高一飞 陈恋：美国《无辜者保护法》十五年：回顾与反思
高一飞【摘 要】美国通过DNA检测技术释放了无辜的人，致使司法界十分重视DNA技术在纠正冤假错案中的作用。美国于2004年出台了《无辜者保护法》，旨在为定罪后的罪犯提供DNA检测机会，以证明其是否清白。《无辜者保护法》主要有三方面的内容，一是明确了定罪后的DNA检测机制，二是注重提高控辩双方业务水平以提高司法质量，三是增加了对错误监禁罪犯的赔偿金额。但是美国有强大的辩诉交易传统，最高法院认可在辩诉交易中被告人放弃宪法和法律赋予的权利，定罪后的DNA检测权也不例外，这一做法实际上违背了《无辜者保护法》的立法原意。各州则有三种不同的立场。从1992年起至2018年11月28日，美国联邦及各州已有363人通过定罪后DNA检测被证明无罪。在定罪后DNA检测权的性质问题上，美国最高法院通过判例否决了获得定罪后DNA检测权是一项宪法权利，认可了各州有权决定是否给予申请者定罪后DNA检测权。各州认识到定罪后DNA检测的重要性，截至2015年，50个州都通过了定罪后救济法令，提供了定罪后DNA检测的机会。尽管今天仍然有很多陈腐的条条框框束缚着定罪后DNA检测作用的发挥，但那些阻碍司法错误的纠正、不符合司法规律的限制性条款，在今后的司法运动中将被逐渐改进。为了防止和纠正冤假错案，公检法司四机关出台了一系列法律，但我国还没有建立完备的定罪后DNA检测机制。将来，我国应当吸取美国无辜者保护机制改革的经验，即确立定罪后的DNA检测机制、完善申诉法律援助机制和申诉律师权利。同时，也要吸取美国冤狱赔偿不合理的教训，完善错案赔偿机制。
【关键字】无辜者保护法；DNA；错案纠正；辩诉交易
引言
在一个理想的刑事司法体系下，只有有罪的人才受到惩罚，无辜的人应当享受自由，而不应当被冤枉。然而，自1992年起，至2004年8月《无辜者保护法》出台之前，DNA技术检测已经推翻146例定罪。[1]这引起了美国社会的警觉：美国的刑事司法体系远非想象中的完美。纵观世界各国，没有一个国家的司法制度能够保证完全避免冤假错案的发生，因此，冤假错案的发现机制对于一个追求公平正义的司法体制而言尤为重要。美国借助先进的科学技术，将DNA检测应用于纠正冤假错案，并于2004年出台了《无辜者保护法》，将DNA检测技术与错案发现机制相结合，推动了美国刑事司法的完善。
美国于二十世纪八九十年代就已经认识到DNA检测在刑事案件中的重要作用，从联邦到各州都出台了一系列采集DNA样本的法律。美国联邦政府和超过一半的州都有在定罪前收集DNA的法律授权。1994年美国国会通过了《DNA鉴定法案》，美国联邦调查局据此法案于1997年建立了国家DNA索引系统，旨在收集违法者的DNA样本，是利用DNA鉴别技术协助破案的重要数据库。该系统将罪犯的DNA档案与犯罪现场证据生成的法医档案进行比对。这种做法可以帮助执法部门在未侦破的案件中确定新的嫌疑人，从而更快地解决案件。但当时对于采集样本的范围没有具体规定，此后，美国国会通过陆续出台法令扩大并明确了DNA采样的范围。2000年国会通过的《DNA分析积压消除法案》授权美国联邦调查局将DNA采样范围扩大至已经判刑的罪犯。2001年国会通过的《美国爱国者法案》将授权范围扩展至恐怖分子或联邦罪行列表中的暴力性罪犯。2004年的《司法公平法案》将采样范围扩展至被起诉人员，并将已判刑罪犯扩展至所有重罪罪犯。2005年的《DNA指纹法案》将采样范围扩大到所有已判刑罪犯和美国政府拘留的非美国公民。该数据库到2012年4月已囊括超过10718700个违法者的DNA样本与427500个供检验的DNA样本。[2]美国联邦调查局据此建立了庞大的DNA样本数据库，为变革侦查方式奠定了重要基础。
美国各州关于建立DNA数据库的规定各不相同。到1998年6月，美国50个州全部通过了要求已判刑罪犯提供DNA样本的法律。但能否在定罪前采集DNA样本各州规定不一。据统计，只有28个州允许在定罪前采集DNA样本，其中7个州规定对未定罪人员的DNA采样记录进行自动清除，其余21各州须要个人申请后才能删除DNA样本数据。[3]联邦和各州DNA数据库的建立，将引起侦查制度方面的重大变革，使刑事侦查更加方便快捷，侦查结果更加准确，DNA检测在刑事案件中的作用也更加凸显。
早前DNA数据库的建立是为了打击犯罪，尽早查清案件真相。自1992年美国无辜者运动兴起以来，美国认识到定罪后DNA检测对于纠正冤假错案起着重大作用，而庞大的DNA数据库为查找真正的犯罪人提供了便捷。
美国《无辜者保护法》出台对美国刑事司法产生了巨大的推动作用，我国学者虽对此有所关注并撰文予以介绍，但相关研究文献成果却十分有限。祁建建在《美国无辜者被定罪及其纠正的程序研究——无辜者修正美国刑事司法》一文中，详细介绍了美国无辜者被定罪的原因和防止无辜者被冤枉定罪的预防与保护机制、定罪后的DNA鉴定救济机制、洗冤后的赔偿机制的具体内容。[4]陈学权在《发现冤案的新方法—美国定罪后DNA检测立法及启示》一文中，介绍了美国定罪后DNA检测立法进程以及法案内容，并得出三点启示：程序公正并不必然导致实体公正；定罪后获得有效救济是司法公正的应有之意；只要DNA检材保存完好，定罪后DNA检测就能长期发挥作用。[5]陈卫东在《刑事错案救济的域外经验：个案偶然救济走向制度长效救济》一文中也简单提及了美国《无辜者保护法》强化无辜者获得有效律师服务的权利。[6]以上文章侧重于《无辜者保护法》的内容介绍，对于《无辜者保护法》在实践中的运行情况缺乏深入的研究。现在，美国《无辜者保护法》已经运行15年，对这样一部重要的法律在实践中的实施效果和遇到的问题进行总结和反思，当然很有必要。
近几年，我国实务界也认识到DNA检测技术将对刑事案件侦查产生巨大的助推作用，从而将其引入刑事司法领域，作为司法鉴定中法医鉴定类型的技术手段予以使用，但其效用主要集中在刑事侦查过程中发现和排除犯罪嫌疑人，并没有广泛应用于错案发现之中。
我国近年来发生了诸如赵作海案、聂树斌案等冤假错案，严重侵犯了无辜公民的人权，损害了司法公信力。我国当前对错案的发现方式主要依靠申诉、信访等形式。如果这些方式能够与其他错案发现机制相结合，则更能实现人权保障的价值目标，也有利于完善我国的刑事司法制度。本文将通过分析《无辜者保护法》的内容及其近15年来的实施效果、作用范围及规范限度，深入分析美国将DNA检测技术与其他错案发现机制相结合的冤案防治机制，以期为改善我国错案发现机制提供有益借鉴。
一、《无辜者保护法》的立法背景
美国冤假错案的发生表明，现有的刑事司法制度并没有如预期的完善。将快速发展的科学技术应用于刑事案件中，不仅能够帮助侦查机关提高办案效率，查清案件事实，也能够及时排除无辜嫌疑人，这是技术革命给刑事司法带来的巨大帮助。由于法律并没有将DNA检测作为刑事案件审理的必要程序，一些无辜的人可能被错判甚至监禁。同时，法律也没有规定对被错误监禁的无辜者给予赔偿，这显然是不公平的，不符合刑事司法追求公平正义的理念。基于这些原因，美国参议院、众议院经过几年的努力，最终通过了《无辜者保护法》。
（一）冤假错案的发生
一个人可能被错误地监禁或处决的原因有很多，如陪审团过于相信证人辨认的准确性；辩护律师辩护不力；警方、检方行为不当；等等。
