余军：原则权衡：“超越宪法计划的未列举权利”之论证方法
余军一、什么是“超越宪法计划的未列举权利”？
在一般意义上，未列举宪法权利是指那些在宪法文本中没有明确规定，由释宪机关在宪法适用过程中予以确认、推定的宪法权利。这个宽泛的定义使得未列举宪法权利的涵盖内容十分丰富。然而，从法学方法论的角度分析这些权利的解释、认定方法，可对其作出进一步的分类。台湾学者李震山教授以未列举宪法权利的证立依据、解释方法为标准，将其区分为“非真正的未列举权利”、“半真正的未列举权利”与“真正的未列举权利”。[1]这一分类从法学方法论的角度看是富有意义的。如果将其简化或精确化，以权利是否能够被宪法文本的文义空间与结构空间所完全涵盖、以及权利确认的方法是否超出了传统意义上的法律解释方法为标准，则可以得到一个关于未列举宪法权利的二分法，即“衍生性基本权”（derided constitutional rights）[2]与“超越宪法文本的未列举权”：[3]
其一，“衍生性基本权”是指隐含于宪法条文的文义空间、结构空间的未列举权利。由于宪法条文的文义开放性与结构开放性，这些权利能够以宪法明文列举的基本权规范或者组织规范、基本国策规范为依据，在体系论解释的框架之下（包括文义解释、逻辑—体系解释、目的论解释）予以确认、推定。
其二，“超越宪法文本的未列举权”则是指超越了特定宪法文本的涵盖范围，无法通过体系论解释方法予以推定的未列举权利。在法学方法论的意义上，这类权利证立所使用的方法又可以分为“基本权规定之漏洞填补”与“超越宪法计划外的法续造”。依据拉伦茨的理论，“基本权规定之漏洞”可理解为，根据宪法本身的调整意向或整体脉络，基本权规定出现了“不圆满性”， 即对于系争事实，基本权规定应当予以规范却没有规范，或者说虽有若干指示，但欠缺期待中的具体规则。前者系“开放的漏洞”，后者属于“隐藏的漏洞”。两者的区别在于：“开放的漏洞”完全欠缺特定基本权规定意向所要求的规则，而“隐藏的漏洞”虽具有一般性的规则，但由于欠缺对此一般性规则的限制，使得该规则无法适用于系争事实。填补“开放的漏洞”一般运用类推适用之方法；[4]而“隐藏的漏洞”一般以目的论限缩方法予以填补。无论是基本权“开放的漏洞”或是“隐藏的漏洞”，宪法对特定类型的基本权均存在着规定意向或内存目的，只是在具体规定方面出现了缺漏。因此，“基本权规定之漏洞”虽然超出了宪法文本的涵盖范围，但对它们的填补尚未超越宪法的规定计划，属于宪法内的法续造。[5]在实务上，填补“基本权规定之漏洞”的前提条件是确认漏洞的存在，这关涉对特定基本权规定意向的探知，因为漏洞就是基于法律的规定意向所作的“不圆满性”判断。只有阐明宪法对特定的基本权确实存在着规定意向或规定计划，才能判断宪法规范是否存在着具体规定上的不圆满性。
而通过“超越宪法计划外的法续造”所论证、确立的未列举宪法权利可称之为“超越宪法计划的未列举权利”，这类未列举权利不仅超越了宪法文本的涵盖范围，而且意味着制宪者在制定宪法时尚未形成相关的规定计划或内存目的，即使运用客观目的论解释方法，亦无法发现宪法体系内存在着相关的规定意向。“基本权规定之漏洞”欠缺的是不符合权利规定意向的具体规则，而 “超越宪法计划的未列举权利”则从根本上欠缺规定意向，其实质是从宪法政策的角度作出的“不圆满性”评价，即按照当下的宪法政策，应该予以规定而未规定的基本权利。因此，对于此类权利的确认、推定属于宪法外的法续造，运用漏洞填补的方法并不足以解决宪法外的法续造之问题，宪法实践中常常涉及原则权衡、利益衡量等具有“结果考量”取向的方法之运用。
本文意欲结合美国宪法上的判例，试图对“超越宪法计划的未列举权利”的论证方法作出大略的说明与展示。质言之，与一般意义上的“法律漏洞”出现法律规则层面上的不圆满性不同，“超越宪法计划的未列举权利”涉及的是规则与法律规范意图两个层面的欠缺。如果说一般意义上法律漏洞的填补是适法者通过对法律规范意图（规范目的）的把握，运用特定的论证与解释方法、结合个案事实对法律规则层面的缺漏作出的修补，那么，“超越宪法计划的未列举权利”则面临着严峻的法律规范意图（规范目的）的缺失，此时法官只能基于宪法政策层面作出结果取向的考量，但“结果考量”、“政策判断”并非司法权运作之常态。那么，法官在什么条件下可以作出这样基于结果考量的“超越宪法计划的未列举权利”之论证？本文亦尝试对宪法层面上“超越宪法计划外的法续造”之界限作出阐释。
二、原则权衡论证方法的基本法理
对于“超越宪法计划的未列举权利”的论证，由于不存在可资适用的作为裁判大前提的法律规则，法官只能适用法律原则进行裁判，即结合个案事实、在相互冲突的法律原则之间进行权衡（原则权衡），以求得具有相对确定性的裁判结果。因此，有必要对原则权衡论证方法的基本法理作一个简单的铺陈。其中涉及规则与原则的不同适用方法、规则与原则的理由理论以及逆转的原则冲突法则等法规范理论。
（一）规则与原则不同的适用方式
