滥调来为该案结果辩护，并指出“另一条更重要的准则，不是来自中国法，而是来自更受尊重的法——万国法，要求一旦外国人自愿进入别国的管辖区内，那么则须遵守该国的法律。”文章通过举例的方式来阐述这个观点：
假设一名中国水手从泰晤士河上的一中国舢板上（假设中国舢板能够到达那里）在夜里上岸，并偷了一头绵羊，那么第二天他就会被英国逮捕并判死罪，如果英国法最近没有修改，那么就是这样规定的。如果他不主动投案，那么他将会被强行带走。如果中国船长及其属员拒绝英国人强行带走犯人，那么这些人也就视为共犯而依此处理……如果(中国)君主对英国如此对待其远游在外的子民而表示抗议的话，那么这样的抗议就会被视为中国君主仍处于野蛮人阶段的明证。
尽管英美在广东都以中国法律和刑罚残酷野蛮为由抵制中国的司法管辖，但美国人在此提醒英国人，在类似的情况下，当时英国的法制和对待外国人的做法，可能比中国的法制和做法有过之而无不及，“更加残忍，更加野蛮”；而且中国执法的行为并不构成否定中国在国际法框架下的主权和管辖权。不用说，美国人对国际法和英国法律的了解要远胜于中国人。英国法当时被称为“血腥法典”，曾长期规定，对那些偷盗1~2只绵羊或羊羔，或者盗窃超过12便士以上财物的之人，“处以不可减刑的死刑”。美国人对英国人的反驳以及对英国法含蓄的批评，显然是出于保护自己国家的荣誉和名声之故。但美国人在引文中所表达的观点也揭示了一个受主流话语所压制的事实，那就是所谓的平等主权原则，不过是一个在国际政治现实中极少被真正遵行的神话，或者只存在于那些闭门造车的法学家们的抽象理论中；西方列强在同非西方国家打交道时，对平等主权的破坏更是比比皆是。美国在1844年乘中国在鸦片战争失败之机，也加入到攫取治外法权的行列当中，极具讽刺意味的是，美国人为此给出的理由居然是1821年的“艾米丽号”案件。
五、从自然主义到实证主义国际法——关于鸦片战争是否为正义战争的辩论
许多个世纪以来，有一种传统观念在基督教国家中已经根深蒂固，即他们拥有在非基督教国家中进行自由贸易、旅行、传教的自然权利，故中国对外国人的紧密控制以及对他们在华南的贸易所加的限制，使欧美人士日益不满，尤其是英国人，对此更是嫉恨。西方人在中国的待遇，与他们在美洲、南亚、东南亚殖民地所处的特权地位，形成了鲜明的对比，西方殖民者眼瞅着亚欧国家之间实力的此消彼长，对自己在中国的处境越来越难以忍受。西方的国际法专家和政治理论家不得不寻找新的学说和理由，以便在不改变现代国际法所鼓吹的普遍主义的前提之下，迫使中国改变其现有对外政策。围绕在中英鸦片战争上的争论，使我们得以一瞥，在19世纪处理与像中国这样的非基督教国家的关系时，国际法及其主权原则是如何被重新定义和诠释的。
鸦片战争对于学习近现代世界史的学生而言，真是再熟悉不过了。根据经典的叙述，英国（美国亦然）为了平衡其贸易赤字，从18世纪末开始逐渐向中国输入大量的鸦片。清廷因担心鸦片成瘾在全国泛滥后所可能造成的经济、社会及政治性灾难，最终决定派钦差大臣林则徐去根绝鸦片问题。林则徐所领导的禁烟运动和英国商务总监义律爵士（Sir Charles Elliot）对禁烟的抵抗行为，最终招致了1839年鸦片战争的爆发。
