刘艳红：2022年刑法学研究回顾与展望

    来源：《法治日报》2023年1月4日，第9版。
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    有关刑法立场即积极刑法观与消极刑法观的争鸣
    轻罪立法治理模式的实践与反思
    数字经济刑事安全风险的刑法应对
    涉案企业合规的刑法教义学分析
    金融犯罪刑法规制的探索与调适
    2022年党的二十大报告对“中国式现代化”的本质特征作了全方位阐释，并将“基本实现国家治理体系和治理能力现代化”纳入第二个百年奋斗目标。刑事法治现代化是国家治理现代化在刑事法律领域的具体体现，推进中国式刑事法治现代化建设是提升国家治理体系和治理能力现代化水平的关键环节。
    有关刑法立场即积极刑法观与消极刑法观的争鸣
    伴随着中国社会的现代化转型，社会风险逐渐增加，社会失范行为日益增多，刑法如何在回应社会治理对安全与秩序的价值诉求的同时保障公民自由权利免于遭受不当干涉，在刑法基本立场形成了积极刑法观与消极刑法观的对立。
    支持积极刑法观的学者总体上对刑事立法的扩张持肯定态度，主要表现为刑事实体领域的犯罪化和刑事制裁领域的重刑化，主张为了实现社会安全治理，扩大并增强国家刑罚权的使用，通过动用刑法防范社会失范行为以维护社会稳定与秩序，主张扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，提高犯罪的法定刑，使刑法成为保护社会安全的工具。
    秉持消极刑法观的学者则以罪刑法定原则、刑法谦抑性为基础，对积极刑法观进行了反思和批判，主张为了保障公民自由与人权，应当限制国家刑罚权的范围和程度，防止国家刑罚权对公民自由权利的过度干预，减少犯罪化立法。在民法典时代，对犯罪的治理应充分发挥民法的作用，通过民刑共治实现中国式刑事法治现代化。要注重发挥刑法规范与民法规范、法律内规范与法律外规范的比例供给。
    轻罪立法治理模式的实践与反思
    当今中国的犯罪结构正在经历从自然犯到法定犯、从重罪到轻罪的历史转换，犯罪治理模式也需要与时俱进。理论界和实务界对轻罪立法的诉求日增，刑事立法也不断跟进，晚近以来的刑法修改大多是增设轻罪。
    有学者提出，中国已经进入轻罪时代，轻微犯罪的治理成为关键问题，在扩大刑法干预范围、扩大犯罪圈后，应该实行轻重分离的策略，在立法上区分重罪、轻罪、微罪。轻罪时代的犯罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维，从宽严相济转向以宽为主的刑事政策，刑罚应整体趋轻，更多关注出刑和制裁多元化，更加注重常态治理和依法治理。
    另有学者针对当前轻罪立法呈现出的法益保护前置化、罪名过度精细化和以规范宣示为目的的象征化等特征，认为单靠增设轻罪难以改善重刑刑法结构；区分轻罪与重罪的实质意义弱化，轻罪理论也难以证成轻罪立法的合理性。调整我国罪刑结构应先去重刑化、再严密法网，对轻罪立法应保持谨慎，坚守刑法最小化的基本立场。
    还有学者就我国轻罪立法将一般违法行为犯罪化、扩大刑法处罚范围的倾向，认为不仅应借鉴外国立法，而且应根据中外法治建设和社会治理国情的不同，从顶层制度设计的高度，对一般违法行为犯罪化可能给社会治理带来的重大变化和出现的问题进行认真分析，权衡得失，慎重决策。
    数字经济刑事安全风险的刑法应对
    数字经济是继农业经济、工业经济之后的新经济形态，具有数字化、网络化、智能化的特征，数字经济时代的新型犯罪涉及网络、数据、人工智能等众多领域，构建数字经济刑事法治保障体系、提升数字经济刑事安全风险防控能力成为紧迫的时代需求。
    其一，网络犯罪的刑法规制。有学者结合法益论从规范角度将网络犯罪分为侵害公法益的网络犯罪与侵害私法益的网络犯罪、实害网络犯罪与危险网络犯罪、作为网络犯罪与不作为网络犯罪以及纯正网络犯罪与不纯正网络犯罪。另有学者提出在信息技术环境下，应当坚持生态治理的刑事对策，完善网络刑法体系。针对网络传销犯罪，有学者认为应对网络传销犯罪的立法和司法作出相应的调适。针对网络公关犯罪，有学者主张在网络信息秩序法益的指导下，重新对网络公关行为进行规则完善，将部分行为除罪化，并将其余行为纳入非法利用信息网络罪的规制框架。
