吴思齐：刑事司法的刑事政策化及其路径

    在刑法学界，刑事政策与刑法的关系是研究的一个重要领域，李斯特就曾提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一著名命题。研究如何实现刑事司法的刑事政策化更是具有现实意义，在“依法治国”入宪、十八届四中全会召开的时代背景中，对于推进“法治中国”会产生极大的作用。
    一、刑事政策的历史沿革与现状
    所谓刑事政策，是指对犯罪以及与犯罪斗争的方法的综合分析，并建立在一定基础之上，以打击与预防犯罪为目标的社会和法律的战略{1}。现代中国的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律变革。清末的刑事政策主要集中在两点：第一是刑罚体系近代化的完成，即从以肉刑为中心到以自由刑为中心的过渡；第二是西方刑法体系的引进，尤其是罪刑法定的确立。民国时期的变化则主要是保安处分的增加，此时刑事政策涉及的问题与国家权力密切相关，中心是处理法律与权力的关系{2}7。
    新中国成立后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策亦是如此。1979年《刑法》第1条更是直接出现了“惩办与宽大相结合的政策”的字样[1]。其后，“严打”正式开始，刑事政策更是发挥了无可替代的作用。一般认为，大规模的严打有三次：一是在1983年，中共中央作出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，将流氓团伙分子、流窜作案分子、杀人犯、拐卖妇女、儿童等7类严重刑事犯罪作为打击对象；二是1996年，中共中央决定在全国统一开展为期3个月的“严打斗争”，为实施“九五”计划和2010年远景目标纲要创造良好的社会治安环境；三是在2001年，根据中共中央、国务院的部署，在全国范围内开展严打，对象包括涉黑犯罪，爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪，盗窃等严重影响群众安全感的多发性犯罪。
    2006年，中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式提出了实行宽严相济的刑事政策。尽管理论界对这一政策的定位仍有争议，即“宽严相济”究竟是作为一个基本的刑事政策存在，还是仅作为刑事司法政策而存在{3}，但不可否认的是，“宽严相济”作为“刑事的”政策在我国的刑事活动中发挥作用是没有异议的。2011年全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》就在多处体现了这一点，其中对《刑法》第50条的修改就是根据落实宽严相济的刑事政策作出的{4}。
    二、刑事政策对司法的影响及问题
    （一）刑事政策影响刑事司法的特点
    1.政党主导，各机关具体执行。无论是清末、民国还是到新中国，刑事政策的制定和落实都由执政党主导，而具体的贯彻落实则是各个机关。例如最近的“严打”和“宽严相济”的刑事政策，都开始于中共中央的文件，随后全国人大常委会、国务院部署，由政法系统的公安、法院、检察院、司法行政机关负责具体落实。
    2.透过立法产生作用。为了配合中央严打，全国人大常委会便相继出台了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，随后还出台了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》等等。大量的单行刑法出台使得司法机关对于贯彻相关政策有了明确的法律依据。
    3.刑事活动呈现“运动式”的特点。受新中国成立以来的政治影响，我国各种政策的落实通常是以“运动”的形式进行，尤其是在“严打”的年代，就像中央制定刑事政策之时所说的“三年为期，三次战役”等口号一样，“严打”具有短暂、来去匆匆的特点，集中于某些方面、某些领域，是针对某些具体犯罪的打击、治理。
    4.取得一定的成效。刑事政策的颁布是为了实现一定的目标，我国党政一体的政治模式办事效率高，由政策主导的行动往往会有效果显现。“严打”时期，公检法雷厉风行，查办了大量的违法、犯罪的案件，尽管存在着弊端，但确实在客观上降低了当时社会的犯罪率，这是有目共睹的现实，也是刑事政策介入刑事活动的优势所在。
    （二）政策影响下的司法产生的问题
    1.司法沦为政治工具，对实现法律价值产生阻碍。政策是由执政者颁行的，在中国的大环境下，政策的出现使得司法机关成为执政者贯彻政策的工具。“严打”期间，为了实现消灭犯罪、维持社会秩序的目标，盲目从严、从快打击相关犯罪，造成严重的罪刑不均衡，尽管在客观上有一定的效果，但从历史的眼光看，对法治国家的进程是一个阻碍。
    2.法律适用上的混乱。如上所述，刑事政策的颁布，往往会伴随单行法规的出现。从法理上看，单行法规是不会破坏法律法体系的，反而会对该体系的不足与缺漏进行弥补。然而物极必反，大量地颁布则会打破原有法律的框架，相互之间没有系统性，对法律的适用造成混乱。因此，“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难充分发挥”{5}。