在Alexy的法规范理论中，[6]法律规则与法律原则有着全然不同的适用方式。规则的适用方式具有“全有或全无”的特征，即规则是一种只能被适用或不能被适用的法律规范。一旦规则被适用于具体案件，其法律效果必然发生，不存在斟酌的余地。当然，规则会出现例外，例外的出现也排除了规则的适用。但规则出现例外，并不影响到规则适用的“全有或全无”特征，因为例外是针对原规则创设的一条新规则，是另一个规则的适用。
法律原则通常是指表达某种价值和目的法律规范，它不像法律规则那样具有明确的构成要件和法律效果而具有高度的模糊性，法律原则的评价或指示特征使得它在个案中只能以尽可能高的程度予以实现。因此，Alexy将原则称之为一种“最佳化的要求”（Optimization requirements），其适用的方式为衡量（balance）。以宪法中的基本权利条款为例，Alexy认为基本权利在宪法文本中往往以模糊的法律原则方式出现。各国宪法中的言论自由条款就是最为典型的法律原则。言论自由的理想状态是百分之百地完全实现，但原则的适用往往会牵扯到其他原则。言论自由在适用中往往会与宪法上的另一权利名誉权产生冲突。如果百分之百地保护言论自由，名誉权就会受到损害，如果百分之百地保护名誉权，言论自由一样会受到贬抑。我们无法让这两个原则百分之百地得到实现，就不得不作出一些取舍，以决定哪个原则在系争案件中优先得到实现，或者获得比较高的程度实现。这一取舍的过程的就是衡量。
（二）作为决定性理由（definitive reason）的规则与作为初步性理由（Prima facie reason）的原则
规则与原则不同的适用方式，导致了它们与理由之间的不同关联性。从规则与理由的关联来看，规则构成了一个决定性的理由。所谓决定性理由，是指可以得出确定决定的理由。如果规则被适用于个案，只要个案事实满足规则的构成要件，就能够得到法律效果确定出现的结论。而原则与理由的关联则体现为——原则乃是作出决定的初步理由。当原则被适用于一个案件时，并不表示它所支持的法律效果就一定被接受。以言论自由为例，某个行为属于宪法所保护的言论的范围，并不表示该行为就一定被允许，如果该行为侵害到他人的名誉权，该行为同样会受到限制。当然，原则可以成为支持判决的理由，但不一定是一个决定性的理由——它所支持的结论有可能被另外的更为强大的理由所推翻（个案中重要性相对较高的另一原则）。易言之，个别的原则无法确定结论，它只是指向了案件判决的可能方向，法官还必须考量其他原则所指向的相反的方向，结合个案事实进行权衡，才能够决定个案中的法律效果。
原则的初步理由具有可衡量性，原则不仅可以衡量，而且必须在与其相反的原则衡量之下，才能够确定个案中所能出现的法律效果。换言之，我们只有在衡量所有相关的正反面初步理由之后，才能得出确定性的结论。这也意味着，衡量的结果可以构成一个决定性的理由。如果原则P1在个案条件C下支持结论R，相反的原则P2在个案条件C下支持结论非R，最后衡量的结果是P1优先于P2,那么我们可以确定，在C的固定条件下，可以确定R的结果。换言之，我们得到了一个构成要件为C，法律效果为R的法律规则，这条规则成为支持R的决定性理由。衡量结果可以用以下公式表示：
（p1>p2）CR[7]
上述原则权衡的结果形成了一个以C为构成要件、以R为法律效果的规则，由于P1优先于P2，P1可以视为支持该规则的实质性原则。即个案中原则权衡的结果会形成一条规则，从而形成决定性的理由。以后遇到类似的案件，就可以适用这条规则。这就是Alexy所称的原则冲突法则（the law of competing principles）。[8]
原则权衡的适用方式又使得它具有重要性面向（dimension of weight），当几个原则发生冲突的时候，我们必须衡量它们在个案中的相对重要性，即结合个案事实以决定优先实现哪个原则（或给予哪个原则更高程度的实现）。随着个案条件的不同的，原则之间的重要性也会发生变化。例如，在通常条件下，公开发表损毁他人名誉的言论，则名誉权的保护会比言论自由来得重要（名誉权原则的重要性高于言论自由原则）；但如果言论的内容可证明为真实，此时言论自由反而比起名誉权更应该得到实现（言论自由原则的重要性高于名誉权原则）。但如果言论的内容无关公益而涉及私德，则这种优先关系又逆转了（名誉权原则的重要性高于言论自由原则）。这说明了原则在不同个案条件下重要性会发生变动，即随着个案条件发生变化，相同原则之间的权衡将产生不同的规则。
（三）作为排他性理由的规则
规则作为一种决定性的理由，同时也是一种排他性的理由（exclusionary reason）。所谓排他性的理由，是指“排除衡量的理由”。在适用规则时，不必去考虑隐藏在规则背后的初步理由（法律原则），它排除了对相关的初步理由、特别是与规则相冲突的初步理由的考量。换言之，在适用规则时，就不必在进行原则衡量的工作。规则之所以具有排他性特征，一个重要的原因是：规则背后具有权威的支持，我们之所以服从法律规则、或者法官具有适用法律规则的义务，往往基于规则是由权威机关（如立法机关）制定的。权威的制定使得法律规则具有一种独立于内容的理由（content-independent reason）。所谓独立于内容的理由，是指 规则之所以被遵守或作为裁判依据，是因为它由某个权威机关制定，而与其内容或者所欲实现的价值目标无关。[9]权威的制定足以成为人们遵守法律规则的理由，这是支持规则的一个形式理由，或称之为形式原则。[10]一般而言，人们之所以接受某个权威的决定以取代自己的判断，往往基于如下理由：