1840年英国议会中产生了关于鸦片战争的激烈辩论，英国外交大臣巴麦尊伯爵(Palmerston)和其他英国政治家一样，在原则上承认中国“乃独立国家拥有独立的主权”。针对巴麦尊对英国政府维护鸦片贸易的政策所进行的辩护，作为反对党一员的斯坦霍普爵士（Sir Stanhope）于1840年5月12日指出，无论中国禁烟是基于道德、政治、财政上的原因，还是任意而为之，他相信每一个在华的外国人都有义务无条件地遵守所在国的法律。不管中国人是否真如某些人所说的那样愚昧无知和道德败坏，“外国人都同样有义务遵守他们的法律”。
但巴麦尊及其支持者同这些批评者以及中国当局在关于中国在禁烟运动中可以如何行使主权这个问题上产生了分歧。林钦差和清廷显然无论是在道德上还是在法律上，都有权对那些拒不停止在华违法贩卖鸦片的外国商人进行驱逐或惩罚。林如此有信心，并非完全出于他怀有大国沙文主义或夜郎自大而无视其他国家对这次争端的想法。事实上，他不惮繁琐，请美国和中国译者将瓦特尔（Vattel）那久负盛名的国际法著作中相关章节译出，以证明一个主权国家在何处以及何时可以发动出于自卫或自保的正义战争。瓦特尔的著作进一步增强了林的信心，使得他更相信自己销烟运动的正义性以及中国主权的神圣不容侵犯。
林到广东查禁鸦片之后，向英国维多利亚女王发了一份钦定的外交照会或最后通牒，在其中，他谴责了英国商人的违法和不道德行为，称两个世纪以来，英国商人从贩卖如茶叶和丝绸这样广受欢迎的中国商品，而获得巨大的利润，但犹贪得无厌，竟然走私鸦片来祸害中国人。对于林而言，这些鸦片贩子的行为“丧尽天良”，且违反了“自然法原则”（如果他借用西方当时的术语的话）。他敦促据说宅心仁厚的英国国王（维多利亚女王），禁止在英属印度（主要的鸦片供应商所在地）生产鸦片，并阻止其臣民继续进行鸦片贸易。林提醒女王，如今中国已经修订禁烟条例，定例綦严，一旦将来有人违犯，必遭严谴。从中我们可以推断，林必感到中国相对温和的禁烟措施——此时还没有诉诸强力——是完全符合自然法以及国际法上的领土主权和互惠互利原则的。正如他所说：“譬如别国人到英国贸易，尚须遵英国法度，况天朝乎？”
那么瓦特尔，这位国际法从自然主义到实证主义过渡时期内的国际法权威，可能会如何看待中国的销烟运动的呢？据他而言：
国家间和私人间的往来，都应当以增进全人类福祉为目标而有必要进行相互交易，因为人类需要互相帮助。尽管如此，每个国家仍有权决定自己是否应该鼓励和允许贸易。因为我们对自己的义务比对他人的义务更重要，如果一个国家发现对外贸易危及了自己的国家利益，则它可以将其废除或禁止。
现代读者也许会怀疑初版于十八世纪中期的瓦特尔著作同中国是否有任何关系。但令人惊讶的是，瓦特尔在阐释上述贸易互惠互利这个重要的原则时，恰恰举的是中国的例子。他补充道：“限制外贸的政策，中国行之既久”，“只有因为非常重大因素的考虑，一个国家才当如此保守，否则就应尽到对人类的普遍义务（而鼓励国际贸易）。”根据这个原则，一个国家只要在不违背自己所签的国际条约，就可以对自己的国际贸易活动加以限制，而任何国家都无权去强行将商品卖给另一个国家。
（一）将西方国家的法律作为约束非西方国家的普遍法则
詹姆士·马地臣（James Matheson 1796年~1878年）（此人乃英国鸦片经销商巨头，1851年受封爵士，后在1843年至1868年间担任过下院议员）在1836年的一本广为流传的小书子中，
