章剑生：行政协议复议审查的范围、规则与决定方式

    摘要: 《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》将涉及行政协议的不依法订立、不依法履行、未按照约定履行和违法变更、解除五种情形纳入行政复议范围，从与行政诉讼衔接关系上看，行政复议还应当增加行政协议生效与否等五种情形。基于行政协议复议审查的要求，应当确立合法性、合约性两个审查基准；根据行政协议的“行政性”和“协议性”特点，申请人也应当承担相关的举证责任；从行政协议争议的结构上看，行政协议复议审查应当遵循行政协议关系审查和行政协议行为审查的“双阶审查”方式。除了针对行政协议专门规定的承担继续履行责任复议决定方式外，还应当增加确认决定等行政协议复议决定方式。
    关键词: 行政协议 行政复议 受案范围 举证责任 双阶审查方式
    一、引言
    行政协议是现代行政管理活动发生重大变革的重要体现，是公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，是现代社会服务行政、给付行政等发展理念的具体体现。[1]2014年修改的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围之后，行政法学界对在行政诉讼制度框架中如何审理行政协议案件的争议至今未息。“……诸如行政协议的判断标准与成立要件、审查对象应如何界定、应否设定特别的起诉期限、应否适用特别举证规则、应否设置特别的判决方式、应否构建双向性诉讼制度、如何认定协议无效等重大问题，在行政法学者中仍争议不断。”[2]之所以如此，是因为除了《行政诉讼法》第二章“受案范围”和第七章“审理和判决”增加相应规定外，《行政诉讼法》对有关行政协议案件的审理原则、举证责任分配、起诉期限或者诉讼时效、民法规范的适用和判决方式等都没有明确作出规定。2019年最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》），对上述问题做了若干具体规定，但仍未完全满足司法实践的需要。2022文章编号：1674-5205（2023）02-0124-（010）年10月公布的《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）将行政协议纳入行政复议审查范围。其中第二章第一节“受案范围”规定了五种可复议的情形，第五章“行政复议决定”规定了五种复议决定方式。与《行政诉讼法》的修订一样，《修订草案》在行政协议复议审查的规则、举证责任分配、申请期限（诉讼时效如何参照适用）、民法规范适用和复议决定方式等方面保留了很多空白。《修订草案》没有如《行政诉讼法》第101条那样关于适用民事诉讼法的规定，最高人民法院也无权为《修订草案》制定如《行政协议若干规定》那样的司法解释来填补《修订草案》的空白。另外，因行政协议尚有“合约性”审查原则，这有可能与行政复议合法性、适当性审查原则不兼容。因此，《修订草案》一旦通过实施，行政复议机关在行政协议复议的实体法和程序法中都将面临依据不足之惑。鉴此，本文以《修订草案》规定的行政协议条款为研究对象，以行政诉讼规则为参照，从复议范围、复议规则和复议决定方式三个方面作法解释分析，为行政复议机关提供一个实体和程序兼容的行政协议复议的框架性制度，同时也附随立法论方面的若干建议。 二、复议范围
    2015年修订的《行政诉讼法》实施之后，针对行政协议是否属于行政复议范围的问题，国务院法制办于2017年在《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受案范围的函〉的复函》（国法秘复〔2017〕886号）中，明确政府特许经营协议等协议争议，不属于行政复议法第6条规定的行政复议受理范围。之后，最高人民法院的判决也作了否定性回应。[3]一般认为，2015年修订的《行政诉讼法》实施之后，将行政协议纳入行政复议受案范围的法律障碍，是《行政复议法》将复议对象规定为“具体行政行为”。[4]何谓“具体行政行为”?1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第1条对此作了规定。尽管最高人民法院已经废止了这一司法解释，但该司法解释对行政协议未能纳入行政复议受案范围的影响是决定性的。依据《行政复议法》第6条规定的受案范围，行政机关变更或废止农业承包合同，侵犯当事人合法权益的，申请人可以申请行政复议。如果我们不考虑农业承包合同性质的话，那么从中解释出“行政协议”已经被纳入行政复议范围之结论也并非妄言。当然，从后来的行政复议实践看，行政复议机关并没有朝着这个方向拓展行政复议范围，甚至这样的行政复议案件也十分少见。即使在行政机关变更或废止农业承包合同行政复议案件中，行政复议机关也不会审理农业承包合同本身是否成立、生效、无效等问题，不会审查被申请人关于“难以实现签订合同目的”等变更合同的理由。[5]若行政复议机关对上述问题进行审查，必定会受到民事法律规范如何适用等问题的困扰。《修订草案》否定了2017年国务院法制办的复函，而将行政协议纳入行政复议范围。尽管行政复议制度“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”，[6]但在相当程度上它是行政诉讼制度的一个“配套工程”。因此，在立法技术上，《修订草案》关于行政协议的内容大体与《行政诉讼法》保持一致。最高人民法院通过的《行政协议若干规定》增加了行政协议的受案范围，其增加的内容在行政复议法当中如何处理就成为问题。以下分别从法定范围和拓展范围两个方面论述。
    （一）法定范围