第一，证人辨认的准确性被高估。在2000年，人们发现，在被DNA检测推翻的定罪案例中，有81%的人身份被错认。[7]如果证人的记性不佳，或者受到警察办案中施加压力的影响，不能准确辨认嫌疑人，证据质量就会降低。心理学家已经确定，某些因素如案发时证人的心理状态、天气等，会影响目击者辨认的准确性。如果罪犯使用了武器，目击者很可能会更多地关注武器，而不是犯罪者的身体特征。研究表明，陪审员在评估目击者辨认的准确性问题时，倾向于高估目击者辨认的准确性。[8]换句话说，陪审员“过分相信”目击者。
第二，律师辩护不力。辩护不力的原因可能是各州给予指定辩护律师的费用极低。例如，在2000年，纽约向出庭的辩护律师支付每小时40美元的费用，而在庭外完成工作的费用仅为每小时25美元，这在当时的美国来说是非常低的。[9]低廉的费用导致一些律师在指定辩护中消极懈怠。然而，费用低只是辩护不力的原因之一。一位法学教授曾说过：“指定辩护的特点是刑事案件的常规化，辩护人缺乏调查，相信被告有罪的推定，与被告会见交流简短，缺乏有意义的律师帮助，辩护律师有巨大的认罪答辩动力。”[10]一位名叫肖恩.沙利文（Sean P. Sullivan）的律师拥有1600个客户，但没有秘书或档整理系统。[11]指定辩护律师程序化、常规化的案件处理模式直接影响了辩护效果。
第三，检方、警方行为不当。司法部在审查定罪后因DNA检测被证明无罪的案件时认为，检察官经常使用不确定的法医证据，然后利用专家证明这一证据是可靠和科学的，以增强这一“不确定证据”的证明力。[12]正如纽约首席法官沃赫·特勒（Sol Wachtler）所说：“即使是一个称职的地方检察官也能让大陪审团起诉一个火腿三明治。”[13]此外，有时候，警方和控方均有难以置信的不当行为。例如，布鲁克林警方逮捕了埃里克·杰克逊（Erick Jackson），认为他实施了一系列强奸案。然而埃里克·杰克逊的DNA与犯罪现场的DNA不匹配。控方声称被告人曾与一名妓女接触，获得了别人使用过的避孕套，从而将其他男子的精液放到犯罪现场，以分散警方的注意力。然而，那个妓女后来证明是警察叫她撒谎，让她作出不利于被告人的口供。虽然埃里克·杰克逊最终被判无罪，但警察或检察官的不当行为并没有受到制裁。
由于上述原因，一个人可能被错误地定罪，因此有必要对美国司法系统进行反思。如果没有一个有效的制度来为贫困的被告提供称职的辩护律师，那么就不可能减少被错误定罪的数量。《无辜者保护法》第421条和422条的立法目的就是改善刑事案件中控诉不当和辩护质量低下的现状。
（二）DNA技术应用于错案纠正
在具体的刑事案件中，侦查机关如果在犯罪现场发现唾液、皮肤组织、精液、头发或血液时，借助DNA检测技术可以快速有效地锁定犯罪分子。DNA检测技术已经成为识别犯罪分子“最重要的法医技术”。[14]二十世纪九十代年至二十一世纪初，DNA检测技术的使用范围扩大到定罪后的死刑囚犯，用以证明其是否是真凶。
1993年，柯克·布鲁斯沃斯（Kirk Bloodsworth）成为第一个通过使用定罪后DNA检测被证明无罪的人。[15]1985年，柯克因涉嫌性侵犯、强奸和杀人罪被判处死刑以及监禁。他不服一审判决，提起上诉。在上诉审中，柯克坚持要求对受害者的内裤以及在犯罪现场发现的棍子进行DNA检测，然而不幸的是，在柯克接受审判时，这一项DNA检测技术是不可用的。
柯克仍然被判有罪，并被判了两项无期徒刑。柯克在监禁中一直坚持要求进行DNA检测，最后法院基于多方面的考虑同意了他的要求。检测报告显示，该案实际犯罪人与他的DNA并不符。在他正式被释放之前，他已经度过了将近9年的牢狱生涯。在柯克被释放10年之后，他写道：“我永远无法收回从我身上拿走的东西。在我被错误监禁的时候，我的母亲和我的叔叔去世了。他们一直坚信我是无辜的，但他们没见到我走出监狱，也没看到我被证明是一个清白无辜的人。”[16]2003年9月，因通过DNA检测能证明谁是犯罪人谁是无辜者，国会提议制定《无辜者保护法》，柯克成为这部法律的狂热支持者。该法案第412条特别以他的名字命名为“柯克条款”，该条要求建立一个DNA技术检测的拨款项目，帮助各州支付对定罪后的囚犯进行DNA检测相关的费用。
与柯克案件相似，厄尔·华盛顿（Earl Washington）因涉嫌强奸和杀害一名白人妇女而被判处死刑。在侦查讯问过程中，厄尔同意带警察到案发现场，但实际上他将警察带至的地方并不是真正的案犯现场，因为他根本不是实际犯罪人，不可能知道案发现场，但他最后仍然被判有罪。通过DNA技术检测，发现厄尔不可能是在犯罪现场发现收集的精液和体液的来源，他被无罪释放，至此他已经在监狱度过了11年。[17]同样，因两次强奸罪和强奸未遂罪被判有罪的丹尼斯·马赫（Dennis Maher）在监狱度过了19年之后，通过DNA检测被无罪释放了。[18]利用DNA检测技术来确保无辜的人不被错误监禁，像柯克、厄尔和丹尼斯一样的无辜者有机会证明自己的清白，这一点对已经被定罪的无辜者而言十分重要。1999年，前美国总检察长珍妮特·雷诺（Janet Reno）建议对定罪后的囚犯使用DNA技术测试，这一提法比《无辜者保护法》通过的时间早了5年。[19]在定罪后进行DNA检测，是司法机关确保案件程序公正和实体公正的重要手段。
（三）对被错误关押的罪犯缺乏赔偿
二十一世纪初，美国只有少数州有对被错误监禁的人进行赔偿的法律。1999年，美国只有14个州和哥伦比亚特区有这样的赔偿法，到2003年，也只扩展到了17个州和哥伦比亚特区。[20]然而即使是那些有上述赔偿法的州也只是支付很少的赔偿金，而且支付的总额和年度上限都很低。[21]因此，许多州的无辜民众即使被错误地监禁多年，也得不到任何赔偿。例如，路易斯安那州的居民吉恩·比宾斯（Gene Bibbins）和卡尔文·威利斯（Calvin Willis）在DNA技术测试证明他们没有犯强奸罪之前，分别在监狱里度过了16年和20年。[22]由于路易斯安那州没有为被错误监禁的人提供赔偿的法规，这两个不幸的人没有得到任何赔偿。有人批评说，美国以其司法系统有利于伸张正义和发现真相为荣，但实际上却出现了这样极不公平的冤案。[23]上述事实恐怕是我们中国学者和民众所没有想到的。
那些被错误监禁的人在情感上、身体上和经济上都受到了不同程度的损伤。例如，失去了工作，名誉受损，失去了挣钱养家的机会，在寻求法律服务上花费了大量金钱，并遭受了严重的心理伤害。[24]为了弥补无辜者的损害，《无辜者保护法》第431条增加了联邦囚犯可以获得的赔偿金额，法案第432条建议各州为那些被错误定罪并被判处死刑的犯人提供合理的补偿。
（四）《无辜者保护法》的制定过程
2000年2月，参议员帕特里克·莱希（Patrick Leahy）提出了2000年版本的《无辜者保护法》。[25]2001年和2002年，众议院和参议院提出了该法案的另外几个版本。在此期间，尽管该法案得到了近三分之一参议院议员和250名众议院议员的支持，依然从未被提交众议院进行表决。参众两院只就《无辜者保护法》、死刑改革和定罪后DNA检测举行了听证会。