给出了一套他自己的国际法和国家主权理论。尽管在书中他立论的基础是瓦特尔关于贸易往来“符合人性”且是“国家的普遍义务”的一般性原则，但他对于瓦特尔认为的一个国家因自身根本利益或自我生存的缘故，而有允许、限制、撤销对外贸易的“绝对权利”的特殊性原则，则表示反对；虽然在两种原则有发生冲突时，一般性原则应该让位于特殊性原则。马地臣援引了英国普通法上关于财产、商业和契约权的司法判例和习惯后得出结论，“中国早就放弃了这些主权权利，而且也没法再针对英国来实现这些权利主张”。
从马地臣的角度而言，因为中国过去而且还将继续从中英贸易中获得利益，所以中国就得到了这种合同关系中的“‘充足的对价’（Adequate Consideration）（用英国法律术语来说），也就必须履行相应的义务去（继续允许中英贸易）。”他还同样认为，中国因为在此前两个世纪中都允许或默认了对外贸易，就实际上已经给自己“强加了一些义务，并要承担责任；国际法上的公平正义原则禁止中国推卸这些义务和责任”。他这些观点的法理依据结果是来自于他认为“最合理和有效的”英国国内的法律和习惯，即英美法中所谓的“地役权”（Easement）：在被人许可或默认的情况下使用他人土地若干年后，使用者可能因此获得对该土地的地役权。
借助于英美普通法上的关于土地使用或契约的概念，马地臣认为弥补了自己理论上的漏洞，他知道像约翰·奥斯丁一样的实证主义法学家会质疑他认为中国无权终止中英贸易这种观点的合法性：中英两国之间的贸易关系并不是基于两个主权国家的条约或共同意愿。最终，马地臣和林则徐一样，信心满满地认为所有这一切都赋予了英国人 “理所当然的权利，并可以强迫中国履行其相应的义务（允许中英贸易继续进行）。”就这样，他将英国的国内法作为似乎是举之四海皆准的国际法普遍原则，强加在中国这个非西方的国家之上。为此，他刻意忽略了国际法当中各种不同规定和原则之间存在着的重要且古老的层次差别。早在1609年，胡果·格老秀斯（Hugo Grotius）就指出自卫和自保（中国的禁烟运动事实上是以此为由的）是国际法的“基本法”中的最根本的原则，而其他从国际间“习惯”或“成文法”（更不用说英国“国内法”了）推导出来的任何权利，都是“从属性”的，当基本性原则和从属性原则发生冲突时，后者须服从于前者。
若进一步思考一下，这也没有什么好奇怪的。说白了，维多利亚对西班牙在西印度（即美洲地区）拥有贸易和旅行自由的辩护，和格老秀斯为荷兰在东印度拥有同样权利的主张，都极大地依赖古罗马帝国的法律概念，而罗马帝国的普遍主义观（Universalism）对基督教欧洲的影响深远。19世纪的大英帝国显然比其西班牙和罗马的先驱更具扩张的野心，也更为强大，这自然会使许多英国人感到有权继承和使用世界之主的头衔。同理，我们就可以明白，为什么马地臣会大言不惭地说，英国不应该放弃自己在中国获得的“天经地义和来之不易的自由和各项特权”，而中国有法律义务继续以不损害英国国际尊严的方式来同英国进行贸易往来。[7]在刚刚还忽略了瓦特尔（关于国家有权基于自卫或自保而限制外贸）的意见之后，马地臣此处则又援用那位“国际法启蒙大师”的话来敦促英国对中国采取更具侵略性的政策。
（二）将文化差异作为对不同地区使用双重道德标准的理由