    1.不依法订立、不依法履行、未按照约定履行。针对行政协议本身，《修订草案》列举出三种可以申请行政复议的情形。它们的一个共性是行政协议的“协议性”。（1）“不依法订立”。“不依法订立”源于《行政协议若干规定》第4条。这里的“不依法订立”是指不履行订立行政协议的义务，而非“不履行法定职责”。前者是行政机关不依法与申请人订立行政协议，后者是行政机关不依法作出单方行政行为，两者不可混同。之所以要作这样的区分，是因为两者的审查规则不尽相同。这个问题法院也并非都能界线分明地作出区分。如在曾克等诉温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处不履行补偿法定职责案中，[7]法院用“法定职责”一词表述滨江街道办事处应当履行与上诉人订立安置补偿协议的义务，显然混淆了“不依法订立”和“不履行法定职责”两个不同的法律概念。实务中，“不依法订立”的情形主要有：其一，申请人符合订立协议的条件，但行政机关无正当理由拒绝订立行政协议。其二，申请人不愿意订立行政协议，但行政机关强制其订立行政协议。但若有法律、行政法规特别规定的，则不构成“不依法订立”。如依据《民法典》第494条第1款规定“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”，行政机关强制申请人订立行政协议的便不属于“不依法订立”。其三，行政机关与申请人订立的行政协议侵犯了利害关系人的合法权益。其四，行政机关与利害关系人订立行政协议侵犯了申请人的合法权益。（2）“不依法履行”。“不依法履行”中的“法”应当是指法律、法规和规章以及合法的行政规范性文件。就“法”与行政协议的“约”之间的关系，大致可以分为两种情况：其一，“法”被写入行政协议条款，与“约”重合；其二，“法”未被写入行政协议条款，与“约”分离，法在行政协议之外对双方当事人产生规范作用。（3）“未按照约定履行”。“未按照约定履行”中的“约”应当指行政协议中的“约定”，即行政机关与申请人合意，与“不依法履行”作区别。上述（1）是《行政协议若干规定》规定的行政协议可诉情形之一；（2）（3）两种情形与《行政诉讼法》规定保持衔接，可以作相同理解与适用。
    2.违法变更、解除协议。这两种情形体现了行政协议的“行政性”。“变更、解除”行政协议是不是行政机关作出的单方行政行为，取决于行政机关作出变更、解除行为所依据的法规范性质。在现有法律框架内，行政机关变更、解除协议的法规范依据主要是：（1）行政法律规范。《行政协议若干规定》第16条规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”《行政协议若干规定》的起草者认为，此条的学理基础是行政优益权。[8]本意上，这是法院在审理行政协议案件中判断行政机关变更、解除行政协议是否合法的依据。（2）民事法律规范。在行政协议履行过程中，若出现《民法典》第533条[9]和第563条[10]规定的情形时，行政机关也可以作出变更、解除行政协议的行为。之所以承认在非行政优益权之下行政机关也有协议变更、解除权，主要原因是行政机关没有就行政协议履行争议向法院提起行政诉讼的原告资格。在遇有《民法典》第533条和第563条规定的情形，继续履行行政协议将导致显失公平等结果时，作为行政协议一方的行政机关就需要通过行使变更、解除权来维护行政协议的公平原则。在我国司法实务中，最高人民法院判例是认可行政机关有依据民事法律规范行使变更、解除行政协议权利的，行政复议机关在复议中也可以参照适用该规范。如在贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府与唐仕国房屋征收补偿纠纷再审案中，最高人民法院判决认为，“依据修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第（十一）项规定，可以赋予行政机关非因行政优益权而在极个别情况下对案涉协议的变更权……”，但该变更权的行使“应仅限于行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人，或者权利义务存在极度无正当理由的显失公平而损害国家利益和社会公共利益等情形”。[11]行政机关基于民事法律规范作出变更、解除行政协议的行为，因不是基于行政优益权作出的单方行政行为，可以归入履约行为。[12]
    （二）扩展范围
    《修订草案》规定了五种行政协议可以复议的情形，那么，围绕行政协议是否还有其他可以被纳入复议范围的情形呢？对照《行政协议若干规定》，我们可以发现属于行政诉讼受案范围的行政协议情形远不止于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的四种情形，最高人民法院的判例也明确了这一点。如在蒋大玉诉重庆高新技术产业开发区管理委员会征地补偿安置协议案中，最高人民法院认为：“就争议类型而言，除《行政诉讼法》第12条第1款第11项所列举的四种行政协议争议外，还包括协议订立时的缔约过失，协议成立与否，协议有效无效，撤销、终止行政协议，请求继续履行行政协议、采取相应的补救措施、承担赔偿和补偿责任以及行政机关监督、指挥、解释等行为产生的行政争议。”[13]如果法院在《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定之外受理行政协议争议的法依据是《行政协议若干规定》，那么行政复议机关在《修订草案》第10条第11项之外受理行政协议争议，其法依据何在呢？如果把行政协议的复议范围限定在《修订草案》第10条第11项规定的五种情形，则必然会产生可以提起行政诉讼但不得申请行政复议的矛盾，与《行政诉讼法》第44条相悖。《行政诉讼法》第44条确立了行政复议当事人自由选择的权利。其背后的法理是，凡是纳入行政诉讼受理范围的，当事人都有选择是否申请行政复议的权利。因此，凡是可以提起行政诉讼的行政协议争议，依照《行政诉讼法》第44条规定，当事人若选择行政复议，行政复议机关应当受理。基于此，下列行政协议争议可以列入行政复议范围：
