马春晓：感情投资型受贿的规范本质与体系诠释

    内容提要：关于“感情投资”条款的性质，法律拟制说与注意规定说均存在突破受贿罪之规范构造的问题。该条款应理解为通过法律推定的方式，有条件地将受贿罪的处罚范围由确定影响职权行使的实害犯，扩展到可能影响职权行使的具体危险犯。具体谋利事项获得承诺或实现的“感情投资”，由于危险已然现实化，不适用该条款。作为“可能影响职权行使”与感情投资型受贿的规范指引，权钱交易的具体危险在评价标准上应同时具备行为危险性和结果危险性。“可能影响职权行使”是指国家工作人员违反清正廉洁的行为规范，收受超越礼尚往来范畴的财物，承担相应的权力回报义务，造成职务行为处于被收买的危殆化状态。应区别单向度与双向度的“感情投资”，以确定权钱交易行为危险性的推定规则。犯罪数额是否达到3万元是征表结果危险性的基本要素，故“感情投资”与一般受贿在数额认定上亦不相同。
    关 键 词：感情投资? 权钱交易具体危险性? 整体判断? 要素判断? 规范判断
    一、问题的提出
    十八大以来，党中央以“得罪千百人、不负十四亿”的使命担当祛疴治乱，“打虎拍蝇猎狐”多管齐下，反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固。面对持续高压的反腐态势，贿赂犯罪穿上“隐身衣”、躲进“青纱帐”，呈现出隐蔽化与新型化的新趋势。其中，披着礼尚往来的外衣，与官员“交朋友”“建圈子”，形成彼此信赖、相互依存的感情投资型受贿(以下简称“感情投资”)，取代了“一事一贿”的传统模式，逐步成为隐性腐败的主流样态。它具有如下基本特征：一是发生在逢年过节、婚丧嫁娶、乔迁贺寿等特殊时机；二是借人情往来的名义，收受礼品礼金；三是双方对权钱交易遵循心领神会的默契；四是通过长线投资追求长远收益，行贿人看似没有具体请托事项，实则是希望建立一定感情基础后，由国家工作人员择机为其谋利。
    “判断特定行为是否构成腐败，最复杂的问题之一就在于如何区分礼物与贿赂”。①尤其是“感情投资”中权与钱的对价关系被刻意掩盖，双方又心照不宣，能否以受贿罪论处便成为司法适用中的难点。如果“感情投资”逸脱刑法的处罚范围，即便东窗事发，也至多被认为是国家工作人员的灰色收入。如“文强案”中，被告方即主张，部分财物是春节、生日、出国、乔迁之时他人所送，没有请托事项，属于礼尚往来，公诉机关指控的受贿数额中把灰色收入算少了。②若广泛承认灰色收入作为规避刑事责任的理由，无疑将削弱刑法的威慑效果，从而纵容腐败犯罪。相反，灰色收入并非免罪牌，只是腐败分子变着花样搞的“迂回战术”。③“感情投资”实质上是一种更加隐蔽的受贿手段，表面拜年，实际拜权。因此，在刑法上如何严密刑事法网，因应新型腐败和隐性腐败，压缩灰色收入的空间，便成为重要的议题。 为了妥善处理“感情投资”，理论与实务中先后形成了立法论和解释论两种完善思路。在《刑法修正案(九)(草案)》研讨过程中，立法论进路一度被热议，它包括“减”和“增”两种方案。“减”的方案主张通过删除受贿罪中“为他人谋取利益”的要素，彻底降低受贿罪的入罪门槛，使得受贿罪能够涵盖抽象对价关系的贿赂行为。④“增”的方案主张增设“收受礼金罪(收受赠贿罪)”或“单纯受贿罪”作为规制的专门罪名。⑤两种方案均认为，现有的受贿罪构成要件门槛过高，无法评价权钱对价关系相对模糊的“感情投资”。最终，立法机关考虑到对感情投资问题的认识还不一致，需要进一步研究论证，故暂未列入草案。
    为了填补立法上的处罚漏洞，“两高”在2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第十三条第二款(以下简称“‘感情投资’条款”)中规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”根据《解释》规定，现实社会中的感情投资被分为两类：一类是纯粹的感情投资，另一类是与国家工作人员职务行为有着紧密关联的“感情投资”。对于后者，《解释》通过扩张解释“为他人谋取利益”要素，有条件地将其纳入受贿罪的处罚范围。
    《解释》在刑法框架内，对“感情投资”等长期存在争议的问题形成了统一意见，规范了司法的适用。⑥然而，梳理近年来的司法判决，《解释》似乎并未实现“一锤定音”的目标。实践中对“感情投资”的认定存在诸多分歧：其一，感情投资型受贿的成立是否要求存在具体的请托事项。有的判决认为，基于维持人际关系而给付财物和收受财物，属于典型的感情投资型贿赂；⑦有的判决认为，存在概括性的谋利即成立“感情投资”；⑧还有的判决认为，虽收受11.7万元礼金红包，但没有明确、具体的请托事项，缺失“为他人谋取利益”的构成要件，不宜作为犯罪处理。⑨其二，如何判断“视为承诺为他人谋取利益”，适用时需要考虑哪些要素。有的判决认为，被告人和各行贿人没有日常人情往来，也没有债权债务关系等经济往来关系，基于双方管理与被管理的关系收受财物，应视为承诺为他人谋取利益；⑩也有判决认为，双方具有上下级关系，收受3万元可能影响其公正行使职权，应视为承诺为他人谋取利益；(11)还有判决认为，被告人明知他人有具体请托事项而收受他人财物，视为承诺为他人谋取利益。(12)其三，“3万元以上”是针对收受一人财物数额还是多人财物数额的累加。有判决认为，被告人收受多人礼金50.6万元，但其中有7人的行贿数额均在3万元以下，可不认定为受贿，应予扣减犯罪数额。(13)也有判决认为，虽然收受单人财物均未超过3万元，但数人总和达到3万元以上，应认定为受贿罪。(14)
    “感情投资”的司法认定，既关系着个案的处理，更关系着受贿罪处罚边界的划定与罪刑法定原则的坚守，牵一发而动全身。个案得出的判断结论无论是否妥当，都有必要将其置于体系整体之中进行审查，排除个案结论之间的矛盾，确保结论是奠定在理性而非直觉的基础之上。这种“体系性思维给我们带来了法明确性和法安全性的实益”。(15)本文旨在通过体系性思考的研究方法，立足感情投资型受贿与贿赂犯罪体系之间的规范关联，结合受贿罪的实质理解，阐明“感情投资”条款的条文性质与法理内涵，在分析司法裁判的基础上形成指导司法适用的规范性规则，系统地回答上述问题。