当鸦片商巨头（马地臣）正为其鸦片贸易寻求法律依据时，英国东印度公司在华事务委员会前负责人查尔斯·裘利班克斯爵士（Sir Charles Marjoribanks），则通过一种更直接有效的手段达到同样的目的。在1833年刊刻的一本书中，他敦请东印度公司董事局主席查尔斯·格兰特爵士（Sir Charles Grant）（乃分管英国对印度及其他亚洲国家殖民事务的主要官员）对中国采取更激进的措施并在中国建立一所法院以行使治外法权。照裘利班克斯的理解，这后一个措施将“造就一个‘国中之国，’所以是一个非常的手段”。他写道：“我们在中国的处境本身就已经很反常了（因为自1784年之后，英国再也没把在华犯罪的人员交给中方处理），但我们应该尽量利用这一情况。”为了支持其在华寻求治外法权的主张，他指出，葡萄牙人虽然承认自己“不过是受中国政府支配的租户”，但在事实上早就享有治外特权了。他同时提请格兰特爵士绝不要将国际法上的普遍主义适用于中国，因为中国“不但孤立于其他国家”，而且“其法律、习俗与制度在很多方面都与别国的截然相反”。
这种情绪在鸦片战争前夕的英国，不只存在于鸦片贩子及其支持者当中。美国的约翰·昆西·亚当斯（John Quincy Adams，1767年~1848年）也持类似观点。亚当斯时任美国众议院议员，此前曾在1825年~1829年担任过美国总统，也是美国第二任总统约翰·亚当斯之子。他为英国发动战争也发表过强有力的辩护。他于1841年在马萨诸塞州历史学会上所作的“论中英战争”的著名演讲，意在回答“攸关整个人类利益”的问题。作为一位以美国为荣的政治家，亚当斯对当时英国称霸世界的野心并不感冒。与马地臣不同，他不同意将英国的国内律法可以作为国际法的来源，相反，他坚持应该由“自然法”和“万国法”来判断中英冲突中的孰是孰非。亚当斯从英国人的思维角度对鸦片战争前的中西关系进行了一番历史性的回顾，并得出结论，认为英国开战有“正当的理由”。和马地臣一样，亚当斯也试图改变瓦特尔和其他早期的国际法专家所提出的原则，以便更好地适应雄心勃勃的欧美帝国和亚洲国家之间力量对比的彼涨此消。他这么做当然不是没有企图的。美国同样也从与中国的贸易（特别是鸦片贸易）中获得了巨大的经济利益，并且将成为鸦片战争的主要受益者之一。
前已述及，对于瓦特尔和其他类似的国际法学者而言，一个国家保护自身的义务远大于它促进与外国进行商业贸易的义务，前者属于它“最重要”的责任。亚当斯承认一国有权限制、控制乃至“禁绝”有损于本国利益的任何商业或贸易活动，但他并不认为这些权利一定比维持国际贸易的义务更重要。[6]他还认为欧美人士在这些国际法问题解释上的细微差别其实和鸦片战争无关，因为中国的法律和政策，就像裘利班克斯所说的那样，是和西方文明国家的法律和政策“截然相反”、不可调和的。按亚当斯的说法：
中华帝国最基本的政策原则就是“抑商”……它并不觉得有义务要与外国进行贸易往来……而且拒不承认外国的平等地位，甚至都不承认后者是独立国家。（划线部分为原文所强调）。
亚当斯认为这才是中英之间的“唯一根本矛盾所在”，而相比而言，鸦片问题“不过是一小插曲”而已，英国在目前发生的战争中有着“正当的理由”。亚当斯还在演讲中赞美英国是“在完全平等的地位上与中华帝国签订了和平协议，从而保证未来的对华贸易将在平等互利的基础上展开，”而且“双方都保留了对像鸦片这样有损本国利益的贸易商品进行禁止的权利”。
亚当斯的观点至少部分受到了在1821年的“艾米丽号”案件中中美双方关于主权和管辖权之争的影响，当时身为美国国务卿的亚当斯读了威尔考克斯领事关于该案的详细汇报，该汇报对中方大肆谴责，批评中国的法律“残忍不公”和中国官员践踏了美国的尊严。