    3.司法公信力降低。政策是基于一定的目的颁布的，而法律确是体现公平正义的。“严打”是刑事政策主导法制的一个直接体现，司法上盲目追求结案速度和数量，而不具体审视行为人是否构成犯罪、量刑是否适当。在这样的背景下，个案审判无法做到公正，冤假错案产生[2]。人们对司法是实现公正的观念产生动摇，导致司法公信力下降，司法不再是人们信赖的纠纷解决的最终途径，这样的结果同样不利于法治国家的建设。
    三、刑事司法应当实现刑事政策化
    （一）刑事政策介入司法的必要性
    从上述的梳理上看，上世纪的“严打”尽管在一定程度上实现了预期的目标，但对我国的司法进程产生较为严重的阻碍，一些遗留问题至今仍未能根除[3]。然而在整体上我们仍然需要将刑事政策贯彻到司法中。就像有学者总结，“当前，提倡刑法的刑事政策化，当务之急，不是考虑在刑事立法上兴师动众、大兴改废，而是要在刑法的适用上下功夫，总结和分析现代刑事政策的研究成果，并将其融会贯通到我们的刑法使用中来”{6}。具体理由如下：
    我国的政策是由执政者颁布的，“党政合一”的现实也表明政策从制定到颁布，再到执行，离不开权力的保障。所以“权力是政策的基因，政策与权力的运用直接相关。有权力的地方就有政策。司法权的运用同样也要讲求策略，而不是刻板地机械地适用法律”{7}。严格适用法律固然会建立起规则意识，但是时代总在不断变化，频繁修法绝对不是上上之策，用刑事政策的灵活性适当介入司法以适应时代的发展、社会的现实状况不失为一条正确之路。
    刑事政策起源于西方近代时的合理化和人道化理论和改革实践。近代时，西方国家的刑事政策是作为刑法的指导观念、思想而存在，并促使刑事法律和司法制度的理性变革。其成果就是“推动罪刑法定、罪刑相当、刑罚人道主义、无罪推定、正当程序等刑事立法原则的确立”{2}230。刑事政策在刑事法治的现代化中发挥的重要的作用，从历史趋势看，今后的刑事改革也会始于刑事政策的颁布。因此具有指路灯作用的刑事政策介入司法会保证其朝着正确的方向继续前行。
    刑事政策对于刑法的解释有着导向功能。刑法的适用就是刑法解释的过程，法官通过自己的专业知识、职业经验将法律进行解释，以适用各个具体的案件。然而“刑法规定中的某一个条款，单纯从字面解释来看，完全可能作几种解释，但是，这些解释之中，哪一种解释最为合理，单从刑法本身来看，是解决不了的，只有借助于刑事政策”{8}。以刑事政策为导向的解释会赋予刑法条款新的活力，使其含义更加明确、具体，富有时代特色。
    因此，从刑事政策本体看，有助于国家权力尤其是司法权的灵活行使；从历史的眼光来看，刑事政策推动了刑事司法的现代化，大量耳熟能详的刑事法原则得以确立；从实践的角度看，刑事政策推动刑法的实施。因此，刑事政策介入司法是有必要的，“刑事政策不仅是刑事法律的灵魂，而且也是刑事司法的指南。定罪量刑当然应当依照刑事法律的规定，但这并不意味着可以不受刑事政策的指导”{9}。
    （二）刑事政策不宜过多介入司法
    刑事政策对司法有利，应当介入司法。可是过多的介入却会产生极大的弊端。严打时期就是最好的例证，彼时司法沦为政治的工具，盲目听从政策是对司法的破坏，对法治的破坏是巨大的。政策本身是中性的，是特定时期为了实现特定目标的产物，其变动性很大。而法律也会随着时代的发展而加以修改，可是法律的框架、价值、精神却是长久的，二者之间的矛盾注定了刑事政策介入司法不能无所顾忌。
    另外，我国经济发展速度和国民精神提升速度不协调，整个社会浮动着一股躁动的气息，越来越多的人缺乏理性、沉稳。体现在司法领域就是“近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。……在这一背景下，‘有社会危害性就等于犯罪’的思维方式开始盛行，一些学者采取‘实质性的扩大解释’的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为，并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上”{10}。刑事政策正是这样“急功近利”的东西，将其过分引入司法如同火上浇油，无异会加速社会的浮躁，容易产生极端事件，不利于国家、民族的发展。
    四、刑事司法的刑事政策化具体路径
    刑事政策的利弊告诉我们，刑事政策需要介入司法，但是应当有限度。刑事政策介入司法需要通过各种路径加以实现，而指导原则就是刑法的大宪章“罪刑法定原则”。现行《刑法》第3条即规定了“罪刑法定”，1999年九届人大二次会议上，“依法治国”更是被写入宪法。因此，针对一个行为是不是犯罪，只能根据《刑法》的规定加以判断，而不能简单地以刑事政策作为依据。即使刑事政策在指导司法实践时，也不能突破《宪法》和《刑法》，正如《宪法》第5条所示：“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”刑事司法实现刑事政策化的具体路径如下：
    （一）司法解释