    1.行政协议生效与否。行政协议双方意思表示一致，即告成立。行政协议是否生效，有两种情形：（1）行政协议成立时即生效。《民法典》第502条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”（2）行政协议成立后需要等待法定情形成就后生效。此类法定情形主要有：其一，行政协议所附条件满足；其二，行政协议所附期限届满；其三，行政协议需要经过法定批准程序。如依据《民法典》第502条第2款规定，“合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定”。对于未经法定批准程序的行政协议是否生效，行政诉讼中法院并非当然可以确认协议未生效。《行政协议若干规定》第13条规定：“法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。”这一事后追加批准的行政程序，旨在最大限度确保行政协议生效，实现行政管理或者公共服务目标。但是，在行政协议复议中若出现上述情形，因行政复议程序中没有“一审法庭辩论终结前”这样的时间节点，故应当如何适用事后追加批准的行政程序，不无疑问。如果举行行政复议听证程序的，“听证辩论终结前”可以被确定为时间节点；如果不举行行政复议听证程序的，“被申请人答辩期间届满前”可作为时间节点。
    2.行政协议违法与否。行政协议违法与否是指行政协议在订立主体、内容和程序等方面是否违反法律、法规和规章的情形。尽管行政协议是订约双方意思表示一致的结果，但是，双方意思表示一致的内容都必须符合法律、法规和规章的规定。如果申请人认为行政协议违法侵害其合法权益的，可以申请行政复议。如果申请复议的理由成立，行政复议机关可以作出确认行政协议违法的决定。《行政协议若干规定》第11条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”此规定可以作为行政复议机关复议的依据。此外，安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案确立的规则，行政复议机关也可参照适用。在此案中，法院认为，临港管委会系由安吉县人民政府等以规范性文件设立并赋予相应职能的机构，其不具有独立承担法律责任的能力，无权以自己的名义对外实施行政行为，该管委会被撤销后，更无权实施签约行为……故法院判决确认安吉县人民政府等设立的临港管委会与展鹏铸造厂签订案涉协议的行为违法。[14]
    3.行政协议无效与否。一般而言，行政协议被确认违法之后，其法效力持续存在。但在某种情况下，由于行政协议违法程度过于严重，以至于必须要通过复议程序否定其法效力，此时就有可能产生行政协议无效与否的争议。判断行政协议无效与否，在法规范层面上的依据有二：其一是行政法规范。如《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”一般而言，判断行政协议无效与否，行政复议机关首先应当考虑行政协议是否具有行政法规定的情形，此为行政协议的“行政性”所决定。在行政诉讼中，法院也通常遵循这一规则。如在灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府等请求订立特许经营行政协议案中，法院认为，“案涉垃圾焚烧发电BOT招标行为，违反政府采购法应公开招标的规定，废标后没有报请相关部门批准重新招标；设置中标人承担‘投入前期费用12113.55万元’这一明显不合理的条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于行政诉讼法第75条规定的‘重大且明显违法情形’，该招标行为无效”。[15]行政协议违反法律、法规和规章以外的其他规范性文件是否也属于《行政诉讼法》第75条规定的无效情形，并非没有争议。但考虑到不少行政协议都是基于行政规范性文件订立的，从维护公共利益角度适当限制行政协议中的意思自治，将此种情形列入《行政诉讼法》第75条规定的无效情形是必要的。其二是民事法规范。如《民法典》第143条即是判断行政协议是否有效的法规范，若行政协议缺少第143条规定的要件之一，即可以认定为无效。因民事法律行为违法不等于无效，因此，《民法典》又分别规定了主体瑕疵、内容瑕疵等无效情形，[16]这些相关的民事法规范在行政协议复议中都可以被适用。
    4.行政协议的可撤销。依据《行政协议若干规定》第14条，行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形，人民法院可依法判决撤销该协议。行政协议订立之后，若申请人认为存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形的，司法机关可参照《民法典》的相关规定赋予申请人以撤销权。如王某某诉江苏省仪征枣林湾旅游度假区管理办公室房屋搬迁协议案确立的判断标准，可以为行政复议机关参考。[17]不过，将行政协议的可撤销争议纳入行政复议范围，法律上最大的障碍可能是行政复议机关能否作出撤销行政协议的决定。根据《民法典》147条等规定，是否准予申请撤销的权力是由法院或者仲裁机构行使的，行政复议机关是否有此权限，我们从《民法典》中找不到依据，《修订草案》应对此作出明确规定。