一是因为相信权威更有能力（如权威具有丰富的专业知识和经验）或者更有资格（如立法机关作为民意代表机关的正当性和优越性）作出判断；二是基于效率的考虑，毕竟原则权衡是比较复杂的工作，而规则的存在可以大幅减轻说理的负担，规则可以直接告诉我们如何行动，使得我们不需要面对每一个案件时都要去作初步理由的考量。
第三个足以证成权威的论据是基于正确性的论据，即我们之所以将权威的决定作为排他性的理由，是因为我们相信权威在作出决定之前，不仅考量了所有相关的初步理由，而且作出了正确的考量。因此，按照权威的决定行事，会比个人按照自己的判断更容易获得正确的结果。权威制定的规则之所以成为决定性和排他性的理由，正是基于这样一个实质性的假设：权威制定的规则代表了正确衡量的结果，因此在适用规则时，无需去面对规则背后的法律原则进行衡量，而可以直接推导出法律效果。
但规则所具有的排他性，似乎是一种弱的排他性，即在通常情况下，适用规则就排除了衡量的必要，但在某些特殊情形中，规则会出现不完满性，因为关于权威的正确性假定有时会失效。人类理性的有限性使得无论规则制定者如何殚精竭虑、 审慎仔细地履行其职能，亦难以保证其制定的规则能够完全与嗣后之案件事实对接。因而就有必要重新进行衡量，而衡量的结果将得出与规则相反的法律效果。如规则的适用产生明显的不正义感，且与规则的设定目的悖反。这就足以使我们将该规则退回至重新衡量的阶段，针对个案条件以寻求公正的判决。
（四）逆转的原则冲突法则与重新衡量的两种情形
在阿列克西的原则冲突法则中，原则权衡的结果必然产生一个法律规则。[11]顺着这个思路，我们也可以得出这样的结论：任何一个法律规则，都可以看作是两个或两个以上发生冲突的法律原则衡量的结果。这是对阿列克西原则冲突法则的发展，或者可称之为逆转。[12]原则的冲突法则是指原则衡量的结果可以得出一条规则，而逆转的冲突法则则可以表述为：
对于规则N（如果构成要件C满足，则应出现法律效果R）而言，它可以被还原为——在构成要件C的条件下，支持R的原则P1优先于支持非R的原则P2。即规则N是在法律原则P1与P2之间衡量的结果。
既然规则可以被视为原则权衡的结果，而且，构成规则的理由只是一种弱的排他性。那么，自然就产生了这样一个问题：在什么条件下，原本已经在衡量中被排除的原则（初步性理由）会重新进入考量，使得再度开启衡量的过程？
法律规则作为具有“决定性理由”的规范，乃是因为具有“形式原则”（由合法权威制定的规则应被尊重）的支持，即预设了制定规则的权威机关已经对相关原则作出了“正确的衡量”这一前提。但是，当这种预设在个案中没有实现时，即规则的适用将产生明显不合理的结果（规则悖反）时，就产生了对规则进行重新衡量的可能性与必要性。
所谓“正确的衡量”，至少需满足以下两个条件：一是衡量必须考量到所有有关的原则；二是由于原则之间的优先关系会随着案件事实的不同而发生变化，因此在衡量时还必须注意到不同案件类型的差异性。违背上述两个条件进行衡量产生的规则，都将出现规则悖反的可能性，其结果是导致重新衡量，具体情形表现为：
第一，在制定规则时，有一个或数个原则被遗漏，如果将这些先前没有被考量的原则重新纳入权衡过程，将改变权衡的结果，即原先的规则将被改写。假设在C条件下，参与衡量的原则为P1与P2,忽略了原则P3，得出的结论为P1优先于p2，但若原则P3参与衡量，则可能得出相反的结论——P2优先于P1。
第二，在制定规则时没有考虑到可能出现的某个案件事实特征M，当M这个案件事实特征出现时，可能会改变原先的衡量结果。即在构成要件C的条件下，P1优先于P2,但如果考虑到M这个特征，则在“C且M”的条件下，反而会得出P2优先于P1的结论。[13]
三、原则权衡在“超越宪法计划未列举权利”论证中的适用：以个案为例
（一）罗伊诉韦德案中的原则权衡
美国宪法上著名的罗伊诉韦德（Roe v. Wade）判决，就是一个典型的基本权规定出现“超越宪法计划”的缺漏之案例。在此案中，争议的焦点在于德州禁止堕胎的法令是否违宪，即宪法是否保障妇女关于堕胎的自我决定权（privacy）。显然，美国联邦宪法没有对堕胎的自我决定权作出规定，历史上也不存在着承认堕胎权的宪法判例。不仅如此，联邦宪法是否存有保护堕胎权的规范意向亦不明确，无论是运用保守原旨主义解释方法，或是美国联邦最高法院主流的历史主义的解释方法，都很难确切地得出联邦宪法对堕胎权存有保护意向这一结论。例如，按照历史主义的解释方法（Traditionalist Approach ），对宪法是否存在保护堕胎权规范意旨的理解，必须以宪法通过的那个时代人民的观念为出发点，进而考量制宪时期人民观念在历史上的演化与发展，还必须以一种联系的视角探究当今社会中的人民的观念。这种试图在原旨主义（主观主义）解释论与非原旨主义（客观主义）解释论之间寻求折衷的解释方法，其出发点是原旨主义的解释基准。