    我国是成文法国家，不存在非成文法国家的判例法制度，即“法官造法”，但是最高法院却可以司法解释的方式达到相似的效果。制定司法解释是法律赋予的职权，对于法律适用过程中的具体问题，最高法院可以做出司法解释。因此，当中央颁行刑事政策时，虽不能直接将其作为法律渊源加以适用，但是，作为中央国家机关，最高人民法院（或者联合中央其他机关）完全可以将刑事政策作为指导精神，在法律的框架内，就刑事政策所涉及的相关领域做出司法解释以贯彻政策，特别是对用语模糊的条款，应当按照刑事政策的方向进行解释。
        
    刑事政策的意义就能得到较大的体现：法院在司法实践中能借政策对相关条款明确化，既贯彻了政策又确保刑法的明确性和可操作性，一举两得。
    （二）指导性案例
    2010年，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，正式标志着指导性案例制度的建立。指导性案例是我国特有的制度，不同于外国的判例法，在审判过程中有借鉴、参考的价值，正如《规定》第1条所示：“对全国法院审判、执行工作有指导作用”。因此，除了司法解释之外，最高人民法院还可以通过颁布指导性案例的途径来贯彻刑事政策，将各级法院审判、执行中能较好契合刑事政策原则、精神的案件作为指导性案例予以公布，并加以点评，明示其指导意义，向各级法院表明在这一时期内该正确处理政策所涉及的相关案件的方法和途径。下级法院在裁判时就会相应地参考，通过相关案件的审判，将刑事政策得以贯彻落实。然而这一路径要依靠下述的个案裁判才能加以实现，换言之，有个案的成功才能有指导案例的推广。
    （三）个案裁判
    如果说上述路径都是最高审判机关以宏观、统领性的方式来将刑事政策引入司法的话，那么个案裁判则是中国境内每一个法院、每一位法官都能实施的方法。在个案的具体审判中，以事实为依据、以法律为准绳，以政策为指导介入司法，使之得以落实。例如，国家制定政策从严打击某类犯罪时，法官在裁判时针对该类犯罪可以酌量从严量刑，并形成有力的说理，通过现阶段适当严厉的刑罚向公众指引不要触犯此类犯罪[4]。个案裁判有赖于法官对政策的把握和理解，尤其如何使之与法律契合更加需要慎重考虑，不能因刚性适用法律而违背国家的目标，也不能因盲目实现政策化而破坏法律的权威。
    五、结语
    司法权应当独立地行使，不能因盲目执行政策而沦为政治的附庸。然而，司法也不能不讲政治性而忽视政策，以致盲目、呆板，不适应现实，应当以法律为主，适当介入刑事政策以实现国家特定时期的目标，二者相互补充、相互调和。在法治国家，法律永远是第一位的，政策只能起到辅助性的作用，法治原则不能被打破。刑事司法实现刑事政策化也是同样的道理：刑事政策应当介入司法，但这一介入必须通过间接的方式行使，而不能将之直接作为司法裁判的依据，这一法理基础就在于政策在我国目前只是次要渊源，在适用法律上要将政策的作用降到最低限度。作为司法的主体，法院、法官应当在刑事政策介入司法的过程中牢记自己的身份，神圣地履行自己的职责，以自己的职业技能、伦理捍卫法律的底线，以达到刑事司法刑事政策化的目的而又不破坏法治的建设。
    【注释】作者简介：吴思齐（1992-），男，江苏镇江人，2014级刑法学专业硕士研究生。
    [1]当时的《刑法》第1条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”
    [2]2014年再审被宣判无罪的“呼格吉勒图案”是一个较好的体现，该案从案发到执行死刑仅仅过了60多天，这就是“严打”背景下造成的冤案。虽然最终案件得以平反，但是人死不能复生，留给呼格吉勒图家庭的伤痛不禁让人唏嘘。
    [3]例如侦查机关重口供、轻证据的思维模式就是“严打”时期的残留。
    [4]但是应当注意，这一从严打击是在事实清楚、证据充分的前提下进行的。相应地，若具有减轻、从轻的情节则同样必须考虑，而不能因一味地打击该类犯罪就罔顾法律规定。
    【参考文献】 {1}卢建平.刑事政策学的基本问题[J].法学，2004，(2).
    {2}何秉松.刑事政策学[M].北京：群众出版社，2002.
    {3}孙万怀.宽严相济刑事政策应回归为司法政策[J].法学研究，2014，(4).
    {4}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2011：15.
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    {6}黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：573.
    {7}刘武俊.司法政策从宏观上填补法律漏洞[N].检察日报，2013-03-14.
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    {9}陈兴良.刑法哲学（上）[M].北京：中国政法大学出版社，2009：143.
    {10}陈瑞华.脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权[J].中外法学，2009，(1).
    【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 3