    5.行政协议的变更、解除。根据《民法典》第533条、第563条规定，行政协议相对人也有变更（限于情势变更）、解除权。如在中山市某房地产发展有限公司诉广东省中山市自然资源局要求解除行政协议案中，法院认为：“《补充协议》已实际满足法定解除条件，事实依据充分，定性准确。就解除《补充协议》是否会损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益的问题，《补充协议》订立的目的是为了结束涉案土地的闲置状态，尽快开发利用涉案土地，涉及的是土地高效、合规合理利用的土地管理国家利益和社会公共利益，但已因原中山市国土局的过错明显无法实现，让双方继续囿于一份合同目的已无法实现的协议关系中，已不符合国家利益和社会公共利益。”[18]当行政协议出现了上述《民法典》规定的法定情形时，行政协议相对人可以申请行政复议，请求行政复议机关就行政机关的行为是否符合变更、解除情形作出复议决定。与行政协议的可撤销情形一样，这里也存在行政复议机关的权限问题。行政复议机关是否有变更、解除行政协议的权限，也需要《修订草案》明确作出规定。
    三、审查规则
    行政协议被纳入行政复议范围之后，对审查规则提出了两个问题。一是行政诉讼审查规则是否可以直接适用于行政复议。行政复议则是行政系统内部上下级之间的一种层级监督规则，行政复议本身也是一种行政权，因此，《修订草案》在确立合法性审查的同时，又规定了适当性审查，那么，适当性审查在行政协议复议中又当如何适用？二是行政复议原有单方行政行为的审查规则如何适用于行政协议审查。以下就行政协议复议的审查基准、举证责任分配和双阶审查方式三个方面问题展开论述。
    （一）审查基准
    1.合法性审查。《修订草案》没有如《行政诉讼法》那样明确规定对被申请的行政行为进行合法性审查。《行政协议若干规定》第11条规定，可以看作是《行政诉讼法》第6条在行政协议审查中的具体化，同样可以适用于行政协议复议的合法性审查。与行政协议合法性审查关联的有两个问题：（1）合法性审查中的“法”是否包含规范性文件。行政机关制定的规范性文件在依法行政中的地位是明确的，其作用也是其他规则无可替代的。规范性文件在征收补偿、招商引资等行政协议中并不少见，有时还有可能成为订立行政协议的主要依据。因此，如在合法性审查中排除规范性文件，行政协议的合法性审查可能会陷入无法可依的状态。当然，由于规范性文件是行政机关制定的，有时制定主体可能就是行政协议的一方，对于这类规范性文件，复议机关在合法性审查中必须提高审查强度。“……行政规范性文件可以作为行政机关自我加压的依据，但无法律依据时不得作为减损相对方权益的依据。在行政协议案件中尤其不能用行政规范性文件作为逃避协议义务、破坏相对方合法正当信赖利益的‘护身符’”。[19]（2）作为补充合法性审查的适当性审查。基于行政复议权的行政性，《修订草案》规定了复议机关在对被申请行政行为作合法性审查时，也要进行适当性审查。这在《修订草案》中主要体现在如下几个方面：其一，《修订草案》第1条将防止和纠正不当行政行为作为立法目的之一；其二，第41条要求被申请人对被申请行政行为的适当性承担举证责任；其三，第59条将被申请行政行为内容适当作为复议机关作出维持决定的要件之一；其四，第61条将被申请行政行为不适当作为复议机关作出变更决定的要件之一。在行政协议复议中坚持适当性审查，一方面可以切实监督行政机关在行政协议的订立、履行、变更、解除中公正行使行政职权，提升行政机关行使行政职权结果的可接受性；另一方面可以充分保护行政协议相对人的合法权益，确保行政协议争议解决的实质公平。
    2.合约性审查。行政协议是一种特殊的行政管理活动，既具有行政管理活动“行政性”的一般属性，也具有“协议性”的特别属性。[20]因此，在行政协议审查基准中，立法针对其“协议性”确立了复议机关合约性审查的要求。行政机关除了应坚持依法行政原则之外，《行政协议若干规定》第11条第2款增加的“约定”也是其行为规范依据。因而，法律和行政协议对行政机关行使职权构成了“双重约束”。在适用层面上，依法行政原则优于双方的“约定”，但“约定”也并非没有法律意义，一旦违背“约定”，行政机关必须承担相应的“违约责任”。另外，行政协议不同于单方行政行为，行政协议相对人的行为也是合法性、合约性审查的对象。因为，相对人的违法、违约行为，有时是行政机关履约行为（如变更、解除行政协议）的合法基础。如依据《修订草案》第67条，复议机关对“未按照约定履行”行为进行审查时就需要运用合约性审查基准。行政复议合约性审查必然带来行政复议适用民法规范的问题。“我国行政协议虽已经实证法确认，但仍面临大量实体规则‘无法可依’的局面，仅依靠行政法基本原则、有限的单行法律法规和地方行政程序立法，无法妥适地应对诉讼中行政协议效力、履行、责任等核心问题的规则需求。准用《民法典》，作为法律漏洞填补方式，是当下最具可行性的制度选择。”[21]由于行政协议兼具“行政性”和“协议性”，在行政协议复议审查中，两者是难以截然分开的。不过，复议机关在审查时，首先还是应当区分出协议的“行政性”与“协议性”，然后再来确定应当适用行政法规范还是民事规定。“协议性”的最大特征是“协商一致”，凡是行政协议中“协商一致”的内容，应当适用民事法律规范进行合约性审查。在行政法规范缺失时，复议机关对行政协议的复议审查还可以参照民事法律规范。[22]如以约定事由行政机关单方作出解除行政协议的行为，对这样的行政协议争议，行政复议机关不能因为行政法上没有规定，就否定行政机关解除行政协议行为的合约性。
    （二）举证责任分担