依据这个基准，显然不能认为制宪时期的美国人民承认堕胎权是一项基本权利，正如在那个时期具有广泛影响的普芬道夫（ Pufendorf）和布莱克斯通（ Blackstone）所言：“父母不能通过堕胎的方式伤害存在于母亲体内的后代，也不能在它出生以后置其于死地，相反，他们必须养育它，直至它能够独立生活，正如他们在结婚誓言中所承诺，这是来自于自然法的律令”，[14]“生命是上帝直接的礼物、内在于自然法则中的每个人的权利……它起始于母亲的子宫之中，如果一位妇女通过药物或其他方式杀死子宫中的生命，或者她遭到殴打而导致胎死腹中或产下死婴，尽管这不属于古代法律中的杀人行为或屠杀，但现代法律也绝不会容忍这种残忍、可耻的行为”。[15] 这种观念一直沿袭至现代，以至于美国各州中广泛存在着关于禁止堕胎的立法。那么，判决之际的美国人民是否同意保护堕胎权呢？正如布莱克曼（Blackmun）大法官在判决书的第一部分所说明，这也是一个充满纷争的问题。
由此可见，关于堕胎权的保护，在美国联邦宪法上既缺乏具体的规则设定与判决先例，也难以确定是否存在规范意向。即使是那些最有可能将堕胎权涵盖的隐私权或自我决定权的判决，也只是将保护重点至于家庭、婚姻以及性关系等领域，并未提及堕胎权的保护。因此，在法学方法论的层面上，可以认为堕胎权对于美国联邦宪法而言是一个“超越宪法计划”的问题，是否要对其进行保护，唯有结合本案事实通过原则权衡或利益衡量才能取得答案。
在该案中，德州禁止堕胎的法律与当事人请求保护的堕胎自我决定权之冲突可归结为两个原则之间的冲突——“政府保护孕妇健康与潜在生命”原则（P1）与“个人的自我选择、自我决定”原则(P2)之间的冲突。即德州禁止堕胎的法律旨在维护“政府保护孕妇健康与潜在生命”之法益，而当事人的堕胎自我决定权则是为了实现“个人的自我选择、自我决定”之利益。这两个原则所保护的法益都非常重要，它们之间不存在着绝对的优先关系。实际上，德州法律对于孕妇堕胎的禁止也是有条件的——“只有当孕妇自身的生命危险与她腹中的生命危险相等时”，即如果不堕胎将导致孕妇自身的生命危险时，法律是允许堕胎的。[16]
德州法律所主张的上述两个原则之间的优先关系可表述为：
①（P1 ＞P2）C。即在条件C（排除不堕胎将导致孕妇生命危险的情形）下，P1 优先于P2。
布莱克曼（Blackmun）大法官在此案中所作的原则权衡，开始于结果考量。司法过程中的结果考量过程可以区分为两个面向：认知面向与规范面向。前者是关于“结果预测”的问题（经验性部分），后者则包括“结果选定”与“结果评价”（规范性部分）。[17]在判决书中，布莱克曼以医学上的确切数据统计为依据，指出在怀孕初期的三个月内堕胎是“比较安全的”，因为在这一阶段堕胎孕妇的死亡率与正常分娩相同甚至更低，即“假设允许孕妇在怀孕初期的三个月内堕胎，其结果并不会损害政府保护孕妇健康的利益”。这个以现代医学为依据的“结果预测”无疑是可靠的。这意味着放松对孕妇堕胎的管制显然是可行的。这一“结果预测”颠覆了德州法律所主张的优先关系。[18]即在①（P1 ＞P2）C中，条件C对P2的限制超越了为实现P1必要的程度————为了维护“政府保护孕妇健康”的利益，对孕妇个人的自我选择、自我决定作出了不必要的限制。
布莱克曼以医学知识为依据，进一步展开了其利益衡量的过程。基于医学上对胎儿生命的理解，根据胎儿成长的不同阶段以及孕妇堕胎的安全期间等“结果预测”，布莱克曼作出了最终的“结果选定”与“结果评价”,即著名的关于堕胎权保护与限制的“三阶段理论”：
第一阶段：在怀孕的前三个月，堕胎的决定和施行取决于孕妇主治医生的诊断，州政府不得干预。
第二阶段：在怀孕三个月之后、六个月之前，州政府可以实施与母体健康相关的管制措施。
第三阶段：在怀孕六个月后，胎儿能够自然存活的阶段，州政府可为保障潜在的生命禁止堕胎，但为了保护母亲的生命或健康而必须进行的堕胎除外。[19]
这一衡量结果实际上是通过优先条件的重新设定，改变了原先P1与P2之间的优先关系，“三阶段理论”可分别表述为：
②（P2＞P1）C1，即在C1（怀孕的前三个月）的条件下，P2优先于P1（孕妇具有堕胎的自我决定权）。
③（P1 ＞P2）C2，即在C2（怀孕三个月之后、六个月之前，若堕胎关系到母体的健康）的条件下，P1优先于P2（州政府可以实施与母体健康相关的管制措施）
④（P1 ＞P2）C3，即在C3（怀孕六个月后、排除不堕胎将导致孕妇生命危险的情形）的条件下，P1优先于P2（禁止堕胎）。
由此可见，“三阶段理论”实际上是将情况①（P1 ＞P2）C中的优先条件C改变为C1、C2、C3，从而产生了P1与P2之间优先关系的多种可能性，改变了原先德州法律中十分僵硬的规定，而是根据胎儿成长的不同阶段以及堕胎对于孕妇的安全性来确认P1 与P2之间的不同优先关系，即：在妊娠3个月之前，妇女的自我选择与自我决定优先；在6个月之后，胎儿的生命权优先；而在各阶段中生命权始终受到高度尊重。这个结果实际上是创设了分别以C1、C2、C3为构成要件的三个新的规则。