2003年版本的《无辜者保护法》作为2003年“通过DNA技术促进司法公正”议案的第二章提交给第108届国会进行审议。2003年11月5日，众议院以357票对67票赞成这项法案，约一年之后，2004年9月21日，参议院司法委员会以11票对7票通过了这项法案。然而，当时参议院并未直接对这些法案进行投票。
2004年，《DNA技术法》和《无辜者保护法》被纳入更大规模的“全民正义法案”会议中。2004年10月6日，众议院以393票对14票通过了所有法案。2004年10月9日，美国参议院通过了“全民正义法”修正案，该法案已提交给总统签署。“全民正义法案”的其他条款旨在保护犯罪受害者的权利，并通过对已定罪罪犯和犯罪现场收集的大量DNA样本进行检测，从而保证无辜的人不被错误定罪。最终，《无辜者保护法》于2004年10月30日正式通过。该法案得到了两党不同寻常的大力支持，这对通过这项急需的立法非常重要。参议员帕特里克·莱希说：“DNA检测是我们一生中神奇的法医工具。简单地说，这些改革将意味着更好、更快、更公平的刑事司法。”[26]将定罪后的DNA检测机制以法律形式固定下来，是美国重视人权保障与提升司法水平的表现。
二、《无辜者保护法》的主要内容
2004年的《无辜者保护法》主要分为三个部分。第一，确定定罪后罪犯申请DNA检测机制，该法案使被定罪的罪犯在某些情况下更容易获得定罪后的DNA检测。此外，该法案还授权国会在五年内拨款2500万美元，以帮助各州支付定罪后DNA检测的费用。第二，鉴于律师辩护不充分以及检方能力不足是错误定罪的主要原因，该法案将协助各州提高起诉和辩护的质量。第三，《无辜者保护法》要求给予被证明是无罪而被错误监禁的人赔偿，从而体现美国司法的国家担当，保障无辜者的权益。
（一）确立定罪后DNA申请检测机制
第一，关于申请条件。在联邦案件中，《无辜者保护法》允许被判处监禁或死刑的囚犯申请定罪后的DNA检测。如果发现囚犯的具体情况满足《无辜者保护法》规定的具体要求，法院将下令启动DNA检测程序。《无辜者保护法》第411条（a）的第2、3、4、8项将这些要求分为五大类。一是申请人必须接受如果检测结果证实他有罪，则应承担伪证罪的惩罚。二是进行检测的证据必须是从申请人涉嫌的案件中收集和保留的。此外，证据必须事先没有经过DNA检测，或者虽然进行了这种检测，但申请人能够提出一种“比以前的DNA检测更具证明力的新方法或新技术”。任何拟进行DNA检测必须范围合理，与公认的法医检测理论相一致。三是拟进行DNA检测的证据必须由政府保留，以确保“证据在任何方面未被污染、更改或替换”。四是申请人提出的申请理由不能与审判中使用的抗辩相矛盾。最后，申请人必须证明拟进行的DNA检测可能产生“新的物证”，以支持申请人的主张，并提出“申请人没有犯罪的合理概率”。
第二，申请时限。一项定罪后DNA检测的申请必须在《无罪保护法案》颁布后5年内提出，或者在申请人被定罪后的3年内提出，以较晚时间为准。在这段时间之后，如果罪犯能够有理由证明其在规定的时间内不能提出申请，那么他仍然可以在超过期限之后申请DNA检测。
第三，根据检测结果作出裁定。在死刑案件中，DNA检测必须在政府回应罪犯申请后的60天内完成。在检测完成后的120天内，法院将根据检测结果采取行动。在结果不确定的情况下，法院可以拒绝申请人的主张或命令进一步的测试。[27]如果DNA检测结果显示申请人是在犯罪现场发现的DNA的真正来源，法庭将考虑申请人声称的“实际无罪”是否属实。如果申请人作出虚假陈述，他或她将被判处“不少于三年的监禁”。如果DNA测试结果证实申请人是无辜的，他或她可以提出重新审判或进行新的判决听证会的请求。如果DNA检测结果和所有其他令人信服的证据证明新的审判可能导致对囚犯的无罪开释，或“使申请人有权获得减刑或新的审判程序”，则法院应批准该请求。（《无辜者保护法》第412条g款2项）
这些具体要求表明，只有特定囚犯能够申请并获得定罪后的DNA检测。这可以打消某些学者认为对定罪后的罪犯进行DNA测试将导致司法系统紊乱的担忧，因为并不是每个监狱里的人都有申请这种测试的特权。[28]相反，这一法案将使有罪的人入狱，给无辜的囚犯证明自己无罪的机会。
该法案第412条设立了“柯克规则”，用于帮助各州为定罪后的DNA检测支付费用。这个项目授权各州在未来五年内花费2500万美元来实现DNA检测这一目标。这条规则希望各州能建立DNA检测程序，以避免错误的定罪，提高美国司法质量。为了使各州重视美国司法对“实际无罪”的要求，该法第413条将向符合某些要求的州授予“激励赠款”。如果在《无辜者保护法》颁布之前，一些州通过州法规、规章或条例的形式，保存供DNA检测的生物证据，并提供了合理的DNA检测程序，那么这些州就有资格获得这些激励赠款。《无辜者保护法》为定罪后的DNA检测提供资金保障，并激励各州完善DNA检测的相关规定，免除了司法机关对经费不足的担忧。
（二）增加提高控辩双方能力的措施
《无辜者保护法》还试图解决无效的刑事辩护和检察官能力低下的问题。第421条授予州“建立、实施和完善一个有效的制度，为贫困的被告提供合格的辩护律师”。各州可以设置公设辩护人程序，也可以建立为被告人提供法律帮助的实体部门。这一制度必须规定这类律师的资格，制作合格的律师名册，执行和批准专门的培训方案，并监测这些律师的业绩。如果一名律师不起作用或不符合某些要求，他应从律师名册上除名。此外，这些律师的报酬应与为检察官办公室工作的律师相同。
同样，该法授权总检察长颁发赠款，以提高州死刑案件中检察官的控诉能力。这些赠款应用于设计和实施针对担当起诉职能的检察官的培训项目。此外，赠款将用于帮助各州制定检察官的标准和资格认证机制，评估检察官的业绩，确定并实施任何必要的法律改革，以降低审判中出现错误的可能性。
该法案第426条规定，国会在未来5年每年提供7500万美元，以提高死刑案件的司法质量。每个州在改善起诉和辩护上应平等分配资金。为了确保各州遵守《无辜者保护法》，国会要求各州向司法部长提交年度报告。这些报告应包含确定已实施的提高司法质量的活动，并说明这些活动如何符合赠款条件。
（三）对被错误监禁的罪犯增加赔偿
2004年的《无辜者保护法》增加了联邦刑事案件中被错误监禁的罪犯的赔偿金额。该法第431条对联邦案件赔偿金额规定了标准：对被错误监禁的死刑囚犯给予的最大损害赔偿金从每年5000美元增加到10万美元。在监禁刑中，一个被错误定罪的囚犯每12个月监禁可以获得5万美元。此外，该法案第432条规定：各州应向被错误定罪并被判处死刑的人提供合理赔偿。
《无辜者保护法》承认，错误的定罪会毁掉一个人的正常家庭工作生活。因为错误定罪而被监禁的个人的生活将会永远无法恢复，但给其一个合理的赔偿金额，是司法系统努力做到公平的最后方式。此外，这将促使公权力机关，特别是检察官采取一切必要的预防措施，防止错误起诉。
三、DNA检测权利受到辩诉交易的冲击
DNA检测可以提供最确凿的证据，证明被告清白或有罪，从而为包括受害者在内的所有当事人提供一个可以确定的案件走向。定罪后进行DNA检测可以在刑事案件的最后阶段做出努力，保证无辜的人不被错误惩罚。与目击者的证词不同，DNA证据并不依赖于模糊的人类记忆，虽然DNA检测并不能弥补当前刑事案件中调查、定罪和量刑程序的所有缺陷，但是，目前的刑事案件中，有10%到20%的案件有必要进行DNA检测。[29]