    《修订草案》第四章第二节规定了单方行政行为的行政复议证据规则，未涉及行政协议举证责任分配规则。在不同法律程序中，举证责任规则是不同的。举证责任的基本规则是“谁主张，谁举证”。这个规则在民事诉讼程序中是合理、公平的，但在刑事诉讼程序、行政诉讼程序中若采用“谁主张，谁举证”规则，那么非国家一方当事人在诉讼中可能会处于不利的地位。因而，在刑事诉讼程序中，代表国家提起公诉的检察机关是强者，应当承担证明犯罪嫌疑人构成犯罪的举证责任，而犯罪嫌疑人只是在例外情况下才需要承担举证责任；在行政诉讼程序中，代表国家行使行政权的行政机关是强者，且它作出的行政行为是诉讼客体，因而，行政机关应对被诉行政行为是否合法承担举证责任，而作为原告的公民、法人或者其他组织只是在例外情况下才承担举证责任。由于《行政诉讼法》也未规定行政协议诉讼举证责任的分配规则，最高人民法院只好通过《行政协议若干规定》为其作补充，其具体内容主要体现在该规定第10条。在行政协议复议中，行政协议的“协议性”决定了《修订草案》规定的举证责任分担规则不能简单适用于行政协议审理，但《行政协议若干规定》的相关规定具有可参照适用性。
    1.行政协议行为合法性争议。行为合法性争议，是指行政协议相对人针对行政机关单方作出的行为合法性提出异议。这里的“行为”，包括行政机关依据行政法规范作出的单方行政行为和依据民事法律规范作出的履约行为。前者如依据行政优益权作出的变更、解除行为，后者如基于情势变更原则做出的变更、解除行为，以及依据行政协议做出的履行协议行为等。对于这类行为的合法性，由作出行为的行政机关承担举证责任证明。之所以应这样安排举证责任规则，是因为在行使法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为过程中，相关证据都在行政机关手中，行政机关有举证能力，由其来承担举证责任，符合举证责任分配原则。《修订草案》第41条规定：“被申请人对行政行为的合法性、适当性负有举证责任。”据此，若行政机关的行政协议行为是基于行政法律规范作出的，还需要承担“适当性”举证责任。
    2.撤销、解除行政协议事由。撤销、解除行政协议，是指行政协议相对人基于法定事由提出撤销、解除行政协议的请求。对此，行政协议相对人应当就撤销、解除行政协议法定事由的成立承担举证责任。行政协议撤销的法定事由有《行政协议若干规定》规定的胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等，[23]还有《民法典》“以虚假的意思表示实施”的撤销事由规定。[24]就行政协议解除事由而言，《民法典》规定了因不可抗力致使不能实现合同目的等五种事由以及情势变更事由。[25]若行政协议相对方据以上述法定事由提出撤销、解除请求的，应当承担举证责任。
    3.行政协议履行争议。协议履行争议，是指行政机关、行政协议相对人和利害关系人等行政协议各方当事人就行政协议是否履行产生的争议。协议履行，本质上是能提供相应的证据支持义务人对权利人请求权的一种抗辩事实，如果义务人认为自己已经履行了行政协议的义务，那么，即可对抗权利人提出的请求。因此，在行政协议履行争议中，行政复议机关首先应当确定引起履行争议的具体协议条款，其次分析协议条款中的履行义务主体，再次确定由履行义务主体承担是否履行争议的举证责任。
    （三）双阶审查方式
    无论是行政机关单方作出变更、解除的行政行为，还是相对人就行政协议履行、撤销、变更、解除等发生争议，它们都以存在一个行政协议为前提，而该行政协议是否成立、生效、违法或者无效的判断，都直接影响上述行为、争议的解决方案。[26]先审查协议的合法性，再审查协议行政行为的合法性，这就是行政协议争议解决制度的特殊构造。如在行政诉讼中，“行政协议的有效性问题是行政审判实践中面临的现实问题，人民法院对行政协议的有效性审查，是确定行政协议的履行和责任、监督行政机关行使单方变更、解除权等问题的前提和基础，是一个能托起整个行政协议诉讼制度的基础性审查规则……”。[27]在行政协议复议中，也存在一个双阶审查的行政协议争议解决制度构造。
    1.行政协议关系审查。对行政协议关系的审查，形成了一个三层次的梯度型协议关系审查模式：（1）行政协议是否成立；（2）行政协议是否生效；（3）行政协议是否违法或者无效。如针对行政机关基于行政优益权作出解除行政协议的决定，申请人不服而申请行政复议，行政复议机关在复议时，依次要从行政协议是否成立、是否生效和是否违法或者无效作出判断。如果行政协议还未生效（如未经法定程序批准等），那么，被申请复议的行政行为——解除行政协议决定就没有了法律前提。
    2.行政协议行为审查。行政协议相对人针对与行政协议有关的行为申请行政复议的，行政复议机关只有在通过了协议关系审查之后才能进入协议行为的合法性、合约性审查。从某种意义上讲，协议关系审查是协议行为审查的前提。协议行为审查可以因协议行为的性质不同分为两类：（1）单方行政行为。《行政协议若干规定》“规定行政优益权行为适用行政行为之诉，这固然是传统客观诉讼模式和惯性的延续，但根源在于制度设计者将行政优益权定性为权力、相应行为视为具体行政行为”。[28]因此，对此类行为的审查，行政复议机关遵循《修订草案》规定的单方行政行为审查原则、程序和方式，具体操作上应该没有太大问题。（2）履行协议行为。其行为主体包括行政机关和行政相对人。由于《修订草案》对此类行为的审查规则未作出明确规定，因此，行政复议机关需要参照行政诉讼法和民事规范对履行协议行为的合法性进行审查。
    四、决定方式