    二、“感情投资”条款的法条性质
    关于“感情投资”的司法认定，首先需厘清《解释》第13条第2款的性质与内涵。对此，理论与实务中有法律拟制说、注意规定说和法律推定说三种不同理解。
    (一)法律拟制说的逻辑与症结
    法律拟制说认为，受贿罪的成立要具备为他人谋取利益的要素，而《解释》第13条第2款将没有具体请托或承诺的感情投资拟制为“为他人谋取利益”，这是因为发生在上下级或者行政管理关系之间的感情投资，虽然没有具体请托事项，但不排除在需要的时候，行贿方会提出具体请托事项，故《解释》通过拟制将不符合某种规定的行为按照该规定处理。(16)该说主张，“感情投资”条款规制的是缺乏具体谋利事项之单纯受贿行为，这意味着在立法尚未降低受贿罪入罪门槛的情形下，司法基于从严惩治腐败犯罪的刑事政策考虑，事实上创设了一个单纯型受贿的新类型。
    但是，从《刑法修正案(九)》的酝酿过程已经可以看到，立法者恰恰是因为感情投资行为应否纳入刑事处罚范围尚存争议而有意进行留白，未对受贿罪的构成要件进行增减。此时，将《解释》中的感情投资条款理解为法律拟制，认为司法解释创设了新的受贿罪不法类型，不仅违反罪刑法定原则，也不符合立法者的明确意图。最高法在《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中明确强调，在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋利要件的认定要把握一个底线，这个底线就是2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)所确立的具体请托事项。(17)析言之，最高法认为，法律拟制说突破了立法的规范构造和司法对受贿罪的判断标准。
    (二)注意规定说的思路与质疑
    注意规定说认为，“感情投资”条件是将这种概括的、抽象的为他人谋取利益的承诺提升为具有明示承诺的效果，其旨在提醒司法人员注意，承诺既可以是具体的，也可以是概括的。(18)相对于法律拟制说，注意规定说认为《解释》没有创设单纯受贿的犯罪类型，其试图避免该条款超越受贿罪的处罚边界与司法权侵蚀立法权的指摘，但将抽象的权钱对价关系认定为受贿罪，与“为他人谋取利益”要素的司法认定标准之间仍存在着紧张关系。
    按照注意规定说，司法只要求存在抽象的请托事项就可以与所赠送的礼金之间形成权钱交易关系，这与删除“为他人谋取利益”或设立“单纯受贿罪”的立法主张殊途同归。在解释层面完全虚置或消解了“为他人谋取利益”要素，毋宁说是以注意规定之名行法律拟制之实。二者所不同处仅在于，法律拟制说在受贿罪构成要件之外创设了不需要“为他人谋取利益”的犯罪构成，而注意规定说在受贿罪构成要件之内消解了“为他人谋取利益”的犯罪要素。但是，立法与司法主张保留“为他人谋取利益”要素的理由在于，它具有确认受贿罪之对价关系，排除正常礼尚往来的功能。(19)在受贿罪的构成要件中，“利用职务上的便利”表明权钱交易的抽象关联性，即行贿人冲着国家工作人员手中的职权行送财物，但是仅凭此尚不能成立受贿罪，还需进一步证明财物与特定的职务行为(对应具体的请托事项)之间的对价关系。因为是否利用了职务便利，最终仍需通过为他人谋取利益这一外化事实来反映。这正是“为他人谋取利益”要素在构成要件中承担的功能，即补强“利用职务上的便利”在认定受贿罪之对价关系上的抽象性和不确定性。(20)因此，无论如何扩张解释“为他人谋取利益”，都不能突破其与具体请托事项存在实质关联的底线，否则，将与立法司法的规定相悖。
    (三)法律推定说的分歧与不足
    法律推定说旨在跳出法律拟制与注意规定的二分，主张“感情投资”条款创造性地增设了“为他人谋取利益”的推定规则，通过类型化基础事实推定特定情形下国家工作人员承诺为他人谋取利益，(21)将受贿罪处罚范围“由确定影响职权行使的实害犯，扩展到可能影响职权行使的具体危险犯”。(22)析言之，双方虽然暂时没有就具体事项的请托达成不法协议，但感情投资已成为购买国家工作人员职务行为的“预付款”，在之后发生具体请托时，国家工作人员将利用职权为其谋利，这种“为他人谋取利益”的具体危险状态被《解释》规定为“视为承诺为他人谋取利益”。相对于法律拟制说，法律推定说不存在严重冲击罪刑法定的问题；相对于注意规定说，法律推定说尽可能地恪守了谋利要件与具体请托事项之间必须具有实质关联的底线，避免了处罚范围的过度扩张，故而更具合理性。
    司法通过法律推定的方式，扩张受贿罪构成要件的涵摄范围，能动性地弥补立法的不足，以回应严密腐败犯罪法网的实践需求和民意诉求，具有值得肯定的一面。但将受贿罪的具体危险状态纳入处罚范围，已经将受贿罪的处罚范围扩张至极致，且它与单纯受贿罪(权钱交易的抽象危险犯形态)之间仅存在程度上的些许差异，若司法不对适用边界加以明确，将导致处罚过度，故也存在值得警惕的一面。司法解释终究要受到罪刑法定原则的制约，确保扩张解释不能走得太远，否则将损及法安定性。因此，如何从法律推定说的视角妥善解读“感情投资”条款，实现保护法益与保障人权的衡平，便至关重要。这个问题可以分为两点：