“三阶段理论”兼顾“个人的自我选择、自我决定”与“政府保护妇女健康与潜在生命”等各项法益保障，使得“堕胎的自我决定权”被确立为宪法保障的基本权。然而，正如前文所述，在美国联邦最高法院常规的解释框架中，无论运用何种解释方法，都不能确认堕胎自我决定权的宪法上的规范意旨。对于这一极易引发争议的权利证立，尚需从宪法规范层面上明确其规范意旨。在判决书中，布莱克曼对第十四修正案“正当程序”中的自由概念以及诸多隐私权与自我决定权判例的进行解释，并得出结论：“妇女决定堕胎的权利应系植根于第十四修正案的‘自由’概念之中”，从而将堕胎权涵盖于格瑞斯沃尔德判决所确立的隐私权与自我决定权（privacy）之中，赋予了宪法关于堕胎权保护的规范意向。从司法裁判技术的角度看，如果没有前述结果考量、利益衡量的过程，布莱克曼的这个基于客观主义解释论得出的结论就会面临说服力匮乏的问题。在美国社会对是否保护堕胎权充满纷争、以及司法上缺乏判决先例的条件下，布莱克曼对堕胎权的确立无疑需要强大的实质性论证依据。
（二）古德里奇诉公共卫生部案中的原则权衡
2003年马萨诸塞州的古德里奇诉公共卫生部（Hillary Goodridge, et al. v. Dept. of Public Health）案件，[20]也是一个涉及对基本权规定作“超越宪法的法续造”之案例。本案当事人朱丽与希拉里.古德里奇是一对女性同性恋情人，她们到政府登记结婚时被拒绝。此后，她们联合另外六对申请结婚被拒的男女同性恋者，在马萨诸塞州法院起诉政府禁止同性恋结婚的法律违宪、侵犯了其受宪法保护的基本性权利（关于结婚的自我决定权）。本案当事人所主张的“同性恋者结婚的权利”，无论在美国联邦宪法还是在马萨诸塞州宪法上既缺乏规则设定、又不存在规范意向，即不管是运用原旨主义的解释方法探究制宪时代的美国人民是否认可同性恋者结婚的权利，或是探究历史上以及当代美国人民是否承认这项权利，都无法得出肯定的答案。[21]因此，本案当事人所主张的“同性恋者结婚的权利”无论对于美国联邦宪法还是马萨诸塞州宪法而言，都是一个“超越宪法计划”的问题。
在一般意义上，政府通过立法限制同性恋者的性行为及婚姻被认为是对传统婚姻、家庭和公共道德的保护，即通过防止同性恋成为异性恋的替代品以保护传统意义上的婚姻与家庭。[22]因此，支持“禁止同性恋者结婚”这一规则（R）的乃是“政府保护传统婚姻、家庭与公共道德”（P1）之实质性法律原则。另一方面，支持“同性恋者具有结婚的权利”的法律原则是“个人的自我决定、自我选择”原则（P2）。此案所涉及的乃是原则与规则的冲突，即P2与规则R之间的冲突。根据前述阿列克西的冲突法则理论，规则与原则之间的冲突可以“还原”为支持规则的实质原则与反对原则之间的冲突，即P2与规则R之间的冲突可以转换为P2与P1之间的冲突。按照阿列克西冲突法则的“转换法则”——任何一个规则都可以视为原则权衡的结果，那么，“禁止同性恋者结婚”（规则R）可表述为①、②两种形式：
①（P1＞P2）C，条件C为：“同性恋者申请结婚”，即在C的条件下， P1优于P2。其法效果为Q：“禁止结婚”。
②R：C→Q。即R以C为构成要件，以Q为法律效果。
如果要推翻规则R，这意味着制定该规则时所作的衡量并非正确，其原因可能为：在制定规则时，有一个或数个原则被遗漏，如果将这些先前没有被考量的原则重新纳入权衡过程，将改变权衡的结果，即原先的规则将被改写；第二，在制定规则时没有考虑到可能出现的某个案件事实特征，当这个案件事实特征出现时，可能会改变原先的衡量结果。[23]另外，依照阿列克西的理论，一项规则的确立还受到形式原则（由合法权威制定的规则应被尊重）的支持。因此，欲推翻规则R，必须具有十分强大的论证理由。
在Margaret H. Marshall大法官主笔的判决书中，本案的论证过程主要包括以下内容：
第一，对禁止同性恋者结婚造成的后果进行了评估，“以不理性的方式禁止同性恋者结婚对同性恋家庭造成了深深的伤害，它剥夺了同性恋家庭的孩子在抚养、受教育以及社会化方面所应享有的不可估量的利益，这些利益由稳定的家庭结构所保障”，“在我们的法律中，因为家长的性取向而剥夺孩子所应享有的受国家保障的利益，这显然是不理性的”。同时，禁止同性恋者结婚还意味违背平等对待原则，将同性恋者降为社会的“二等公民”。 [24]
第二，阐释了婚姻制度的法律规范意旨，驳斥了被告所主张的婚姻的目的在于生育后代之观点。法院认为，婚姻意味着相互忠贞的承诺、相互扶助以及爱的培育，“有关婚姻法的历史表明，婚姻的目的在于建立并维系一种排他性的、持久的婚姻伴侣关系，而不是生孩子……”，“婚姻给我们的社会带来了的稳定。对于那些选择结婚的人以及他们的孩子而言，婚姻为他们提供了丰富的法律的、社会的以及经济上的利益，同时婚姻也强化了法律的、社会的、经济上的责任”，“同性伴侣愿意履行相互忠贞、相互扶助以及遵守承诺的神圣的婚姻义务，这是对婚姻制度的持久与牢固、符合人性的最好证明”。[25]因此，允许同性恋者结婚并不会损害婚姻的目的，相反，禁止同性恋者结婚非但没有实现保护传统婚姻、家庭的目的，反而与这一目的背道而驰。