    其二，数据犯罪的刑法规制。对可识别性的个人信息数据而言，有学者提出应在对已公开个人信息进行类型化分析的基础上，以信息的客观开放程度为标准，统一认定信息处理行为的刑事责任。基于法秩序统一性和公私法一体化保护理念，对敏感个人信息应当实行强化保护和分类分级保护。就不可识别性的一般信息数据而言，学者或认为数据犯罪所侵害的法益是国家数据管理秩序，或认为应确立数据安全管理秩序为刑法中的独立保护法益并完整涵盖应予规制的数据犯罪行为。
    其三，人工智能犯罪的刑法规制。有学者提出人工智能不具有可解释性，不具有可解释性的人工智能既不能自我答责，也无法实现法律责任的预防目的。网络游戏外挂通过使用特定的人工智能技术来代替人工操作发出指令，应根据网络游戏外挂的类别分别判断其制作出售或使用行为是否构成犯罪。针对自动驾驶刑事风险，有学者主张在涉智能网联汽车犯罪的刑事责任认定时应遵循“打折”分配原则，即根据汽车自动驾驶智能等级程度，对各相关主体所应承担的刑事责任按照一定比例进行划分。
    涉案企业合规的刑法教义学分析
    涉案企业合规改革是一场具有原创性、标志性、引领性意义的重要制度创新。刑事合规对于企业及企业家防范和化解刑事风险、激发市场主体创新活力具有重大现实意义。
    一是关于合规不起诉的教义学根基。有学者提出合规不起诉制度的犯罪论根基在于单位犯罪的分离构造；合规不起诉制度的制裁论根基在于合规整改具有超越刑罚的制裁效果。另有学者认为企业刑事合规不起诉的免责依据，需根据企业刑事合规不起诉的类型确定。二是关于如何确定刑事合规激励的对象。有学者提出不仅应有形式上的条件把握，更需要从实质上作判断，可以从刑事合规整改的可期待性和附随社会成本两个维度考量合规激励的正当性。三是关于刑事合规的出罪功能和涉罪企业合规建设的有效性标准等问题。
    金融犯罪刑法规制的探索与调适
    金融犯罪一直是刑法学界关注的热点问题之一。《刑法修正案（十一）》对破坏金融秩序罪作出系统修改，并加大对金融犯罪的刑事处罚力度，如何准确理解和适用相关罪名是不少学者研究的重点内容。
    一是关于洗钱罪的理解与适用。有学者认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益。另有学者认为洗钱罪金融秩序法益认定应当落脚为特定上游犯罪所得资金转化为合法资金的金融监管失控结果。还有学者讨论了上游犯罪的本犯对洗钱罪7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益实施“自掩饰、自隐瞒”行为的性质。
    二是关于内幕交易罪的理解与适用。有学者主张司法机关应当对内幕交易案件进行独立判断。另有学者认为我国内幕交易规制体系是以信义关系理论与市场理论的耦合为基础，对于具有信义义务的主体而言，非法获取应是指违反信义义务的获取；对于不具有信义义务的主体而言，非法获取则是指违反信息平等原则的获取。
    三是关于操纵证券市场罪的理解与适用。刑法学界主要集中探讨了优势滥用型操纵证券市场罪的正犯，操纵证券市场行为的分级治理机制以及证券犯罪中刑事职业禁止制度的适用等问题。
    本年度，刑法学者还聚焦于涉未成年人犯罪的刑事法治保障研究，同时，在整个刑法分则的研究中，比较引人注目的是帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定。
    回首不同寻常的2022年，中国刑法学界积极为推进中国式刑事法治现代化建言献策，构建中国自主的刑法学知识体系，成果丰硕。展望2023年，考虑当前刑事治理的迫切需求，今后一个阶段可以重点围绕以下方面开展研究：
    第一，根据党的二十大报告对“中国式现代化”本质特征的阐释和法典化时代对刑事治理提出的新要求，深入开展中国式现代犯罪治理新观念、新模式研究；
    第二，随着涉案企业合规改革步入深水区，刑法规范支撑严重不足的问题日益显露，加快推动涉案企业合规的刑事实体法修正与完善研究成为当务之急；
    第三，在我国轻罪案件数量占比约80%，刑事犯罪结构出现重大变化的新形势下，如何进一步推进具有中国特色的轻罪治理研究以及适用于轻罪时代的少捕慎诉慎押等新的刑事司法政策，是刑法学研究的“富矿”。
    总之，中国刑法学界要继往开来，主动适应新时代、勇担新使命，以党的二十大精神为根本遵循，立足刑事法治的中国问题、中国经验、中国元素，不断推出高水平研究成果，服务中国特色社会主义法治建设。