    《修订草案》第67条规定：“被申请人不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，行政复议机关决定被申请人承担依法订立、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被申请人变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿或者补偿明显不合理的，行政复议机关决定被申请人依法给予合理补偿。”这条规定源于《行政诉讼法》第78条，而《行政诉讼法》第78条则借鉴了《合同法》（已废止）第107条的规定。行政复议机关对行政协议审查之后，必须针对申请人的申请作出一个决定以终结行政复议程序。为此，《修订草案》规定了承担依法订立、继续履行、采取补救措施、赔偿损失和补偿损失五种行政协议的复议决定方式。[29]在“双阶审查方式”下，继续履行、采取补救措施、赔偿损失和补偿损失四种决定都是依据行政协议生效、有效或者违法、无效的行政协议关系审查结论作出的；即使复议机关作出被申请人承担依法订立协议的决定，也需要以审查订立行政协议是否有效等为前提。《修订草案》关于行政复议决定方式的规定与其规定的行政协议受案范围情形是相对应的，它在《修订草案》框架体系内是自洽的。但是，如果行政协议复议受案的“扩展范围”成立，那么这五种行政协议复议决定方式显然是不够的。以下，本文先讨论上述五种法定行政复议决定方式的适用，然后再讨论需要增加的决定方式及其适用。
    （一）法定的决定方式
    1.承担依法订立协议的责任。当申请人认为自己符合法定条件，行政机关应当与其订立行政协议，但行政机关拒绝与之订立，在其申请行政复议之后，经行政复议机关审查认为申请人请求成立的，复议机关应当作出行政机关承担依法订立协议责任的决定。如申请人获得采矿许可权之后，矿产资源管理部门不与其订立矿产资源有偿使用权出让协议，行政复议机关可以作出矿产资源管理部门承担依法订立协议责任的决定。
    2.承担继续履行协议责任。行政协议订立之后，协议双方应当遵循全面履行原则履行行政协议。如行政复议机关认定行政机关不履行行政协议，可以作出令行政机关承担继续履行责任的决定。行政机关不履行行政协议有两种情形：（1）单方行政行为。如行政机关以行使行政优益权为由作出变更、解除行政协议决定，实质上就是不履行行政协议。如经审查，行政复议机关认为变更、解除行政协议决定违法时，不能直接或者单独作出承担继续履行责任决定。因为，变更、解除行政协议决定是单方行政行为，一经行政机关作出即具有法效力，如果不先在法律上消灭其法效力，那么，行政复议机关作出要求行政主体承担继续履行协议责任决定是有法律障碍的。在此种情形下，行政复议应当作出撤销变更、解除行政协议决定，并作出令行政机关承担继续履行责任决定。其一，变更、解除行政协议决定具有改变、消灭行政协议关系的法效果，当变更、解除行政协议决定被撤销之后，行政协议关系是否当然恢复原状，不无问题。如果不能恢复原状，则作出行政主体承担继续履行协议责任决定就没有法律基础。针对此种同样可能发生在行政诉讼中的问题，有学者认为：“行政机关单方变更解除协议的，该协议确定的权利义务关系仍然继续存在，行政机关拒不履行的，人民法院可以判决其继续履行。”[30]本文同意这个观点。其二，承担继续履行责任决定是否需要进一步明确具体内容。因行政协议内容中可能存在行政机关“裁量性”条款，行政复议机关可能无法对行政机关何时、何地、以何种方式履行协议作出最妥当的判断，因此，复议决定行政主体承担继续履行责任可以是不涉及实体内容的程序性决定。当然，行政复议机关如果认定行政主体承担继续履行协议责任的内容已经确定，行政机关没有裁量空间的，可以作出具有实体内容的行政机关承担继续履行协议责任的决定。（2）履行行为。如果行政机关以民事行为方式不履行行政协议，那就涉及形成权是否成立的复议审查问题。如行政机关以情势变更为由解除行政协议，此时，行政复议审查的一个争议点是解除权是否成立。如经审查，行政复议机关认为行政机关的解除权不成立，那么应当在确认解除权不成立的基础上作出令行政机关承担继续履行协议责任的复议决定。
    3.承担采取补救措施责任。法律责任中的补救措施具有事后补充救济的功能，一方面为事后法律关系延续提供合法性补充，另一方面为已发生的损害提供救济。行政协议的补救措施“是指在行政协议有效的前提下，行政机关采取的消除争议或者缓和矛盾的措施”。[31]根据引起行政协议争议的行为性质的不同，补救措施应当有所区别：（1）单方行政行为补救措施。从性质上讲，行政机关作出单方变更、解除行政协议的决定也是一种违约行为，因此，必要时行政复议机关也可以作出令行政主体承担采取补救措施责任的决定。[32]其一，《行政协议若干规定》第19条规定“被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救济措施”，但《行政诉讼法》第78条没有规定这一内容，那么，行政复议中是否当然适用《行政协议若干规定》第19条的规定？对此，“被告无法履行或者继续履行无实际意义”作为采取补救措施的条件，不仅法理上是自洽的，而且实务中也切实可行，从解决行政争议的角度看，行政复议机关在作出令行政主体承担采取补救措施责任决定时没有理由拒绝适用该规定。其二，作出令行政主体承担继续履行责任决定是否还有同时令行政机关“采取补救措施”的必要？行政主体承担采取补救措施责任与承担继续履行责任之间不具有排斥性，且在个案中，即使要求行政机关承担继续履行协议责任，但由于其违约可能导致的损害需要另外承担采取补救措施责任才能止损，因此，行政复议机关可以根据个案的具体情况，并处行政机关承担继续履行责任决定与承担采取补救措施责任决定。（2）履约行为的补救措施。基于行政机关违约应当承担补救措施责任，行政复议机关应当根据行政机关违约所产生的后果及时作出令行政机关承担采取补救措施责任的决定，以减少申请人的权益损失。行政复议机关确定的补救措施必须是有效的、直接的，能够达到申请人申请复议要求，符合实效性救济原则。
    4.承担赔偿损失责任。在行政复议中，因行政机关行为导致行政协议被确认违法、无效或者被撤销而对申请人造成损失的，行政复议机关应当作出令行政机关承担赔偿损失责任决定。若致损原因是履约行为，民事赔偿中“完全赔偿原则”和“可预见规则”可以适用于行政协议损失赔偿中。但是，若致损原因是单方的变更、解除行为，则需要进一步区分单方行政行为（行政优益权）和单方履约行为（变更解除），前者当适用国家赔偿规则，后者则适用民事赔偿规则。