DNA检测结果在某些情况下可以弥补调查和判决过程中的缺陷，从而降低刑事案件的错判率。截至2010年，美国已经有联邦政府、48个州和哥伦比亚特区“确立了被定罪囚犯获得DNA证据保存、获取和检测的法定权利”。“当程序的发展为刑事被告打开了一扇新的大门时，它就有一种迅速关闭另一扇门的倾向。[30]正如其他变革性权利一样，DNA检测权利也面临重要的现实困境——受到辩诉交易的冲击，被告人与控方可能达成DNA检测权利放弃的辩诉交易，实际上排除了罪犯行使《无辜者保护法》所赋予的权利。
（一）DNA检测权利放弃的整体情况
“尽管人们固执地认为，无辜的被告不会认罪。”[31]但是在被错误定罪的被告中，有8%的人在最初辩诉交易过程中认罪。[32]许多无辜的被告即使知道自己是清白无辜的，但是由于无法获取案件的关键证据，无法有效反驳检方的指控，因而同意包含放弃DNA检测权利的辩诉交易。只要促使无辜被告选择认罪以换取较轻刑罚的动机仍然存在，DNA检测权利放弃的现状就将会持续下去。
2004年《无辜者保护法》增加了允许放弃DNA检测权利的措辞：“在批准对案件进行DNA检测之前，法院必须确认被告没有明知而自愿地放弃对该证据进行DNA检测的权利。”[33]易言之，若被告知情且自愿放弃DNA检测权利，法院就不得在后续程序中批准被告人的DNA检测申请。在该法案获得通过后，司法部向48个州政府发出了一份秘密备忘录，敦促他们使用DNA检测权利放弃协议。[34]司法部的这一备忘录直接将部分州和联邦允许放弃DNA检测权利推向常态化。
由于2004年的备忘录，一些地区使用了一项标准的认罪协议，其中载有一项放弃《无辜者保护法》所赋予的DNA检测权利条款。这一权利放弃既排除了对证据的检验，也允许销毁相关生物证据。例如，哥伦比亚特区的一份标准认罪协议表明：“你的当事人完全明白，由于这项权利放弃，政府不会保留本案中的任何物证，因此今后将无法进行DNA检测。”[35]伊利诺伊州南部和北部地区的DNA检测权利放弃协议包含了几乎相同的语言：“放弃了未来所有DNA检测和保存相关证据的权利。”[36]其他州的豁免虽然不直接授予销毁证据的权利，但暗示证据销毁将会发生。例如，康涅狄格州的认罪协议写明：“被告理解，由于他放弃了这项权利，本案中的物证将有可能被销毁，今后将无法进行DNA检测。”[37]弗吉尼亚东区的DNA检测权利放弃同样包含明确禁止未来进行DNA检测的规定，但其措辞并不意味着销毁相关证据：“这一豁免适用于对本案中可能进行的任何DNA测试，并且放弃了在本案或任何定罪后程序中为任何目的提交DNA测试申请的任何机会，包括放弃对本认罪协议中所承认的指控进行无罪抗辩的主张。”[38]这些州对于DNA检测权利放弃问题进行了较为细致的规定，辩诉交易内容基本已经标准化。上述州在法律上明确了DNA检测权利放弃的有效性，但大部分州并没有明确认可DNA检测权利放弃有效，在具体执行过程中存在疑虑。
2010年11月，总检察长霍尔德（Holder）向所有联邦检察官宣布，在对2004年法案的修订中，“作为一项一般政策，司法部不应将《无辜者保护法》中的内容作为被告认罪协议的一部分，从而排除定罪后进行DNA检测的可能性。相反，放弃DNA检测权利必须只有限制在特殊情况下才能被联邦检察官接受。”[39]由于联邦检察官不支持放弃DNA检测权利的辩诉交易，在短期内，包含DNA检测权利放弃的辩诉交易协议可能会在联邦一级迅速减少。
（二）联邦及州法院对DNA检测权利放弃的态度
尽管被告以以下各种理由辩称DNA检测权利放弃是无效的，但联邦法院均能予以反驳并论证其认可DNA检测权利放弃的合理性。
一名反对联邦法院认可DNA检测权利放弃的被告可能会辩称，国会和各州在批准《无辜者保护法》时，并不打算让被告放弃这项DNA检测权利。但联邦法院援引锡克（Schick）诉美国[40]一案认为，当没有宪法或法定授权，也没有公共政策禁止时，被告可以放弃他享有的任何特权。因此美国联邦法院认为《无辜者保护法》并未禁止被告放弃DNA检测的权利。
根据美国诉梅扎纳托（Mezzanatto）案[41]，放弃DNA检测权利可能存在使联邦法院名誉受损的风险。即在辩诉交易中，如果法院允许被告人放弃DNA检测权，就是允许检察官阻止发现潜在的证据来揭露案件真相，这将损害公众对法院的信任。但是，联邦法院认为审判阶段法官并没有权力或者义务去评价检察机关如何使用证据，DNA检测权利放弃可能令人反感，但也是可以接受的。
DNA检测权利放弃会影响公众利益，允许放弃检测权利违背法定政策。[42]许多权利法规基于对金钱和情感成本的考虑，本身就已经被相对化，如上诉权，就不是绝对不可放弃的。但是，社会对DNA检测是有期待利益的：除了释放无辜者之外，DNA检测会逮捕真正的犯罪者，而且DNA检测权利放弃可以帮助警方和检方隐藏大量不当行为获取的证据。但是，联邦法院认为，仅仅是滥用权力的可能性本身不足以使DNA检测权利放弃的协议无效。[43]
总之，反对使用DNA检测权利放弃的公共政策论点是有力的，但最高法院并没有判例支持上述论点。而在各州，对DNA检测权利放弃存在三种立场：
第一种，自2009年以来，几个州明确宣布在辩诉交易中放弃DNA检测权利是无效的。如加利福尼亚州[44]、西弗吉尼亚州[45]、怀俄明州[46]。
第二种，允许放弃保存DNA证据的权利。科罗拉多州和南达科他州遵循联邦做法，允许在诉讼的任何阶段放弃保存DNA证据的权利，只要放弃是知情且自愿的。[47]此外，北卡罗莱纳州也规定，只有在法庭诉讼程序中才能放弃DNA证据的保存权利。[48]
第三种，没有明确是否允许被告放弃DNA检测权。除了上述两情况以外，其他的州并没有明确是否允许被告放弃DNA检测权。[49]
（三）对DNA检测权利放弃的评价
在今天的美国，尽管检察官对DNA检测权利放弃的使用率至少会在联邦层面暂时下降，但并不能保证未来的司法部长仍然坚持同样的态度。[50]正如检察官在认罪协议中要求被告人放弃上诉权一样。但是，我们应当看到的是，允许放弃DNA检测权利，违背了《无辜者保护法》的立法原意。
立法机关既然认识到无辜者认罪这一现实问题，从而制定保障无辜的人不被错误惩罚的法律，从立法意图来看，DNA检测权利不可放弃。允许放弃这一权利明显与该法案保护被定罪人权益、纠正错案的立法原意不符。塞缪尔·怀斯曼教授认为尽管这一论点具有相当大的吸引力，但历史表明，它不会得到广泛的认可。很多时候，法院都没有认识到DNA检测在辨别无辜上的独特性质和潜力。[51]美国法院不大可能接受DNA检测权利放弃无效的观点，任何法院在审查被告带有DNA检测权利放弃的辩诉交易时，都首先推定辩诉交易有效。[52]立法者应当明确规定DNA检测权利是否可以被放弃，但却没有这样做，让众多的学者去猜测“立法原意”，这是任何一个国家立法预见性的局限所难免的。
四、《无辜者保护法》的运行效果
《无辜者保护法》生效至今，已经有了约15年的时间，在很多方面产生了积极的效果。具体表现在以下三个方面：
（一）363人通过定罪后DNA检测被证明无罪