    第一，如何理解“感情投资”条款的适用对象。这涉及如何理解《解释》第13条第1款与第2款的关系，对此有“同一说”和“区别说”两种观点。前者认为，第2款中“视为为他人谋取利益”与第1款中“为他人谋取利益”应当坚持相同的判断标准，即至少要明知他人有具体的请托事项。(23)后者主张，“感情投资”条款“是以没有具体请托事项为前提的……只有在没有具体请托事项的情况下，才需要推定为承诺为他人谋取利益，由此间接认定为具有为他人谋取利益的意图”。(24)应当认为，“同一说”与“法律推定说”在逻辑上是矛盾的。若要求“感情投资”具备具体请托事项才能适用，制定“感情投资”条款便是多余的，直接援引第1款规定即可。其次，“同一说”还忽视了从《纪要》到《解释》的语义变化。《纪要》规定“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”但是《解释》删除“视为”两字，直接认定为“为他人谋取利益”。这意味着只要具体的请托事项与职务行为相关联，就可被认定为“为他人谋取利益”。然而，“感情投资”条款中表述的是“视为为他人谋取利益”，此时职务行为与具体请托事项尚未完全形成关联，但可以推定出存在权钱交易的现实危险性，作为受贿罪的具体危险状态被纳入处罚范围。因此，“区别说”更具合理性。
    根据“区别说”，应当入罪的“感情投资”包括两种情形：一是在长期感情投资之后，具体的请托事项已经获得国家工作人员的承诺甚至已经通过职务行为得以实现，影响职权行使的具体危险已经现实化为结果，这种“感情投资”已被受贿罪所吸收，应适用第1款规定；二是行受贿双方经过一段时间且金额达到3万元以上的感情投资，国家工作人员虽然没有承诺为他人谋取利益，但是由于双方存在上下级或者行政管理关系，可能影响职权行使，权钱交易具有紧迫和现实的危险，第2款规定只评价这种作为具体危险犯形态的受贿行为。
    第二，如何理解“感情投资”条款中的判断要素。理论与实践中存在“二要素说”与“三要素说”的分歧。“二要素说”认为，“感情投资”条款借以推定的事实包括对象要素(具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理对象)和数额要素(收受财物价值在3万元以上)，而职权要素(可能影响职权行使)无须证明，具备前两个要素，便已将正常的人情往来排除掉了，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。(25)然而，“二要素说”其实是将具体危险犯扩张为抽象危险犯，存在与法律拟制说和注意规定说相似的问题。“三要素说”则认为，除了对象要素和数额要素，职权要素也是法律推定的基础事实之一，是具有实体内容的入罪条件，关系到“视为承诺为他人谋取利益”的判断，控方应当对此承担举证责任。(26)应当认为，“可能影响职权行使”是认定收受他人财物与为他人谋取利益之间存在对价关系的重要标准，它充分说明了看似没有具体请托事项的“感情投资”可以被“视为承诺为他人谋取利益”的原因。“可能影响职权行使”关系着权钱交易具体危险的判断，属于构成要件要素，需要司法人员承担举证和说理责任，因此，“三要素说”更为合理。
    然而，无论是《解释》还是《理解与适用》均未能明确“可能影响职权行使”的判断标准，只是笼统地说“要注意将价值3万元以上和可能影响职权行使结合起来作整体理解”。(27)对“感情投资”条款的不同理解与缺乏相应的具体判断标准，是当前司法机关处理“感情投资”案件出现混乱局面的主要原因。初步厘清“感情投资”条款的法律性质与法理内涵只是解决问题的第一步，还需要在此基础上思考“可能影响职权行使”与“感情投资”的判断标准，为司法裁判提供明确的规范指引。
    三、“可能影响职权行使”的判断思路与实务困境
    在司法认定中，由于对象要素和数额要素在客观上易于把握，“感情投资”判断的重点便在于职权要素的判断，理论与实践中关于“可能影响职权行使”主要呈现出偏重于整体式或者偏重于要素式的两种判断思路。
    (一)偏重于整体式判断及其问题
    整体式判断分为两种观点：第一种观点提出，应从关系的紧密程度对“可能影响职权行使”进行整体判断，上下级关系或行政管理关系直接而密切的，可以认定收受财物可能影响职权行使。(28)第二种观点则认为，应从社会相当性程度对“可能影响职权行使”作整体判断，即在社会一般观念看来，具备某些因素后职务行为就可能因收受财物而行使或不行使。(29)实践中，两种判断标准均存在穿透力较为有限的问题。
    就第一种观点而言，首先，在个案的具体分析中，关系的紧密程度需要考虑哪些事实和要素并不清晰，导致相关标准在司法实践中难以落地生根；其次，关系的紧密程度是否必然能够推论“可能影响职权行使”存在疑问。比如双方既是上下级关系或行政管理关系，又存在亲友关系，那么通常判断双方之间存在着较为紧密的关系程度，但如果双方互有较大数额的财物往来，这并不必然成立感情投资型受贿。因此，关系紧密程度并非成立“感情投资”的决定条件，而只是必要条件之一。此外，还需进一步思考，还有哪些因素可以对关系程度起到补强或削弱功能，最终影响到“可能影响职权行使”结论的形成。
    第二种观点在提出社会相当性标准的同时，认为还需要考虑一些事实因素，这在一定程度上改良了前一种观点在判断标准建构上的不足。然而，社会相当性的判断看似正确，其实际能够发挥的解释作用仍然有限。对于需要明确回答的问题，即如何判断“可能影响职权行使”，一直在“绕着问题走”，社会相当性判断应当建立在哪些相关要素和具体判断方法上，也并不清楚。归根结底，“社会相当性概念的内容过于抽象、概括，不能作为具体的判断指南而发挥作用，也难以事后验证实际的判断过程。而且，由于内容过于概括，其结果就是，对于判断对象和判断要素并无限定”。(30)
    “可能影响职权行使”意味着权钱交易产生了实质关联，其危险状态已经具体呈现。无论是关系紧密程度还是社会相当性程度的整体判断，都是试图在经验论上整体地描述出这种具体危险状态，但在导致这种危险状态出现的背后，包含哪些重要的要素，这些要素之间存在何种关系，应当基于何种标准筛选与分析这些要素，偏重于整体判断的两种观点均没有给出清晰的说明与建构。
    (二)偏重于要素式判断及其问题
    还有观点注意到整体式判断的不足，主张关注“可能影响职权行为”与“视为承诺为他人谋取利益”之间的逻辑关系，立足“为他人谋取利益”要素的实质判断，分析是否存在可能影响职权行使的具体危险。这种思考方式跳出了整体式经验判断的窠臼，回归受贿罪构成要件要素的实质判断，因而在方法论上更具合理性。不过，“为他人谋取利益”内容的认定与其作为客观要素或者主观要素的体系位置密切相关，故相关研究基于“为他人谋取利益”要素的不同体系位置，对“可能影响职权行为”展开论证。