法院最终以“禁止同性恋者结婚”之规定违反了宪法上的平等对待、个人自由与尊严原则而予以否决，确立了宪法未列举的“同性恋者结婚的权利”。
与罗伊诉韦德案件不同，法院的论证并没有显现出一种典型意义上的原则权衡形式。但从权衡模式的角度看，法院的论证包含了以下关键的要素：
首先，通过对规则R所造成的后果的评估，认为规则R造成了极端的不正义。这是重新导入原则权衡程序进而改变规则的前提要件。
其次，将平等对待原则（P3）引入了权衡的过程中，这意味着规则R制定时所作的原则权衡并不正确，至少遗漏了平等对待原则的考量，原先发生在P2与P1之间的冲突将转变为P2、P3与P1之间冲突，从而可能开启一个重新衡量的过程。
第三，通过目的论解释阐释了婚姻制度的法律规范目的——建立一种相互忠贞、相互扶助的婚姻伴侣关系，并具有促进社会稳定、为家庭成员以及小孩的抚养提供法律、社会及经济的保障之功能，但不以生育后代为目的。这一解释首先可以为平等对待原则提供支持，因为婚姻并不以生育后代为目的，所以以申请结婚者的性别所作的分类显然是不合理的、禁止同性恋者结婚有违平等原则。另外，这个解释颠覆了普通法上婚姻的定义（在普通法的观念中，生育后代无疑是婚姻制度的一项重要价值和功能），并使得原则P1的含义发生改变：政府保护传统的婚姻、家庭之利益，但并不包括对生育后代相关利益的保护。由于原则P1涵义的改变，导致规则R不再受到它的支持，这一“釜底抽薪”式的解释致使规则R彻底失去合法性，不再具备与原则P2、P3“对抗”的基础。此时，法院对婚姻制度规范目的的解释无疑采用了客观主义（非原旨主义）的解释方法，尽管判决书宣称，其结论以“婚姻法的历史”为基础，但无论从英美法系普通法传统、或是从现代社会关于婚姻制度的普遍性观念的角度探究，生育后代无疑是婚姻制度重要的（尽管不是唯一的）的价值与功能，法院在此问题上的论证显然是不够充分的。这也是本案引发争议的关键所在。
总之，在本案中，法院没有以实质性的利益衡量作为判决的准据，而是以法律内的原则（规范目的）作为评价标准：通过对婚姻制度规范目的的解释，揭示出“禁止同性恋结婚”这个规则所导致的后果完全处于悖离规范目的的状态，从而使得在原则与规则的权衡中，作为反对方的原则获得了十分“强大”的论证理由，并最终推翻了规则。
在衡量模式中，尽管“个案中的法益衡量”是迄今为止公认的最为可行的方法，但并非所有的案件都必须诉诸于这种方法。因为作为法律体系内评价标准的法律原则乃是一种高度抽象性和普遍性的规范性陈述，通过法律原则，完全可能用以评价各种解释所形成的后果（状态）是否符合其所揭示的状态。实际上，本案法官所采用的衡量方法可以归入“定义式衡量”（definitional balancing）范围，即无需考量个案中的具体利益冲突，而是在法律原则的层面上，权衡发生冲突的各项原则之间的“份量”，得出一个具有普遍适用效力的实体性宪法原则。本案发生在原则P2、P3与P1之间冲突，权衡的结果为——“同性恋者具有结婚的自由”——这一具有普遍适用效力的实体性宪法原则的产生。[26]而本案中法官对婚姻规范目的的新解释，则起到了削弱原则P1“份量”的作用。
然而，本案的问题在于——法院对婚姻制度规范目的的解释却存有诸多疑问，法官在论证中的简约作法招致了“主观臆断”的批评，即如何获致该评价标准以及其面临的正当性质疑。此案判决引发了反对同性恋结婚群体的激烈抗议，以至于在判决生效后，马萨诸塞州长宣布，他将提案修改马萨诸塞州宪法，增加只允许一男一女结婚的内容。[27]这也从某种程度上反映了对于同性恋者等社会少数群体权利的保障，法官必将遭受“反多数决”的批评与质疑。在司法裁判上，个案中的法益衡量方法与本案法官所运用方法相比，或许是在一种更为可行、更具客观性的方法，因为经过精致衡量而获得的经验层面上（法律体系外）的实质性评价标准，其实质是一种社会理性的标准，因而或许更容易为社会各种所接受。而法律体系内的法律原则等评价标准，在终极意义上不过是各种相互竞逐的利益评价的结果，它们本身就是被评价的对象。
四、 “超越宪法计划的未列举权利”论证之界限
在未列举宪法权利证立中，法官对基本权规定之缺漏作“超越宪法的法续造”，其所作的解释或论证，已达至宪法解释权的“极限”，即传统意义上立足于司法权与立法权的功能划分而生的界限。这个界限简言之就是不能取代、僭越政治部门作政策决定。尽管现代权力分立制的“功能最适原则”允许法官在一定情势下作出基于目的与政策因素的考量，但这种超越传统司法权的职能范围的思考方式毕竟不是司法权运作之“常态”，而是需受到严格的条件与方法限制的“作业”——在宪法解释中，则被定义为：“架构在传统的法律解释方法的根基上，例外地辅以其他特殊的（带有政治衡量因素的）宪法解释方法”。[28]这是法律解释、宪法解释领域一个充满争议的“边缘地带”。在宪法基本权判决中，法官所作的“超越宪法的法续造”往往遭致非议，法官所确立的未列举权利也被认为“抢占了立法者的形成自由”[29]、缺乏民主正当性。例如，本文所举的罗伊诉韦德案以及古德里奇诉公共卫生部案，均在美国引起了广泛的争议并且饱受诟病。