传统观念认为，即便案件重审，传统的证据固定方法使重审结果并不会发生很大变量。随着时间的推移，法庭无法可靠地重审事实，因为目击者的记忆会逐渐消失，物证也会退化。DNA检测改变了这一传统认知。随着DNA技术在20世纪90年代的稳步发展，执法部门建立了庞大的DNA数据库，通过DNA检测破获了数万起犯罪案件，排除了数千名犯罪嫌疑人。定罪后DNA检测机制作为纠正冤假错案的手段在追求公平正义的刑事司法体系中发挥着重要作用。2018年11月5日，经过14年多监禁的克莱门特·哈维尔·阿吉雷（Clemente Javier
Aguirre）被宣布无罪。[53]2004年阿吉雷被指控谋杀其邻居谢丽尔·威廉姆斯（Cheryl Williams）和卡罗尔·巴里斯（Carole Bareis），他最初被判谋杀罪名成立，并于2006年被判处死刑。2016年，因为有新的证据显示阿吉雷无罪，而该案原陪审团从未听说过这些证据，新的证据包括对犯罪现场证据的DNA检测以及萨曼莎·威廉姆斯(Samantha Williams)向许多与阿吉雷没有任何关系的朋友和熟人承认了谋杀，佛罗里达州最高法院(Florida Supreme
Court)一致推翻了阿吉雷的定罪和死刑判决。然而，尽管有了新的证据，州检察官菲尔·阿彻(Phil Archer)还是宣布，该州不仅将重审阿吉雷，还将寻求第二次判处死刑。阿吉雷请求血液DNA检测，测试的结果表明，萨曼莎·威廉姆斯的血液与案发现场的血液吻合。面对无罪的DNA证据和萨曼莎的多次供认，2018年11月5日，阿吉雷被无罪释放。阿吉雷的无罪释放不仅得益于自己对于公平正义的坚持，而且与定罪后DNA检测机制和律师的有效帮助密不可分。自1992年开始，截至2018年12月，美国联邦及各州已有363人通过定罪后DNA检测被证明无罪。[54]如本文开头所述，1992年至2004年8月《无辜者保护法》出台之前12年占了146例；而2004年8月《无辜者保护法》出台之后至今的14年多，则占了217例。《无辜者保护法》出台之后，通过定罪后DNA检测被证明无罪的案件年均数量明显增长。
申请者有权通过定罪后的DNA检测机制获取能够证明他们清白的证据，而且复审这类案件是毋庸置疑的。[55]当然，在寻求复审之前，申请者首先需要获取并检测他们案件中的DNA证据。
（二）定罪后DNA检测权没能上升为宪法性权利
在定罪后DNA检测权的性质问题上，美国最高法院通过判例否决了获得定罪后DNA检测权是一项宪法权利，认可了各州有权决定是否给予申请者定罪后DNA检测权。2009年，在第三司法区地方检察官办公室（District Attorney's
Office for the Third Judicial Distric）诉奥斯本（Osborne）一案[56]中，奥斯本认为获得定罪后DNA检测权利是宪法赋予的正当权利的一部分。美国联邦最高法院以5比4的多数票驳回了奥斯本这一主张。
以约翰·罗伯茨（John Roberts）为代表的5名大法官认为罪犯利用定罪后DNA 检测证明自己无罪不是美国宪法保护的基本权利，各州有权决定是否给予被判刑人DNA检测权。最高法院法官承认DNA技术可以“提供前所未有的强有力的新证据”，并承认它暴露了刑事司法系统可能产生事实错误的倾向。但是这一技术不应该颠覆现有的刑事司法制度，如果将定罪后DNA检测权利宪法化，在科学技术不断发展的情况下，司法会面临更为复杂的问题，如政府是否有保存样本的宪法义务、样本应该被保存多久、保存方法的规格如何、不同类型的样本是否有不同保存要求，等等。[57]这一判决明确了定罪后DNA检测权的属性，也给予了各州立法较大的自由空间。
（三）50个州都通过了定罪后DNA检测法令
无辜者保护法项目推行释放了越来越多的无辜囚犯，各州认识到定罪后DNA检测的重要性，截至2015年，50个州都通过了定罪后救济法令，为罪犯提供了定罪后DNA检测的机会。[58]然而，定罪后DNA检测程序的启动仍然较为艰难，一方面有前述辩诉交易的阻碍，即有些州规定在先前的定罪程序中作有罪答辩的罪犯无权申请定罪后DNA检测；另一方面执法者不愿破坏原有判决的稳定性，他们同时需要考虑司法资源的耗费、程序合法性审查带来的不利影响等问题。各州对允许定罪后DNA检测设定了极为苛刻的条件，如宾夕法尼亚州要求申请人提供一个初步的证据，证明DNA检测结果（如果有利的话）将确立真正的无罪。[59]这一要求为那些寻求定罪后DNA测试的人建立了一个几乎不可能达到的标准。其他州也要求申请人证明通过DNA检测产生的证据有影响案件判决结果的可能性。包括宾夕法尼亚州在内的至少19个州，要求寻求定罪后DNA检测的申请者在申请测试时被监禁。另外还有21个州对这一问题保持沉默，没有明确其态度。[60]这一要求忽视了部分已经出狱的被冤枉者的权利。对于某些性犯罪者而言，在获得减刑假释后出狱，即使其是无辜的，在一些州也无法获得救济。他们别无选择，只能生活在性犯罪者的污名之下。
定罪后DNA检测程序在推翻以鉴定为中心的不准确的和无效的司法程序、为被错误定罪的人洗脱罪名方面发挥了至关重要的作用。因此，定罪后DNA检测程序越容易操作，过去的错误就越快得到纠正，那些被高级技术证明不科学的技术手段就越早被淘汰。可能预见，尽管今天仍然有很多陈腐的条条框框束缚着定罪后DNA检测作用的发挥，但那些阻碍司法错误的纠正、不符合司法规律的限制性条款，在今后的司法运动中将被逐渐改进。
五、《无辜者保护法》的经验和教训
在立足我国现行制度的基础上，探究与建立制度化、规范化、长效化以及科学化的错案纠正机制是未来刑事司法制度改革的一项重要内容。[61]《无辜者保护法》致力于降低无辜的人被错误惩罚的风险，在联邦和州的两套刑事司法系统中均确立定罪之后的DNA检测机制，强调搜集和保存遗留在犯罪现场的生物性检材，而且授权检察人员在采用其他方式收集案件证据的同时采取DNA检测技术。此外，美国国会提供资金资助DNA检测计划，通过提高检察官和辩护律师办案水平以提高司法质量，并对接受监禁惩罚的无辜之人提供赔偿以平衡司法公正。立足我国司法实际，我国错案纠正机制对美国《无辜者保护法》可以吸取两方面的经验和一方面的教训。
（一）确立定罪后的DNA检测机制
世界各国的司法实践表明，无论多么完备的司法系统都不可能完全杜绝冤假错案，纠正冤假错案的态度和力度成为衡量一个国家人权保障程度的重要标尺。冤假错案的出现不但放纵了真正的罪犯，更使无辜者被剥夺了自由甚至生命。2018年最高人民法院工作报告指出，2013年至2018年，我国依法纠正了呼格吉勒图案、聂树斌案等重大冤错案件39件78人。[62]尽管重大冤假错案是少数的，但这些冤假错案的发生造成人民群众对司法公正的质疑，损及司法权威，阻碍社会公平正义的实现。
对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“健全错案防止、纠正、责任追究机制。”[63]十八届四中全会重申了这一要求。为减少和纠正冤假错案，我国司法机关做出了不懈努力。公安部于2013年6月5日发布并实施了《关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》、最高人民检察院于2013年9月9日实施了《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》、最高人民法院2013年12月9日出台并实施了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。司法部于2014年2月23日实施的《关于进一步发挥司法鉴定制度作用防止冤假错案的意见》要求全面加强司法鉴定管理，进一步规范司法鉴定活动。这些规定的出台有助于各机关正确履行职责，严格把握案件质量，从源头上减少冤假错案的发生；在冤假错案发生之后，正面积极予以纠正，尽最大可能降低冤假错案造成的伤害。从防范和纠正冤假错案的力度来看，我国并不逊色于美国。定罪后DNA检测机制，是美国《无辜者保护法》最大的特色，这是我国冤案预防和纠正机制所缺乏的，我国可以借鉴。