    其一，从客观要素视角推断“可能影响职权行使”。从客观要素视角理解“为他人谋取利益”，理论与实践中存在旧客观说和新客观说两种观点。其中，作为传统理论通说的旧客观说(行为说)已被扬弃，作为有力学说的新客观说(许诺说)主张，为他人谋取利益仍是受贿罪的客观构成要件要素，只是对其内容应作广义理解，只要许诺为他人谋取利益，即可构成受贿罪。(31)新客观说认为，为他人谋取利益体现的对价关系是贿赂犯罪的核心违法要素，其判断要素应当排除主观认识等内容。“感情投资”条款中“视为承诺为他人谋取利益”属于对于“为他人谋取利益”这一客观要素的推定，即从对象要素、数额要素和职权要素的客观事实出发，推导出存在承诺为他人具体请托事项谋取利益的紧迫危险性。有观点主张借鉴“两高”2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第10条规定，着重判断以下四方面的因素：(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；(2)往来财物的价值；(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益，通过上述客观要素的综合分析，判断是否成立“感情投资”。(32)
    问题在于，“感情投资”的基础事实中不要求具体的请托事项(否则“感情投资”已经转化为普通受贿)，《意见》“提供财物方对于接收方有无职务上的请托”和“接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益”完全不适用于“感情投资”。因而，《意见》参考意义有限。在“感情投资”中，双方对具体请托事项不存在言语交流与意思沟通等客观行为，相关客观要素虽然能够说明权钱交易的抽象关联，但是在试图进一步说明权钱交易具有现实可能性时，新客观说又会回到社会相当性的判断，(33)终究存在着解释乏力的问题。出现上述情况的原因有二：一则，新客观说虽然主张具体危险是发生法益侵害危险具有较高可能性的状态，但应通过何种标准判断可能性的高低，该说未能提出超越社会相当性的见解，导致其理论穿透性有限。二则，危险本身并非纯客观，“要基于纯客观的立场判断结果发生的危险性，想必是不可能的”。(34)所以，持主观要素立场的观点便提出，可通过加入主观要素以判断权钱交易是否达到具体危险的状态。
    其二，从主观要素视角推断“可能影响职权行使”。作为主观要素，“为他人谋取利益”也存在旧主观说和新主观说两种理解。旧主观说认为，为他人谋取利益是受贿人的一种内心意图，(35)由于无法解释虚假承诺场合下行为人只是虚假表示但其实没有意图，故不成立受贿罪的问题，因而其被新主观说所取代。后者认为，受贿罪是隐性的目的犯，为他人谋取利益是行为人的主观要素，许诺、答应乃至实际谋利不过是这一主观要素的客观显现，法律上并不要求客观行为的存在。(36)具体到“可能影响职权行为”要素，其司法认定基准是国家工作人员是否明知具体请托事项。(37)
    应当认为，加入主观要素使得权钱交易的现实可能性的判断建立在更为充分的事实要素基础上，其思考方向具有一定合理性，但若将“可能影响职权行使”的主观要素限定为“明知有具体请托事项”，刑法便只能处罚已经转化为实害犯状态(普通受贿)的“感情投资”，这与“感情投资”系受贿罪之具体危险犯的理解相矛盾，将导致尚处在“长线投资”阶段的“感情投资”无法被规制。那么，能否在判断上通过继续降低主观要素的认知程度，即无须明知具体的请托事项，而是双方形成某种程度的默契即可成立“感情投资”？考虑到作为抽象危险形态的单纯受贿罪的主观要素是双方具备较低程度的默契，这一问题便进一步转变为“感情投资”与单纯受贿的区别是否在于双方默契程度的区别。二者固然有认知程度上的差别，但是默契程度的高低需要考虑哪些要素，并不清晰；同时，过于主观的标准认定在实践中是否可以得到证据印证从而具备可操作性，也是存疑的。
    无论是从纯客观要素的立场，还是进一步增加主观要素作为判断素材，都无法推导出判断“可能影响职权行使”的具体标准，其根本原因在于，关于“可能影响职权行使”判断所需要的参考要素和所依赖的判断标准实则是两个不同层面的问题。而整体式的经验判断中关系紧密程度和社会相当性虽然一定意义上涉及判断标准的建构问题，但两种概念均存在自身过于抽象，且无法限定判断要素的问题，不能作为具体的判断标准发挥作用。
    四、感情投资的规范判断与司法适用
    无论是关于“可能影响职权行使”，抑或是“视为承诺为他人谋取利益”，都是关于受贿罪之具体危险的判断。具体而言，在财物与职权具有抽象关联的基础上，基于何种标准确定权钱交易具有现实的危险，是解决问题的关键。关于如何区分抽象危险与具体危险，学理上有构成要件说、危险属性说、危险类别说和危险程度说等观点，但前三种观点侧重在形式上说明两种危险的不同，唯有危险程度说试图从实质上界分二者。(38)根据危险程度说，相对于抽象危险犯的成立只要有比较缓和的危险即为已足，具体危险犯要求发生法益侵害现实的危险，即发生法益侵害在客观上的高度盖然性。然而，如何进一步区分程度的高低或者可能性的大小，危险程度说主张，“这种判断，一方面要依据法条规定的各种要素，另一方面，还必须结合法条要素之外的行为事实，依照日常生活的经验进行判断”。(39)如前所述，无论是偏重于整体式判断还是要素式判断均遵循了这样的判断方法，但它们的共同问题在于，“经验上的通常性没有独自的意义”，(40)“如果把‘容易发生的危险’或者一种侵害的‘极其可能性’交给法官的生活经验，也就是说，危险程度说没有能够指出客观的标准。”(41)概言之，无法建构判断具体危险有效标准的症结有二：一是停留在经验判断范式，缺乏规范的判断方法；二是仅从法益论视角判断构成要件中危险的状态，忽视行为规范对危险属性认定的影响。“构成要件源自规范，而规范则源自法益”。(42)因此，对于构成要件及其要素的判断，不能只停留在法益的单一视角，而应同时关注规范违反的视角。