亚当斯的演讲词在美国内外广泛传播，当时很有影响的《中国丛报》和《外交季刊》等杂志也都加以转载。而且他的观点可能还影响了国际法专家如何重新定义国际法以及中国在国际法体系中的法律地位。[3]比如著名律师兼外交家亨利·恵顿（Henry Wheaton，1785年~1848年）在1836年发表的那部著名的国际法论著中（即后来被译为《万国公法》者），他对于中国的外交政策并未加以特别的关注，只是说西方人在中国的处境和在英国“实际”享有主权的印度所面临的情况不同。但是在该书后来的修订版中，恵顿在这一话题上增加了篇幅，力图用国际法理论来解释最近事态的发展，包括第一次鸦片战争。他认为：“欧美基督教国家和亚非伊斯兰及其他异教国家的冲突，迫使亚非国家抛弃了自己落后的传统作法，转而接受了基督国家的国际关系规范。”为了说明此点，他以中国为例，声称中国刚刚“被迫放弃其根深蒂固的抑商和反社交原则，并承认了其他国家的独立和平等地位，无论是在战时还是和平时期都是如此。”（划线部分为原文所强调）
由上述划线部分的词语上，我们不难看出，恵顿对中国外交政策的总体看法极有可能是受亚当斯所影响，而亚当斯刚好在恵顿之前也担任过美国驻德国（此前称普鲁士）大使。另外值得一提的是，恵顿还是“‘承认构成说’理论的始作俑者之一”，该理论认为非基督教国家只有在得到了“文明国家大家庭”现有成员承认之后，才能成为国际法意义上的主权国家。此理论有助于19世纪的实证主义法学家们协调现代国际法在理论上鼓吹普世主义和实践中受制于种族主义之间的矛盾。[6]而中国的情况给那些正忙于发展或调整国际法理论的人来说，是个至关重要的案例。毕竟，自15世纪末西方开始全球扩张以来，作为最大的“异教”国家和西方扩张中所遇的最顽固的障碍，中西关系令人沮丧的现状，必须要得到解决和清楚的解释；否则，西方文明和国际法所希求的全球性垄断地位，也就无从谈起。
对于像马地臣、裘利班克斯、亚当斯、恵顿那样的商人、律师、政客和外交官而言，中国拒绝承认西方国家的治外法权和普遍主权，构成了开战的正当理由。同时，西方国家拒绝承认中国和其他亚洲国家享有平等、完全的主权的行为，则变成了他们需要把这些所谓“落后”的社会带进现代文明的使命。第二次鸦片战争（1856年~1860年）之后，一位美国的传教士丁韪良（William Martin）在1864年将恵顿的著作译成了中文，这个中译本不仅被称作是让中国人学会更好遵守西方游戏规则的教科书，而且是“西方文明在东方摧枯拉朽的最重要证据”。
（三）议院辩论：不带主权权利的主权义务
让我们再回到围绕鸦片战争的英国议院辩论上来。1840年4月，在回应反对党认为是现任政府对中英冲突处理不当才导致了战争这一指责时，执政的辉格党反唇相讥，指责反对党的虚伪（因为后者之前也是支持或默许了鸦片贸易的）和为了党派利益而操纵危机的做法。然后，英国政府及其支持者还援引了国际法为自己的行为辩护。在这方面的一个很好的例子是乔治·托马斯·斯当东爵士（Sir George Thomas Staunton）。斯当东时任下院议员，此前曾任英国东印度公司在广州的负责人，还曾经作为英国大使马戛尔尼的书童于1793年随团访问过中国。当马地臣于1836年出版他那本小册子时，斯当东还驳斥了东印度公司官员汉密尔顿·林德赛（Hamilton Lindsay）吁请出兵中国的主张。林德赛的呼吁是基于英国对中国关于涉外杀人罪及外贸法规的不满所致。斯当东认为林德赛主张武力解决这些问题的理由“与他所知的任何国际法规则都不相符”。