我国从1987年开始研究DNA技术以来，DNA技术己经广泛应用于刑事侦查工作，法医鉴定意见己经成为检察机关指控犯罪和审判机关认定犯罪的重要证据之一，但DNA检测技术尚未强制性要求应用于错案发现和纠正。2009年6月，日本通过DNA检测，释放了19年前因杀害枥木小足利市女孩而被抓的巴士司机菅家利和，这是日本首次通过定罪后DNA检测释放罪犯的案例。[64]DNA检测技术在纠正冤假错案中发挥着无法替代的作用。我国有必要推进定罪后的DNA检测立法，对刑事案件所涉的DNA生物学证据进行永久性保存，并建设符合有效保存DNA证据条件的场所，通过立法赋予特定人员有权通过申请DNA鉴定以证明自己的清白。我国定罪后DNA检测机制应当包括以下具体内容：
第一，健全DNA检测管理体制。十八届四中全会明确了健全统一司法鉴定管理体制的改革任务，司法部司法鉴定管理部门按照中央要求，大力推进司法鉴定管理体制改革。从全国人大常委会2015年实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》来看，国家对四类司法鉴定业务[65]的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，从该决定第17条[66]来看，刑事诉讼中的DNA检测属于上述登记管理范畴中的法医物证鉴定，理应纳入统一管理的范围。但目前民间DNA检测机构数量之多，且设备、技术参差不齐，缺乏统一管理，容易造成DNA检测的混乱。因此，有必要统一管理DNA检测机构。
此外，司法部2017年11月22日实施的《司法部关于严格准入 严格监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》强调，司法鉴定实施严格准入，从准入范围来看，对没有法律、法规依据的，一律不予准入登记。从准入条件来看，申请人必须自有必备的、符合使用要求的仪器设备，自有开展司法鉴定业务必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。在严格管理方面，意见强调省级司法行政机关要统筹规划司法鉴定机构布局，支持依托大专院校、科研院所设立集教学、科研、鉴定于一体的鉴定机构的发展。支持大、中型鉴定机构加大投入、扩大规模、做大做强，大幅度降低鉴定人数小于5人的鉴定机构数量。DNA检测需要精密的仪器与特定的场所，对于从业人员的技术更是有极高的要求。因此，司法部应当在审查DNA检测机构设立过程中，严把质量关，甚至提高准入要求；在DNA检测机构无法达到技术要求时，及时取缔。
《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条明确规定了侦查机关可以根据侦查工作的需要设立鉴定机构，但不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政机关不能设立鉴定机构。目前，侦查机关为侦查犯罪已经开始进行DNA检测，现有的检测机制已经趋于完善，要完全剥离还需要时间。但将其纳入有效的统一管理是保证鉴定中立化的必然要求。
对于鉴定人要开展定期培训。《关于进一步发挥司法鉴定制度作用防止冤假错案的意见》与《司法部关于严格准入 严格监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》均强调要完善司法鉴定人教育培训制度，司法鉴定人参加继续教育必须达到每年不少于40学时的规定。持续学习并保持一定的学习量才能保证DNA鉴定人及时掌握最新科技手段，保证DNA检测的质量。
第二，明确定罪后DNA检测的受理条件。首先，侦查机关应当保存完好的生物检材，这是定罪后进行DNA检测的前提。其次，只要被判处有罪的罪犯都可以申请，这符合我国有错必究的刑事诉讼要求，也与我国普通人朴素的价值观一致。再次，申请人必须在判决生效日起5年内提出DNA检测申请（有特殊原因耽误申请的除外）。这是为了维护裁判结果的稳定性作出的限制，另一方面也是为了督促权利人及时行使权利。
第三，国家财政应当提供资金支持。为了保证申诉人的权利，对于申请人无法承担DNA检测费用的，应当由国家提供资助。
第四，定罪后DNA检测权利不可放弃。2018年《刑事诉讼法》明确规定犯罪嫌疑人（被告人）在侦查、审查起诉以及审判阶段认罪认罚可以从宽处理。此外，《刑事诉讼法》第288条至290条规定了刑事和解程序，犯罪嫌疑人（被告人）与被害人可以在侦查、审查起诉、审判阶段进行刑事和解以求得到从宽处理，三机关对和解协议的合法性、自愿性进行审查并主持制作和解协议。在上述两制度中，我国均没有规定在认罪认罚具结书或和解协议中相关机关或者当事人有权要求犯罪嫌疑人（被告人）放弃诸如上诉权等权利。笔者认为定罪后DNA检测权利不可放弃符合中国诉讼文化和传统正义观。首先，我国刑事司法追求的是实事求是，有错必究，注重实体真实，这与美国刑事司法追求程序公正至上的价值有所差异。其次，从人权保障角度考虑，保障罪犯在定罪后享有DNA检测权利是纠正冤假错案的最后一道关卡，实为底线权利和最终救济保障，无论在任何情况下都应当保留。
由于冤案出现后需要追究有过错人员的责任，定罪后DNA检测机制的出台可能会遭到司法实务部门的抵触。但是，这一机制可以倒逼公检法三机关在承办案件过程中严格执法、公正司法，使其办案更加谨慎，保证案件质量，从源头上减少冤假错案的发生，推行定罪后DNA检测机制，符合让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的目标。
（二）完善申诉法律援助机制和申诉律师权利
刑事申诉作为发现冤假错案的方式之一，人民检察院或人民法院认真审查申诉案件，对于查清案件事实，保障当事人合法权益，维护社会公正有重要作用。但是就法律规定来看，目前当事人的申诉对于法院、检察院而言只是启动再审程序的材料来源，不具有诉讼的性质，根本不是诉讼行为，案件是否进入再审程序是由法院、检察院根据情况而决定的，刑事申诉只是一个过渡阶段。由于许多申诉案件当事人及其法定代理人、近亲属本身不了解法律，申诉人根据《刑事诉讼法》以及《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定，多委托律师代为申诉。申诉人能否获得律师专业的法律帮助对于冤假错案能否得以平反具有重要作用。
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利。