如前所述，在法律方法的意义上，法官对基本权规定之缺漏作“超越宪法计划的法续造”的前提条件在于——宪法对有关基本权保障既缺乏规则设定、亦无规范意向，根本无法通过类推适用、目的性限缩等宪法内部的法续造方法予以解决。但这并非法官从事此类法续造的必要条件，因为这种意义上的法续造已经使得法官在担任实质意义上的立法者或修宪者的角色，如果不受节制将对司法权威以及法治原则贻害无穷。现代权力分立制的所谓“功能最适原则”，尽管承认这种基于“国家制度的内在目的或价值”而作出的关于司法权的弹性安排，但这不过是考量国家任务在不同国家权力之间合理分配的基础上，追求国家任务有效率、最佳化地完成之例外举措。[30]那么，在宪法解释中，法官在什么条件下才能从事这种关于基本权规定缺漏的“超越宪法计划的法续造”呢？
拉伦茨对此所作的界定或许是可行的。他认为，只有在下述情况下，才能认可法院逾越传统意义上的司法功能而从事超越法律的法续造：因立法者长期不能发挥作用，以至已经产生一种真正的“法律紧急状态”。那么，如何确认“法律紧急状态”的产生呢？拉伦茨以法律交易上的急迫需要、事物本质上的及法伦理上的最低需求来解释。[31]在宪法基本权的判决中，这种“宪法上的紧急状态”大致可归结于：从宪法政策的角度判断，某种类型的法益“急迫”地需要以宪法基本权的方法予以保障，否则将违背一般道德伦理、社会理性的要求，或引起激烈的社会纷争，导致个案结果极不公正的情况。从根本上而言，此乃社会中的政治、经济、文化、伦理等因素“博弈”的结果。罗伊诉韦德案件就属于此类情形，即在美国社会关于性、生育观念已发生重大变化的情况下，仍然恪守古老的禁止堕胎法律而引发的“宪法上的紧急状态”。宪法与普通法律不同，发动修宪程序的繁琐性往往使得这类需要宪法作出重大政策调整的情形无法及时地反映到宪法文本之中，此时，则由法官从事宪法续造或实质意义上的修宪，以完成宪法制度的“自我修正的功能”。
[32]
在美国宪法上，基本权判决中的“宪法上的紧急状态”可用阿克曼所称的“宪政时刻”（constitutional moment）予以解释。由于美国宪法上的司法审查权并非由宪法所明文创设，其长期所遭受的“反多数决”质疑致使法官在从事此类宪法续造活动时尤其需要民意的支持以获得正当性。阿克曼的“宪政时刻”理论立足于民主原则的至高地位，试图论证“非同寻常”时期的司法能动主义与人民主权原则的相容性，从而为前者提供正当性。所谓“宪政时刻”是指不同寻常的政治动荡、公共讨论和人民合意的时刻。阿克曼认为，“宪政时刻”的发生必须满足三个条件：两个主要部门对于政策问题发生重要分歧——一方赞同改革，而另一方趋向于保守；持改革政策的部门诉诸于人民，并且在广泛的公共舆论之后获得绝对的民意支持；持保守政策的部门被击败。[33]在“宪政时刻”，宪法并没有被正式修改，但人民就宪法基本政策表达的宪法意志被宪法的非正式修改所吸收。在阿克曼看来，新政（the New Deal）与格瑞斯沃尔德案件均属于这样的“宪政时刻”。依照这个标准，罗伊诉韦德判决的正当性也受到了“宪政时刻”理论的支持。上个世纪60、70年代，随着社会伦理观念的转变，美国民众不再容忍基于传统伦理对性行为进行的法律限制。为此，在各州的立法机关和媒体上，就限制堕胎、避孕和同性恋的法律而展开的辩论尘嚣甚上。改革在一些州立法机关获得了胜利，而另一些州却稳固地保持着传统。[34]罗伊诉韦德案件与格瑞斯沃尔德案件一样，就是发生在这样的背景下，而法院的判决内容可以看作是人民在“宪政时刻”就宪法政策所表达的基本意志的体现。
而在德国宪法上，联邦宪法法院的“宪法守护者”身份由《基本法》所确立，德国《基本法》和《联邦宪法法院法》不仅明确规定了联邦宪法法院有针对联邦法和州法的违宪审查权，还赋予其审理诸如政党违宪等政治性案件的权力，并规定了联邦宪法法院相对于其他宪法机关自主和独立的地位。德国联邦宪法法职能的广泛性和崇高的宪法地位使得其作出结果考量的政治性裁判或作出针对基本权的宪法续造时，仍被认为是其职权范围内的行为，而没有像美国联邦最高法院那样遭到强烈的民主正当性质疑。然而，联邦宪法法院超然的宪法地位并没有改变其司法机关的性质，其权利运作模式仍需受制于宪法所设定的权力分立的基本准则。对此，拉伦茨适切地指出，“虑及自身的权威，法院也应该严正地对待前述的界限。否则，其裁判会被认定是政治争议中的党派见解。而不被当作以法律为根据的陈述来接受……法院必须始终留意认识——有时不易辨识的——界限，以免逾越权限。”[35]总之，基于司法权威与法治国原则的考量，必要的司法节制主义以及对立法者“形成余地”的尊重仍然是必须的。
注释:
[1]李震山著：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，台湾元照出版社，2005年版，第一章。
[2] “衍生性基本权”（derided constitutional rights）这一称谓，源自于阿列克西的基本权规范理论，See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated by Julian River, Oxford ,2002,p33.