    (一)“可能影响职权行使”的规范意蕴
    中国社会是典型的“礼俗社会”，(43)礼物成为人情往来的重要维系。在不同情境下，礼物可以分为表达性礼物和实用性礼物，前者的目的在于发展和维护单纯的情感关系，而后者则传达着送礼者的条件或请求，并往往涉及收礼者的权力。(44)收到礼物“同时也在对我们课以义务。因为人之常情，在给予的同时必然期望得到回馈”。(45)礼物不只具有回报的义务，还要求“有尊严的回报”，(46)即回礼与赠礼的各方面价值要基本相当，甚至回礼要高于赠礼。中国社会自古讲究“礼尚往来，来而不往，非礼也，往而不来，亦非礼也”(《礼记·曲礼》)，就是礼物要求有尊严的回报的具体体现。
    不同性质的礼物存在于不同社会关系中，也被赋予了不同的回报义务，即“宴会愈丰盛，礼物愈贵重，欠下的人情也愈多”。(47)表达性礼物存在于具有人身对等性或者社会差距并不明显的往来关系中，礼物的交换是情感交流的呈现，通常不十分贵重，以避免沉重的回礼义务对双方感情升级形成反噬。而实用性礼物存在于社会地位差距明显的双方的人际关系中，不对等交换是为了获得最大化的利益。(48)在“感情投资”中，礼物指向国家工作人员手中的权力，送礼者往往通过赠送较为贵重的礼物，一方面为了弥补自身社会地位上的差距，另一方面让收礼者背负与权力相关联的“人情债”，由于收礼者无法通过价值相当的财物回礼，亏欠的人情便产生强大的义务感，形成“心理绑架”效应，通过潜移默化的方式穿越法律制度的界限。双方基于“人情”所形成的稳定的“关系”中往往潜含着长期甚至无限的义务承诺。(49)析言之，基于“礼物—人情—关系—回报”的因果链条，即便送礼者没有当面提出具体的回报期待，这种权力回报义务已在长期的投资关系中转化为双方权钱交易关系的不法契约。此时，国家工作人员已然背离了《公务员法》第14条规定的清正廉洁与《中国共产党纪律处分条例》第88条规定的不得收受可能影响公正执行公务的礼品、礼金，不得收受其他明显超出正常礼尚往来的财物等行为规范，虽然双方尚未有具体的权钱交易，但是“权力回报义务的存在使得这种对价关系却是客观存在的……会在未来国家工作人员回礼时被具体化”。(50)
    综上，“可能影响职权行使”的规范意蕴，即国家工作人员违反清正廉洁的行为规范，因收受超越礼尚往来范畴的实用性礼物，承担对应的权力回报义务，导致受贿罪法益处于紧迫的危殆化状态。这种权钱交易的具体危险应从国家工作人员是否违反行为规范，收受贵重礼物而承担权力回报义务(即行为危险性)和权钱交易是否处于危殆化状态(即结果危险性)的双重视角进行规范判断。“可能影响职权行使”的首要判断在于收受礼物的性质与国家工作人员是否背离“礼尚往来”的基本范畴，因为“官德优于民德”，对于国家工作人员而言，超越了作为一般社会礼仪的赠与是不被允许的。在此基础上，再结合“感情投资”的对象要素和数额要素，判断是否形成权钱交易的紧迫可能性状态。析言之，只有同时符合行为危险性与结果危险性的双重标准，才能证立权钱交易的具体危险性。
    (二)“感情投资”的司法认定
    实践中的“感情投资”呈现出单向度与双向度两种情形，由于两种情形中礼物的性质与双方是否属于礼尚往来的范畴存在较为明显的不同，导致权钱交易危险性的征表程度亦存在明显区别，故在认定上需要分别予以讨论。
    1.单向度“感情投资”的规范认定
    在单向度的“感情投资”中，均是由具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理对象向国家工作人员长期赠送礼物，国家工作人员从未回赠任何礼物，双方对于财物的性质属于实用性礼物均有着明确的认知，而且双方之间的往来不具有平等性与对等性，国家工作人员长期收受附带请求或条件的礼物，却未履行回赠相等价值礼物的回报义务，便是与送礼人就所谓“礼物”背后的条件或请求达成不法默契。随着收受财物愈加贵重，基于“礼物—人情—关系—回报”的因果链条，国家工作人员承担的权力回报义务也愈加重大，具有明显的行为危险性。因此，在单向度的“感情投资”中，当累积数额达到3万元以上，原则上应认为权钱交易的行为危险性和结果危险性已经同时具备，成立“感情投资”。
    在麦某某受贿案中，2011至2018年被告人麦某某收受乐某所送现金合计92.8万元，针对该项指控，辩护人提出，乐某从未提出具体请托事项，被告人麦某某没有利用职务便利为他人谋取利益，乐某所送92.8万元属于朋友间的经济往来，不构成受贿罪。经查证，没有证据证明乐某向被告人提出具体请托事项，但乐某准备在新疆实施生态农业加工项目。法院认为，被告人麦某某虽收受乐某财物，但是现有证据无法证实麦某某为乐某谋取利益，乐某没有具体请托事项，因此无法证明二者之间有权钱交易的事实，故对公诉机关的该项指控不予采纳。(51)判决的理由主要在于，因缺乏具体的请托事项无法认定权钱交易关系。首先，该判决对“感情投资”条款的规定存在误解。若经查证存在具体的请托事项，则应当直接适用《解释》第13条第1款，认定麦某某为他人谋取利益，成立受贿罪。“感情投资”条款规制的是虽然没有具体请托事项，但存在权钱交易具体危险性的不法行为。第二，乐某在大约7年时间内向麦某某赠送财物92.8万元，这种单向度的、大金额的赠与只有“往”，没有“来”，超越了朋友间往来的范畴。第三，乐某之所以长期送钱就是针对麦某某在新疆所拥有的职权，试图通过长期的感情投资，对麦某某的职务行为形成影响，与麦某某形成权钱交易的默契。根据最高司法机关的观点，“(感情投资中)可以推断给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图，这种情况下只要能够排除正常人情往来的，同样应当认定为受贿”。(52)本案案情亦符合此种情况。第四，现有证据也查明乐某准备在新疆实施项目，只是相关请托事项还未提出，这充分说明权钱交易处在即将危险现实化的状态。综上，本案属于明显的“感情投资”，应当认为成立受贿罪。