在1840年4月7日的一场议会辩论中，在詹姆士·格拉汉姆爵士（Sir James Graham）提出对英国政府因决策失误而引发中英冲突进行谴责的动议后，斯当东的回应不仅促成了他四年前还曾质疑过的对华军事行动，而且还视马地臣提出的倡议也变成了现实。斯当东此时已经担任了二十年的议员，因其“在华经历和对中国人特性的熟悉”，向被视为英国头号“中国通”。斯当东并未从英国的法律和先例中寻找论据，而是直截了当地说：“中国虽然并没有参与欧洲国家间的国际法实践，但中国也不得不受建立在自然法和常识之上的国际法所约束。”
斯当东之所以要将中国拉进“国际大家庭”中，意在表明钦差大臣林则徐于1839年对中国禁烟法的执行，违背了中国在国际法下所应承担的义务。他很善于利用自己是英国的头号汉学家和中国法专家的影响，进一步指出，根据鸦片走私犯汇报的中国政府长期纵容鸦片贸易而言，
中国的禁烟新法侵犯了外商“依赖于成法”而开展贸易的权利，而林则徐的强势禁烟措施不啻是“公然不义与极端暴行”。这一对国际法义务的违背，使得英国政府有权为其臣民“因中国暴行所受的损害”寻求补偿，并在中国拒绝赔偿的情况下，有权“诉诸敌对行动”。斯当东的这种辩论，也就将他也认为是“肮脏的（鸦片）交易”的道德问题置诸脑后了。据他而言：
想必诸位都明白，我大英与中华之问题，从国家的角度来看，与（鸦片）贸易的失德与失策无甚干系；而仅仅关乎于到底有哪些国际间权利和国际法规则被践踏和违背了。
与此同时，国际法下中国有哪些权利以及英国应履行哪些义务并没有被提及。亚当斯对斯当东的观点应该也会击节赞同的。
时任陆军大臣的麦考莱爵士（Sir Thomas Babington Macaulay）也于1840年4月7日在下议院发表了一通煽情的演讲。他强调鸦片贸易对于印度殖民地财政的重要性，还质疑了取缔非法交易的可行性并反驳了反对党对政府的批评。麦考莱在辩论中宣称：
当中国政府发现没有办法凭借公正合法的手段实施禁令时，就采取了不端和非法的伎俩，囚禁我们无辜的同胞，侮辱代表大英帝国君主的外交代表。（麦考莱）认为现在是该英国出手的时候了。中国人先在广东强行勒索了大量的英国人财产（即鸦片），然后要求我们牺牲无辜人的鲜血了。（听众发出欢呼）现在，在华的我大英臣民……属于这样一个国家，这个国家绝对不容许她的臣民无辜受害，哪怕只是伤及他们一丝一毫。（麦考莱）认为他必须表达自己的迫切愿望，希望这次最正义的斗争会以英国大获全胜的方式告终……（英国在军事行动上）会有所克制，但志在必得。
他又说道：
英国人的英勇和经常从不幸中彰显大善的仁慈上帝，可能会让这次因（中国人）不法行为而强加给我们的战争，变成一场造福于大英与中华的持久和平。
两天之后，也就是4月9日，巴麦尊伯爵（Lord Palmerston）也在下议院发表长篇演讲，他演讲的大部分内容要么是对反对派意见的吹毛求疵，要么就是将战争责任推卸给中国。他最后引用了一段英国商人的话：“我们不认为我们有权对中国政府应该如何开展对外贸易这个问题上指手画脚，但是我们不能不表达我们积蓄已久的心声，除非我们的政府采取坚定有力的措施，否则我们只能在生命和财产安全得不到保障、英国国家利益和尊严得不到维护的情况下，战战兢兢地与中国进行贸易。（听众大声欢呼）”。他认为任何国家“都不应当在到达正义的彼岸途中因遭遇困难而放弃其追求”。他觉得“英国显示军力”就足以“让(中国皇帝)认识到孰对孰错”。这伯爵在议会同僚“大声而又持续的欢呼”声中结束了他的演讲。