[3] 这一分类省略了李震山教授“三分法”中的“半真正的未列举权”，这一类基本权是指其涵义部分能够被宪法文本所涵盖，而其余部分则超越宪法文本之文义，需要援引概括性人权保障条款作“漏洞填补”或“法续造”的未列举权利。由于本文的论述视角与李震山教授的文章有所不同，故将“半真正的未列举权”与“真正的未列举权”合并，统称为“超越宪法文本的基本权”。本文所主张的“二分法”在逻辑上是精确的，因为从整体上看，所谓“半真正的未列举权”必然包含了部分超越宪法文本的涵义，将其归属于“超越宪法文本的基本权”，从而与完全能够被宪法文本文义涵盖的“衍生性的基本权”形成对立。李震山教授的三分法，参见李震山著：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，台湾元照出版社，2005年版，第一章。
[4] 按照传统法学方法论中的观点，填补“开放的漏洞”之方法包括类推适用与目的论扩张，两者的区别在于：类推适用是发生在“具有相似性”的案例之间，而目的论扩张是指“拟处理案型”和“已规范之案型”之间“类似性较低”，只是基于规范的旨意，将“已规范之案型”适用到未规范之“拟处理案型”上。（参见黄茂荣：《法学方法和现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第319页）不过这种界分显然存在硬伤，首先，以“具有相似性”和“类似性较低”两个分际不大的标准来作一学理划分，其效果和意义不免让人怀疑；其次，类推本身是一种基于法律目的考量的漏洞补充方法，类推所依据的“相似性”，也是遵循“规范的旨意”而得来的，而绝不仅仅是局限于案件外部直观上的物理相似。于此可见，区分“目的论扩张”和“类推适用”的观点持有一个不当假定，即裁判者未经反省法律的目的，只凭外部物理特征就可以径行判断两种事态“相似”与否。因此，目的论扩张就是类推适用的一种情况。（陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第二章“合法化论证：形式取向的规则推论”；林立：《法学方法论与德沃金》，学林文化事业有限公司（台北），2002年二版，第79页。）
[5] 拉伦茨漏洞理论与填补方法，参见【德】卡尔．拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第281页以下。
[6] 以下关于规则与原则的论述，See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp44—69.
[7] >代表“优先于”。
[8] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54.
[9] See Hart, Essays on Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 243-268 .
[10]SeeRobert Alexy A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p58,p82,p414—425..
[11]See Robert Alexy, A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54.
[12] 关于原则冲突法则的逆转之阐述，参见王翔鹏：《原则、规则与法律说理》，载《月旦法学教室》第五十三期。
[13]参见王翔鹏：《原则、规则与法律说理》，载《月旦法学教室》第五十三期。
[14] SAMUEL PUFENDORF, 2 ELEMENTORUM JURISPRUDENTIAE UNIVERSALIS [THE ELEMENTS OF UNIVERSAL JURISPRUDENCE] 283 (William A. Oldfather trans., Flarendon Press (1931) (1660)., cited from J.D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology ofunenumeratedrights,1999L.Rev.M.S.U.-D.C.L.809.
[15] SIR WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 93-94 (Christian, Chitty, et al., eds., W.E. Dean, 1847) (1765) ., cited from J.D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology ofunenumeratedrights,1999L.Rev.M.S.U.-D.C.L.809.
[16] Roe v.Wade，410 U.S.(1973).
[17]Martina Renate Deckert, Folgenorientierung in der Rechtsanwendung,München,1995,S.124ff.;另参见张嘉尹：《宪法解释、宪法理论与“结果考量”——宪法解释方法论的问题》，载于刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑上册），台湾中山人文社会科学研究所2003年版。
[18] 其实，布莱克曼在判决书中，还对德州禁止堕胎法对妇女造成的“伤害”后果从生理、心理和社会评价等角度做了评估，他在判决书中指出，“州不允许孕妇作出这个选择给她带来的伤害是显而易见的，可能涉及甚至在妊娠初期医学上即可诊断出来的直接伤害……母亲身份或多余的孩子会将悲惨的生活和未来强加在妇女身上。心理上的伤害可能迫在眉睫。另外还会给所有相关的人带来与这个多余的孩子联系在一起的痛苦，以及把一个孩子带进在心理上或其他方面无法照顾他（她）的家庭所产生的问题……可能会涉及未婚生育带来的额外困难和长期个人声誉的污点……”（Roe v.Wade，410 U.S.113(1973)）。尽管这个结果考量被认为“充满主观臆断色彩”而饱受批评（See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.），但仍在一定程度上发挥了支持前一个结果考量的作用。
[19] Roe v.Wade，410 U.S.113(1973).
[20] Hillary Goodridge, et al. v. Dept. of Public Health，798N.E.2d 941(M.A.2003).
[21] 在美国，同性恋者占人口的比例不足百分之四，若按照多数决主义之表决方式决定同性恋者的结婚权利是否被当代美国人民所认可，其结果显然不容乐观。参见【美】张哲瑞律师事务所：《裸露的权利——美国法与性》，法律出版社2004年版，第32页。
[22] 参见参见【美】保罗．布莱斯特、桑福．列文森、杰克．巴尔金、阿基尔．阿玛尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版．下册），陆符嘉 周青风 张千帆 沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1131页。
[23]参见王翔鹏：《原则、规则与法律说理》，载《月旦法学教室》第五十三期。
[24] Hillary Goodridge, et al. v. Dept.
of Public Health，798N.E.2d 941(M.A.2003).
[25] Hillary Goodridge, et al. v. Dept. of Public Health，798N.E.2d 941(M.A.2003).
[26] 有关“定义式衡量”（definitional balancing）的阐释，See T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing,96 Yale L.J.943(1987).
[27]参见【美】张哲瑞律师事务所：《裸露的权利——美国法与性》，法律出版社2004年版，第33页。
[28] 参见陈华：《论宪法解释之一些基本问题》，载于《宪政时代》第20卷第四期。转引自许宗力著：《宪法与法治国行政》，台湾元照出版公司1999年版，第24页。
[29] 【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第334页。
[30] 参见许宗力：《权力分立与机关忠诚——以德国联邦宪法法院判例为中心》，载于《宪政时代》第24卷第四期，2002年4月。
[31] 参见【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第六章“法官从事法的续造之方法”。
[32] 季卫东：“社会变革的法律模式”（代译序），载于【美】P．诺内特、P．塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
[33] 参见【美】阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立、张朝霞译，法律出版社2004年版第一章。
[34] 参见张卓明：《宪法审判中的权利推定研究》，浙江大学法学院2005年硕士论文。
[35] 【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第334页。
作者简介：余军，浙江大学光华法学院教授。
文章来源：《法律方法与法律思维》（第9辑）。