    2.双向度“感情投资”的规范认定
    在双向度的“感情投资”中，双方往来礼物的表现为表达性礼物和实用性礼物的混合形态。关于礼物和权力之间关联性的判断，便需实质分析礼物的性质与不同性质礼物所占据的权重，确定双方往来的性质。具体包括如下两种情形：
    其一，若相关财物同时具有表达性礼物和实用性礼物的属性或者主要属于礼尚往来的表达性礼物，有少部分实用性礼物，且数额未达到3万元，则不符合行为危险性与结果危险性的双重标准，不成立“感情投资”，宜做违纪处理。
    在白某某受贿案中，白某某先后五次收受牟某所送人民币5万元，两次是其两个儿子结婚，一次是其父亲葬礼，还有两次是春节前相约一起打麻将，牟某每次所送均为1万元。同时，牟某儿女结婚时，白某某每次送1万元给牟某，合计2万元。判决认定该笔事实中，白某某收受牟某人民币3万元。(53)这一结论没有充分考虑到同时具有表达性礼物和实用性礼物属性时的规范评价和数额认定。在该笔事实中，白某某两次在春节前打麻将时，收受牟某所送的各1万元明显不符合礼尚往来的范畴，应当认定为“感情投资”的数额，存在争议的是白某某在其两个儿子婚礼和其父亲葬礼收受牟某所送的共3万元是否也属于受贿数额。实务中通常的做法是，直接扣除被告人在礼尚往来过程中赠送给对方的全部礼金，将差额认定为犯罪数额，本案即是如此。但受贿数额不应当认定为3万元，原因在于，从双方礼尚往来的实际情况看，牟某因3次参与白某某家的红白喜事支付3万元，白某某两次送给牟某2万元，双方每次赠送的礼金数额均为1万元，具有往来的对等性，虽然牟某多支付了1万元，但这是由特定事宜所导致的。在规范评价上，这3万元具有礼尚往来与感情投资的双重属性，此时应认为，“这些赠与，即便关系到职务……只要在社会一般观念上，赠与止于社交礼仪的范围之内，就应该否定其成立贿赂犯罪”。(54)白某某收受3万元的行为完全符合人情往来的范畴，没有违反行为规范，可否定礼物的贿赂性。综上，就该笔事实而言，只有两次春节前打麻将时收受的2万元不符合礼尚往来的范畴，但由于未达到3万元以上的数额标准，故不构成“感情投资”。
    其二，若大部分财物超出礼尚往来的范畴，只要其中实用性礼物的数额达到3万元以上，便符合行为危险性与结果危险性的双重标准，应当认定成立“感情投资”。对于其中属于礼尚往来的数额，应酌情予以扣除。
    在丁某某受贿罪中，丁某某收受某矿业公司法人代表殷某价值人民币3.564万元的手表一块。上诉人丁某某提出，其与殷某有多年交情，双方有往来馈赠，不应当认定为受贿。法院认为，经查，殷某与丁某某确有多年交情，但所送手表是在其辞职后经营矿业公司期间，由于公安机关对矿山管理有较大的权限，所以属于非常规馈赠，超出正常人情往来范围，两人交往本质已明确为“处好关系”，符合权钱交易特征，故对上诉人的意见不予采纳。(55)法院的裁定结论是正确的，但其说理需要补强。丁某某与殷某在之前多年的往来建立在对等关系的基础上，双方互有往来，符合礼尚往来的社会基本规范。但是在殷某辞职经营矿业公司后，丁某某与殷某之间又多了一层关系，即行政管理与被管理对象的关系，此时殷某送给丁某某一块价值3.564万元的名贵手表，已突破了双方以往礼尚往来的惯例，裁判中使用“处好关系”的表述缺乏规范性，应根据《解释》规定，表述为“可能影响职权行使，视为承诺为他人谋取利益”。
    3.“感情投资”犯罪数额的规范认定
    “感情投资”作为受贿罪的具体危险犯，其数额要素作为征表具体危险状态的基础要素之一，是否达到3万元决定着某一起“感情投资”能否成立。但在一般受贿认定中，是否达到3万元则是全案多起犯罪事实累加后是否符合“数额较大”的标准。因此，“感情投资”与一般受贿的数额认定并不相同。具体计算方式根据“感情投资”是否已经危险现实化，分成两种情形：
    第一，“感情投资”已经危险现实化，即双方在长期感情投资之后，具体的请托事项已经获得国家工作人员的承诺甚至已经通过职务行为得以实现，由于权钱交易的对价关系已经完全形成，此时，前期“感情投资”的数额无论是否满3万元，均与职务行为产生实质关联关系，应与其他受贿数额累加计算。例如在毋保良受贿案中，被告人上诉提出，有部分被认定为受贿的款项亦属礼金，应予扣除。针对请托人无请托事项时，数次给予数额较少的财物，有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，其具体请托前收受的财物如何计算的问题，法院裁判理由指出，行贿人长期连续给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额。在认定时应当注意两点：一是收受的连续性，这是将之作为整体行为对待的事实基础；二是排除人情往来因素。本案中，被告人收受财物在时间上较为连贯，权钱交易性质明显，故不能将前期无请托事项时给予财物的行为与之后的关照、提拔割裂开来，而应作为同一整体，将多次收受财物累计计算，以受贿论处。(56)《理解与适用》也认为，“针对行贿人长期连续给予受贿人超出正常人情往来范围的财物……期间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体行为，全额认定受贿数额”。(57)因此，关于这一种情形，在理论与实践中争议较小。