在4月7日的议会辩论中，斯当东还强调了维护英国的道德和文化优越感对大英帝国的生存和扩展意义至大。他提醒同僚议员及王公大臣们，鉴于中国人的特性，没有人应该“怀疑，只有用武力才能让中国同意签订协议。”
针对这次出兵中国有事实上是为了扶持鸦片贸易之嫌，斯当东坚信军事行动可以使英国和中国成功签订一个国际条约，并最终结束鸦片贸易。斯当东提醒同胞，此次争端如何解决关系到英国的“荣誉和利益”。他在议会发言中大声疾呼道：
最后再让我们回想一下，我们在整个东方之所以会有如此高的地位，主要是我们在公共舆论上占据了道德制高点。如果我们对在中国所遭受的的屈辱和不公置若罔闻，那么其后果不久就将波及到我们大英帝国在印度的利益，我们在那儿的统治地位亦会被破坏殆尽。
中国对于英国在东方要获得普遍主权一事上而言确实是至关重要。
当格拉汉姆（Graham）谴责英国执政当局的动议付诸表决时，下议院最终以271票对262票的优势险胜（而免于被迫辞职），而在上议院，尽管斯坦霍普（Lord Stanhope）伯爵代表反对党发表了一通慷慨激昂的演说，质疑为鸦片贸易而开战的正义性与合法性，但是大多数发言者，包括首相墨尔本伯爵（Lord Melbourne），都支持义律（Charles Elliot）和巴麦尊（Palmerston）的行动。1840年4月10日，首相墨尔本确认政府已经决定“向中国要求赔偿被损害了的英国人财产”，如果中国拒绝，那么英国将派军对远征中国。英国已经为所谓的正义战争做好了准备。
原先作为反对党的托利党在1841年6月从辉格党手中接管了政权之后，他们作为“英国政治传统的最好继承者”，（并没有因此改变前任政府的路线），而是将战争继续进行到最后的胜利。毕竟，格拉汉姆们（Graham）对执政党的批评只是为反对而反对，其目的不过是取代墨尔本（Melbourne）内阁而已，而非责难或取消英国战争政策。事实上，反对党的领袖皮尔（Peel）爵士就指出，虽然战争可能一开始是不正义的，但长远看来却可能会带来有益的结果。在帝国已经被普遍视为“在全球范围内能国家利益”的时代，就难怪无论是辉格党政府还是托利党政府，都不反对为了支持帝国的扩张而重新定义国际法。
在1842年~1844年间，中国和一系列国家签署了条约，并割让香港给英国，对外开放五个通常口岸以及将治外法权给予了英国、法国和美国。这些条约引发列强在随后一个世纪中的不断侵略和渗透。在伊比利亚殖民开拓者呼吁侵略中国以获取贸易、旅行和传教等普遍自由的三个世纪之后，英国终于在中国实现了大部分目标，包括获得早在1637年韦德尔船长就梦寐以求的一块殖民地，这些看似基于平等国家间意愿而签订的不平等条约，终于将中国置于了西方国际法和外交准则的约束之下，而西方关于普遍主义和平等主权的起源神话，也因国际关系中的实证主义（Positivist）法学理论的兴起，而通过条约的方式变成了具有法律效力的条文。尽管如此，本文也凸显了中国在主权、法律和正义等问题上的主张有别于西方国家，并因此对西方帝国谋取普遍主权和文化霸权的政策进行了反制。在现代国际法和外交话语形成过程中，这些争执和谈判形成了大量难以弥缝的断裂和悖论。所以对此进行批判性的再审视，有助于恢复文化和历史的的多样性和多元化起源，而这些恰恰经常被歌颂现代文明和霸权帝国的主流叙事抹杀或说成是落后愚昧的表现。