    5.承担补偿损失责任。若行政机关因国家利益、社会公共利益需要，依法作出的单方行为或者不履约行为合法，导致行政协议不能继续履行，或者继续履行将对申请人增加除行政协议之外的负担的，行政复议机关应当作出令行政机关承担补偿损失责任的决定。补偿损失决定内容可以是金钱补偿、返还财物、恢复原状等。
    （二）需要增加的决定方式
    针对单方行政行为的行政复议，《修订草案》第59条至第64条规定了若干种行政复议决定。在针对行政协议的行政复议中，因行政机关基于行政优益权作出的变更、解除决定是单方行政决定，也可以适用上述行政复议决定。但是，因其他行政协议行为或者争议引起行政复议，在法定决定方式不足的情况下，就需要适度“借用”如下行政复议的决定方式。
    1.确认决定。确认决定具有广泛的适用性。行政机关基于行政优益权作出的变更、解除决定为单方行政决定，如存在《修订草案》第64条规定的情形时，复议机关可以作出确认行政行为违法的决定；如存在《修订草案》第65条规定的情形，复议机关可以作出确认行政行为无效的决定。如濮阳市华龙区华隆天然气有限公司诉河南省濮阳市城市管理局确认行政协议无效案，为行政复议机关适用确认决定提供了较好的规则指引。依据该判决，“人民法院在审理行政协议效力认定的案件时，首先要根据行政诉讼法规定的无效情形进行审查，此外，还要遵从相关民事法律规范对于合同效力认定的规定”。[33]若行政复议机关遇有《修订草案》第64、65条规定情形，则可作出确认行政协议无效的决定。
    2.变更决定。即行政复议机关通过复议决定直接变更行政协议的条款。依照行政复议变更决定之法理，行政协议条款违法但未达到无效程度时，行政复议机关可以作出变更该条款内容的决定。如在王某某、陈某某诉浙江省杭州市余杭区良渚街道办事处变更拆迁补偿安置协议案中，最高人民法院认为：“若行政协议所依据的法律规定已作出具体明确要求，协议当事人均应遵守而没有协商空间，协议当事人请求按照法律规定予以变更的，人民法院可以依法支持。”[34]不过，此项变更规则与《修订草案》第62条针对单方行政行为的变更决定是不同的，行政复议机关在行政协议复议时若遇到依法应予变更协议的情形时，可以借用变更规则作出行政复议决定。
    3.撤销决定。若行政协议出现《民法典》第147条等规定的可撤销的法定情形时，经申请人提出复议申请，行政复议机关可以作出撤销行政协议的决定。[35]尽管撤销行政协议并不在《修订草案》规定的受案范围之中，但如果允许申请人提起撤销行政协议的复议申请，那么，行政复议撤销行政协议的决定方式就必须增加。行政复议撤销行政协议决定应当符合如下条件：（1）申请人主体适格，且未超过除斥期间；（2）存在“胁迫、欺诈、重大误解和显失公平”等可撤销的法定事实；（3）排除行政协议本身“无效”的可能性。需要说明的是，由于《修订草案》针对单方行政行为也规定了一个行政复议撤销决定，因而复议机关在适用实体法规范时，可能会遇到《民法典》和《修订草案》竞合的情形，如“显失公平”的认定标准，即是适例。我们知道，司法机关在行政诉讼中判断“显失公正”采用的是客观上失衡导致结果的不可接受性标准；而在民法上，司法机关判断“显失公平”则需要满足“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”与“法律行为成立时显失公平”两个条件。由于此处行政复议可能撤销的对象是行政协议，因此，行政复议机关当优先适用《民法典》关于“显失公平”的规定复议行政协议案件。
    4.解除决定。申请人请求解除行政协议，行政复议机关认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机关可以作出解除行政协议的决定。基于行政管理秩序的维护和公共服务提供的不可中断性，行政协议履行过程中一旦出现《民法典》第533条和第563条规定的解除情形时，作为行政协议的相对方不得擅自不履行行政协议，但可以向行政复议机关提出解除行政协议的复议申请。解除行政协议决定的作出必须符合如下两个条件：（1）积极要件，即符合《民法典》规定的法定解除情形；（2）消极要件，即解除协议不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
    五、结语
    行政协议作为国家治理的一种新型方式，正通过国家立法不断地扩大它的适用范围。这一现象本质上是国家治理从原来的“命令—服从”单一模式转向与之并用的“协商—合作”模式，是国家行政制度的一种革命性变革。《修订草案》将行政协议纳入行政复议范围，对行政复议机关可能会带来不小挑战。《修订草案》并没有建立起一个针对行政协议复议的特别程序性制度，而是在一个以单方行政行为为中心构建起来的复议制度中，添加了“受案范围”和“决定方式”两个法条。因此，围绕行政协议进行行政复议的法律依据还需要立法机关不断补充和完善。在行政复议中，行政法规范是可以直接适用的，而民事法规范则是准用性的或者参照适用的法规范。
    注释:
    [1]黄永维等：《〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2020年第4期，第22页。
    [2]刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，《法学研究》2019年第3期，第32-33页。
    [3]最高人民法院〔2020〕最高法行申第146号行政裁定书；最高人民法院〔2020〕最高法行申第4121号行政裁定书；最高人民法院〔2019〕最高法行申第10509号行政裁定书。