    第二，“感情投资”尚未危险现实化，则受贿人必须累计收受同一对象满3万元，才能证明这一起“感情投资”可能影响职权行使，权钱交易已经达到紧迫的具体危险状态。关于这一种情形，理论与实践中存在明显的分歧。反对观点认为，“3万元以上”可以是收受多人“感情投资”的数额，具体理由是收受2人以上财物具有更大的社会危害性，如果限定为同一对象，不符合从严惩处贿赂犯罪的精神。(58)但这一观点更多是从社会危害性视角展开的问题性思考，忽视了体系性思考。作为征表权钱交易危险性的重要要素之一，3万元的数额要素“划清了贿赂犯罪与正常人情往来、收受礼金违反党纪、政纪行为的界限，为党纪、政纪处理和发挥作用留下了合理空间”。(59)这意味着收受单一对象的感情投资，如果未达到3万元，属于违规收受礼金，应当由党纪、政纪处理。3万元的数额要素作为表征“感情投资”法益危殆化的具体危险程度，由于多起事实均未达到结果危险性的程度，即便存在多起违纪事实，也无法累加成立受贿罪。若仅从社会危害性和刑事政策思考应当入罪，则背离了“感情投资”作为受贿罪之具体危险犯的法理内涵，忽视了“感情投资”与普通受贿在构成要件上的不同。因此，在“感情投资”认定中，这种权钱交易的具体危险是基于单一行贿人与受贿人之间关系的个别判断，不能按照普通受贿罪的规则进行简单累计。在普通受贿中，因为每一笔款项与国家工作人员的职权均形成了完整的权钱交易关系，不需要进行法律推定，对于同样侵犯法益的受贿金额可以累计计算。
    在陈某某受贿案中，2012年至2018年，陈某某在任某副镇长期间，利用职务便利，多次非法收受辖区内有关企业负责人陈某、吴某、王某甲、王某乙、姜某等人的现金共计人民币5.6万元。(60)其中收受陈某1万元，吴某1.8万元，王某甲0.5万元、姜某1万元均有具体的谋利事项，成立受贿罪，受贿数额应累加计算。但是，2016年至2018年春节前后，先后三次收受王某乙合计1.3万元(2016、2017年各为0.4万元，2018年为0.5万元)，没有具体的请托事项，双方证言均证实希望陈某某对企业关心和支持，这一笔属于感情投资型受贿，但是由于这一起金额未达到3万元，因此陈某某虽违反清正廉洁的行为规范，但尚未造成法益危殆化的具体危险，故不能成立“感情投资”，应做违纪处理。
    司法实践中需要评价的“感情投资”包括两种情形：一是具体谋利事项获得承诺或实现的“感情投资”，二是虽然没有具体请托事项，但极有可能影响职权行使的“感情投资”。前者中权钱交易的具体危险已经现实化，符合“为他人谋取利益”的规定，应当适用《解释》第十三条第一项的规定；后者才属于第二项“感情投资”条款评价的范围。
    “感情投资”条款针对的是受贿罪的具体危险状态，司法实践中未能形成相对明确的判断标准，对此应立足体系性思考，通过教义学的解释与建构，为实践提供具有理论一般性与实践操作性的判断标准。“可能影响职权行使”应立足权钱交易的具体危险展开判断。成立“感情投资”应同时具备权钱交易的行为危险性和结果危险性。司法判断的起点在于收受礼物的性质与双方是否背离“礼尚往来”的基本生活规范，再结合《解释》第13条第2项规定的对象要素和数额要素，判断权钱交易是否处于危险即将现实化的紧迫状态。
    教义学研究对“感情投资”条款同样具有体系性反思的功能，理论与实践需要思考司法的能动性解释的边界问题。虽然适用的情形受到相应限制，但是“感情投资”条款的设立与适用，意味着司法关于“为他人谋取利益”扩张解释已经达到极限。既然受贿罪的入罪门槛已经与腐败犯罪的社会现实脱离，需要司法提升最大能动性才能尽可能地避免处罚漏洞，这促使立法者应当反思现行立法中的不足，通过完善贿赂犯罪的罪名体系进一步织密刑事法网，合理组织对腐败犯罪的反应。
    ①[澳]莱斯利·霍姆斯：《腐败》，胡伍玄译，译林出版社2023年版，第13页。
    ②参见沈义、俞见轩：《文强案二审四大焦点问题出庭检察员逐一阐释》，载《检察日报》2020年5月17日第2版。
    ③习近平：《在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话》，载《人民日报》2016年5月3日第2版。
    ④参见王志祥、柯明：《受贿罪中“为他人谋取利益”要素应当删除——以非法收受礼金行为应否入罪为切入点的思考》，载《法治研究》2016年第1期。
    ⑤参见陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。
    ⑥参见万春等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，载《人民检察》2016年第10期。
    ⑦参见福建省龙岩市中级人民法院(2020)闽08刑初10号刑事判决书。
    ⑧参见重庆市第二中级人民法院(2016)渝二中法刑再初字第02号刑事判决书。
    ⑨参见四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07刑终105号刑事裁定书。
    ⑩参见浙江省温州市鹿城区人民法院(2020)浙0302刑初734号刑事判决书。
    (11)参见河南省焦作市中级人民法院(2021)豫08刑终102号刑事裁定书。
    (12)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2021)新01刑终194号刑事裁定书。
    (13)参见江西省九江市中级人民法院(2017)赣04刑终53号刑事判决书。
    (14)参见江苏省扬州市中级人民法院(2020)苏10刑终43号刑事裁定书。
    (15)[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版)，蔡桂生译，中国人民大学2011年版，第49页。
    (16)同前注⑤，陈兴良文。
    (17)参见裴显鼎等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法(应用版)》2016年第19期。
    (18)参见付立庆：《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡》，载《法学家》2017年第3期。
    (19)参见熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第288页。