对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。”2015年6月8日，中央政法委实施的《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见（试行）》要求，在条件成熟时，将律师代理申诉纳入法律援助的范围。最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2017年4月1日实施的《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第1条明确规定，“申诉人因经济困难没有委托律师的，可以向法律援助机构提出申请”。上述规定的出台是我国申诉史上的一大突破，为申诉者提供法律援助是保障当事人依法行使申诉权利，实现申诉法治化，促进司法公正，提高司法公信力，维护司法权威的重要途径。接下来的重点是如何落实这一措施。
应当确保申诉律师享有查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料的权利。我国现有法律没有规定申诉过程中的律师阅卷权。虽然《逐步实行律师代理申诉制度的意见》第9条规定：“依法保障代理申诉律师的阅卷权、会见权。在诉讼服务大厅或者信访接待场所建立律师阅卷室、会见室。为律师查阅、摘抄、复制案卷材料等提供方便和保障。对法律援助机构指派的律师复制相关材料的费用予以免收。有条件的地区，可以提供网上阅卷服务。”但遗憾的是，我国法律并没有规定在再审立案前律师有阅卷权，而发现案件错误，需要在审前阅卷。虽然在决定再审后，律师可以阅卷，但再审决定前的阅卷权具有更大的必要性。
最高人民法院自2018年9月1日起施行的《关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》第10条、第11条规定：“庭审、质证、证据交换、庭前会议、调查取证、勘验、询问、宣判等诉讼活动的笔录，应当通过互联网向当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人公开。”“当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人申请查阅庭审录音录像、电子卷宗的，人民法院可以通过中国审判流程信息公开网或者其他诉讼服务平台提供查阅，并设置必要的安全保护措施。”笔者建议，为解决申诉过程中、再审立案前申诉律师的阅卷权问题，应当赋予该规定以溯及力，申诉律师通过原审当事人的授权，对于该规定实施以前的所有案件都有权查阅、摘抄、复制所有卷宗材料和庭审录音录像。
（三）吸取美国的教训：完善错案赔偿机制
2004年《无辜者保护法》虽然增加了联邦对被错误监禁罪犯的赔偿金额。但遗憾的是，该法案第432条没有强制要求各州向被判死刑的无辜者提供合理赔偿，也没有提到向未被判处死刑的无辜囚犯提供赔偿。各州可以无视国会建议，而不给予被错误定罪的人任何补偿。对于未被判处死刑的囚犯没有任何法律上的赔偿，各州应认识到这种情况极不公平。
从公平的角度来看，被判处死刑的无辜者和被判处25年监禁的无辜者在监狱度过的时间没有任何区别。但《无辜者保护法》第431条做出了这样的区分。在联邦案件中，该法要求美国政府每年支付10万美元，用于赔偿无辜的人在死囚区度过的每一年，但对于其他被错误关押的人，每年只支付5万美元。在被判处死刑和监禁刑这两种情况下，个人都将被隔离于朋友、家人之外，两者的牢狱之刑是一样的。尽管被判的刑罚类型不同，但无辜的囚犯应得到大致相同的赔偿数额。因此，有学者认为各州应当制定法律，保证每一个被误判的人在监狱中度过的时间得到同等的补偿，无论他们是否被判处死刑。[67]
相较于美国区分刑种而制定不同的赔偿标准，我国对于被错误关押的罪犯给与相同的赔偿是一大进步。根据《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）规定，当国家刑事司法机关的有罪判罚被推翻或赦免，除非证明当时判罚完全或部分是其个人缘故所造成，被定罪而受罚者有权获得赔偿；除此之外，在刑事司法活动中，国家机关非法侵犯人身权利及财产权利的，公民也有权获得赔偿。[68]我国也于1998年签署了《公约》（但全国人大尚未批准）。1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过了《国家赔偿法》（1995年1月1日起施行），标志着我国刑事赔偿制度建立。但是《国家赔偿法》一直存在获得赔偿过难、赔偿范围过窄、赔偿金额过少、赔偿标准过于模糊等突出问题。[69]通过2010年以及2012年的两次修改，明确了赔偿的归责原则，取消了确认程序，增加了精神损害赔偿，适当扩大了赔偿范围，改善了该法的运行效果。但是《国家赔偿法》的赔偿标准整齐划一，没有体现个案的特殊性，精神抚慰金赔偿并没有落到实处，吸取美国冤狱赔偿不力的教训，我国应当从以下几个方面完善赔偿制度：
第一，细化赔偿标准。我国因刑事错案致使公民人身自由被剥夺，每日赔偿金只能按照国家上年度职工日平均工资赔偿。无辜者在被错误追诉之前的境遇大不相同，现行赔偿标准一刀切式的规定忽略了不同原因、不同情形以及不同行业和地区之间的差异。可以规定一个下限即按照国家上年度职工日平均工资赔偿，设定一个上限，由法院综合裁量赔偿金额。
第二，落实精神抚慰金赔偿。2012年《国家赔偿法》在第35条[70]新增了有关精神抚慰金的规定，但是司法实践中精神抚慰金金额较小且裁判标准不一，赔偿结果与当事人的赔偿预期之间仍然存在较大落差。对于“严重后果”的界定，立法上应当进行列举式规定，一方面方便办案人员裁量，另一方面可以确定申请人的既得利益。此外，应当设定精神抚慰金的上下限，在决定具体金额时法院除了考虑受害人精神损害程度以外，受害人可预期的收入、受害人家庭生活受到的影响、地区收入水平的差异、诉讼费用和律师费用等等，都应当尽可能纳入到考虑范围内，作为数额裁量的因素。[71]综合考虑受害人具体情况确定赔偿金额，从形式平等过渡到实质平等。
原载《澳门法学》2019年第1期，第104-124页。
收稿日期：2018年11月24日
* 高一飞（1965—），男，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师。
** 陈恋（1990—），女，重庆人，西南政法大学刑事诉讼法方向博士研究生。
本文为2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》（17SFB1006）、2018年度国家社科基金课题《看守所法立法研究》（立项号[18BFX078]）的阶段性成果。
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[36] Plea Agreement §11, 12, United States v. McPike, No.3:05-cr-30069-WDS (S.D. Ill. May 6, 2005)
[37] Letter from Nora R. Dannehy &Ann M. Nevins, U.S. Dep't of Justice,to Arnold Kriss (Feb. 11, 2010) .