    [4]参见《行政复议条例》（1990）第2条；《行政复议法》（1999）第2条。
    [5]参见刘某等22人不服某旗人民政府清理整顿招商引资土地案，郜风涛主编：《行政复议典型案例选编》（第1辑），中国法制出版社2010年版，第25-27页。
    [6]杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》（1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上），应松年等编著：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第452页。
    [7]浙江省温州市中级人民法院〔2020〕浙03行终第51号行政裁定书。
    [8]黄永维：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，《法律适用》2020年第1期，第35页。
    [9]《民法典》第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
    [10]《民法典》第563条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”
    [11]最高人民法院〔2018〕最高法行申第8980号行政裁定书。
    [12]梁凤云：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第263-264页。
    [13]最高人民法院（2017）最高法行再第49号行政裁定书。
    [14]郭雪、杨科雄：《行政协议判例精解与实务指引》，中国法制出版社2021年版，第343-345页。
    [15]最高人民法院发布10起行政协议典型案例（第一批）之九，法宝引证码CLI. C.316742539。
    [16]参见《民法典》第144、146、153、154条。
    [17]法院认为，在签订被诉的搬迁协议过程中，“虽无直接证据证明相关拆迁人员对王某某采用了暴力、胁迫等手段，但考虑到协商的时间正处于盛夏的8月4日，王某某的年龄已近70岁，协商的时间跨度从早晨一直延续至第二日凌晨一点三十分左右等，综合以上因素，难以肯定王某某在签订搬迁协议时系其真实意思表示”。参见最高人民法院发布行政协议案件典型案例之五，法宝引证码CLI. C.90059007。
    [18]最高人民法院发布第二批10起行政协议诉讼典型案例之七，法宝引证码CLI. C.411147676。
    [19]赵德关：《行政协议纳入行政复议审查问题研究》，《行政法学研究》2021年第4期，第130页。
    [20]黄永维等：《〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2020年第4期，第22页。
    [21]王春蕾：《行政协议诉讼中的〈民法典〉准用》，《现代法学》2021年第3期，第84页。
    [22]德国《行政程序法》第62条规定：“补充适用民法典的有关规定。”我国台湾地区所谓的“行政程序法”第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关规定。”
    [23]最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第14条。
    [24]《民法典》第146条。
    [25]《民法典》第533、563条。
    [26]“审判对象以‘关系审’为主、‘行为审’为辅。行政协议争议大体可区分为基于协议的争议、可与协议相分离的行政行为争议，以及协议争议与行政行为争议相互混合的争议，但主要是协议本身的争议。”参见耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，《法律适用》2018年第11期，第133页。这一观点对本文提出“双阶审查方式”有启发性。
    [27]黄吉明：《行政协议有效性的司法审查研究》，最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》（总第67集），中国法制出版社2018年版，第52页。
    [28]赵德关：《行政协议纳入行政复议审查问题研究》，《行政法学研究》2021年第4期，第126页。
    [29]参见《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》第67条。
    [30]江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第146-147页。
    [31]梁凤云：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第199页。
    [32]最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条第3款。
    [33]《最高人民法院公报》2022年第5期，第21页。
    [34]最高人民法院发布第二批10起行政协议诉讼典型案例之二，法宝引证码CLI. C.411147662
    [35]最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第14条规定。
    章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。
    来源：《法律科学》2023年第2期。