    (20)参见王永浩：《论“感情投资”型受贿的刑法规制路径》，江溯主编：《刑事法评论：刑法的科技化》，北京大学出版社2020年版，第604页。
    (21)参见孙国祥：《“礼金”入罪的理据和认定》，载《法学评论》2016年第5期。
    (22)车浩：《贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑》，载《法学评论》2019年第4期。
    (23)参见徐宏、朱首章：《“感情投资”型受贿中“可能影响职权行使”的司法认定》，载《中国检察官》2021年第10期。
    (24)陈兴良：《为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心》，载《法学评论》2016年第4期。
    (25)参见湖北省十堰市中级人民法院(2016)鄂03刑终299号刑事判决书。
    (26)同前注(21)，孙国祥文。
    (27)同前注(17)，裴显鼎等文。
    (28)同前注⑤，陈兴良文。
    (29)同前注(20)，王永浩文。
    (30)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第88页。
    (31)参见张明楷：《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》，载《政法论坛》2004年第5期。
    (32)参见武宁：《“感情投资”型贿赂犯罪的认定标准》，载《江淮法治》2020年第17期。
    (33)同前注(20)，王永浩文。
    (34)[日]桥爪隆：《实行的着手》，王昭武译，《苏州大学学报(法学版)》2016年第2期。
    (35)参见肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第205页。
    (36)参见陈兴良：《新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例(潘玉梅、陈宁受贿案)为视角》，载《南京师大学报(社会科学版)》2013年第1期。
    (37)同前注(23)，徐宏、朱首章文。
    (38)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第61页。
    (39)黎宏：《论抽象危险犯危险判断的经验法则之建构与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标》，载《政治与法律》2013年第8期。
    (40)[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第59页。
    (41)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第276页。
    (42)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第349页。
    (43)费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社2012年版，第7页。
    (44)参见王烁：《权力回报的义务——论收受礼金行为的性质与规制》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。
    (45)[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特：《德国贿赂犯罪的基本类型与反腐刑法的最新发展》，韩毅译，顾肖荣、魏昌东主编：《经济刑法》(第十七辑)，上海社会科学院出版社2017年版，第58页。
    (46)[法]马塞尔·莫斯：《礼物：古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，商务印书馆2019年版，第91页。
    (47)黄光国等：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2010年版，第25页。
    (48)参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》，北京大学出版社2013年版，第105页。
    (49)参见伍德志：《“关系”影响法律运作的原理、机制与后果》，载《法学》2023年第1期。
    (50)同前注(44)，王烁文。
    (51)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2019)新01刑初第184号刑事判决书。
    (52)同前注(17)，裴显鼎等文。
    (53)参见贵州省贵阳市云岩区人民法院(2018)黔0103刑初213号刑事判决书。
    (54)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第500页。
    (55)参见安徽省马鞍山市中级人民法院(2019)皖05刑终280号刑事裁定书。
    (56)《中国刑事审判指导案例》编写组编：《中国刑事审判指导案例6》(增订本)，法律出版社2021年版，第109页。
    (57)同前注(17)，裴显鼎等文。
    (58)参见罗开卷、陈庆安：《感情投资型索取、收受财物行为之入罪要件论》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2020年第5期。
    (59)同前注⑥，万春等文。
    (60)参见江苏省扬州市中级人民法院(2020)苏10刑终43号刑事裁定书。