[38] Plea Agreement § 6, United States v. Gomez, No. 1:07cr125 (E.D.Va. Apr. 20, 2007) .
[39] Memorandum from Eric H. Holder,Jr., Attorney Gen., to all Fed.Prosecutors 1 (Nov. 18, 2010), availableat http://www justice.gov/ag/ag-memo-dna-waivers111810.pdf
(describing the 2004 memorandum).
[40] Cf. Schick v. United States, 195 U.S. 65, 72 (1904) ("When there is no constitutional or statutory mandate,
and no public policy prohibiting, an accused may waive any privilege which he is given the right to enjoy.").
[41] United States v. Mezzanatto, 513 U.S. 196, 204 (1995) .
[42] Facts on Post-Conviction DNA Exonerations,THE INNOCENCE PROJECT, http://www.innocence
project.org/Content/Facts_on_Post Conviction_DNA- Exonerations.php (last visited Nov.30, 2011).
[43] Samuel R. Wiseman, Waiving Innocence, 96 Minn. L. Rev Press, 2012, pp.952.
[44] CAL. PENAL CODE§1405(m) (West 2011) ("Notwithstanding any other provision of law, the right to file a motion for postconviction DNA testing provided by this section is absolute and shall not be waived. This prohibition applies to, but is not limited to, a waiver that is given as part of an agreement resulting in a plea of guilty or nolo contendere.").
[45] W. VA. CODE ANN.§15-2B-14 (m) (Lexis Nexis 2009) (providing language nearly identical to that ofthe California code).
[46] WYO. STAT. ANN.§7-12-312(a) (2011) (providing language nearly identical to that of the California code).
[47] COLO. REV. STAT. § 18-1-1106(2) (2011); S.D. CODIFIED LAWS§23-5B-1 (Supp. 2011) .
[48] N.C. GEN. STAT. § 15A-268 (a)(5) (2009) ("The duty to preserve may not be waived knowingly and voluntarily by a defendant, without a court proceeding.").
[49] Samuel R. Wiseman, Waiving Innocence, 96 Minn. L. Rev Press, 2012, pp.952.
[50] Samuel R. Wiseman, Waiving Innocence, 96 Minn. L. Rev Press, 2012, pp.952.
[51] See, e.g., Skinner v. Switzer, 131 S. Ct. 1289, 1295-96 (2011) (describing Texas courts' and the Fifth Circuit's
consistent refusals to grant DNA testing under Texas's testing statute).
[52] Samuel R. Wiseman, Waiving Innocence, 96 Minn. L. Rev Press, 2012, pp.952.
[53] 资料来源https://www.innocenceproject.org/clemente-aguirre-exonerated/，最后访问日期：2018年12月4日。
[54] 数据来源https://www.innocenceproject.org/all-cases/#exonerated-by-dna，最后访问日期：2018年11月28日。
[55] Sarah Lucy Cooper, Post conviction Access to DNA Testing and Clemency as a Fail-Safe: The Implications of Judicial
Fidelity to the Legal Process Vision, Drake L. Rev. 1 (2016), pp.64.
[56] Dist. Attorney's Office for the Third Judicial Dist. v. Osborne, 557 U.S. 62(2009).
[57] 陈学权：“发现冤案的新方法——美国定罪后DNA检测立法及启示”，《当代法学》，2013年第5期，第110页。
[58] Access to Post-Conviction DNA Testing, THE INNOCENCE PROJECT (June 4,2015, 10:40 AM),
http://www.innocenceproject.org/free-innocent/improve-the-law/fact-sheets/access-to-post-convictiondna-testing
[http://perma.cc/H{YD5-YK48].
[59] Eleanor Grossman Post conviction Proceedings,in 29 standard PA.Practice2d§13 8:130(2015).
[60] Theodore Tibbitts, Post-Conviction Access to DNA Testing: Why Massachusetts's 278A Statute Should Be the Model for
the Future, 36 B.C. J. L. & Soc. Just.(2016), pp.355.
[61] 陈卫东：“刑事错案救济的域外经验：由个案、偶然救济走向制度、长效救济”，《法律适用》，2013年第9期，第21页。
[62] 周强：“最高人民法院工作报告”（2018年3月9日）。
[63] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日）。
[64] 周舟：聚焦海外错案问责：日本“世纪冤案”促制度变革，http://www.chinanews.com/fz/2013/05-07/4791984.shtml，2013-5-7.
[65] 《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。
[66] 《关于司法鉴定管理问题的决定》第17条：本决定下列用语的含义是：（一）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。（二）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。（三）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。
[67] Michael E. Kleinert, Improving the Quality of Justice:The Innocence Protection Act 2004 Ensures Post-Conviction
DNA Testing, Better Legal Representation, and Increased Compensation for the Wrongfully Imprisoned, 44 Brandeis L.J Press,2006, pp.491.
[68] 《公民权利和政治权利国际公约》第9条第5款、第14条第6款。
[69] 左坚卫：“刑事错案的赔偿标准及其完善”，《中国审判》，2013年第12期，第27页。
[70] 《国家赔偿法》第35条：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
[71] 蒋成旭：“从精神抚慰到补充赔偿: 刑事赔偿中精神损害抚慰金的功能转向”，《湖北行政学院学报》，2014年第6期，第75页。
