平台用工劳动基准的建构路径

    摘要：平台用工劳动基准旨在形成平台经济下灵活就业从业者的基本劳动条件。当前政策组合中的劳动基准规范属于雇主义务型劳动基准，以《最低工资规定》中的“正常劳动”和“劳动定额”为工具，试图将基于从属性劳动的劳动基准构造适用于平台用工。但平台用工因灵活性与自主性已突破“劳动过程受拘束”的劳动形态及劳动基准的雇主义务法理，形成承揽合同社会化的新形态，应探索基于经济从属性的任务计量型劳动基准，控制承揽任务单价、连续性和总量，并建立算法知情与集体同意规则，在劳动基准立法中采取“独立专章”的制度建构路径，在劳动条件领域推动劳动二分法向三分法转型。
    关键词：平台用工；劳动基准；劳动报酬；工作时间；算法
    平台用工治理体系的基础是建立劳动权益保障的底线，这需要建构劳动基准制度，确立平台与从业者之间在劳动报酬、工作时间以及职业安全卫生等劳动条件方面的权利义务结构，形成合理且可持续的利益分配模式。平台用工典型形态的劳动强度与薪酬水平受到了社会广泛关注，有关网约车司机工作时间过长、平台抽成比例过高、外卖骑手配送时间过严等热点事件频出，由此导致过度劳动并增加了交通事故风险，甚至出现了网约车司机和外卖骑手猝死的严重后果。从劳动基准角度须追问的关键性问题是，这些事例中劳动条件失控是源自平台用工何种机制，如何有针对性地建构强制性法律规范体系。
    一、平台用工劳动条件保障问题
    （一）平台用工商业模式创新导致劳动基准制度空白
    既有文献已表明，我国平台用工可根据平台功能分为自治型平台与组织型平台，其中自治型平台的合同基础是中介合同，组织型平台的合同基础包含劳动合同与混合合同，显示出平台用工在整体上是劳动关系与非劳动关系的混合体。其中，具有劳动关系的部分组织型平台用工属于现行劳动法调整，是“披着平台外衣的常规用工”，应遵循《国务院关于职工工作时间的规定》《最低工资规定》等既有劳动基准规范，确定工作时间和工资标准。除此之外，大量从业者以众包劳动等灵活就业方式参与平台用工，可自主决定是否工作、工作时间地点以及工作量，是真正的新就业形态，超出了现行劳动法的调整范围。
    《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号提案的答复》指出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围。”劳动基准的制度空白具体体现为平台用工既无行业性的劳动定额，亦无可执行的劳动强度控制标准，相当于给予平台与从业者无限制的意思自治空间。部分从业者在收入激励作用下放任自主性，平台在商业效率的驱动下不主动限制从业者的工作时间，导致平台与从业者在连续达成订单合意的过程中劳动强度持续增加。
    （二）平台用工算法对劳动过程的改造增大劳动强度失控风险
    根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》，算法被界定为“提供互联网信息的推荐技术”，平台用工算法属于工作调度服务。平台用工的运营核心是快速高效地实现劳务供需双方的匹配，算法是支撑这种劳动形态的技术基础，“只有通过新技术，才有可能实现这种众包和按需雇用的模式”。平台作为掌握算法的一方，在大数据处理和匹配供需的过程中实现了自动化决策，形成了既有法律缺乏规制的“算法管理”。欧盟委员会在2021年12月9日发布的《欧洲议会和理事会关于改善平台工作条件指令的建议》中提出：“算法管理是一个相对较新的现象，除了欧盟的数据保护规则外，在平台经济中基本没有受到监管，这对通过数字劳动平台工作的工人和自营职业者都构成了挑战。”
    这种挑战的突出表现是外卖算法在商业逻辑的驱动下追求最优劳动效率，并以可能实现的最优劳动效率作为衡量全体从业者的标尺，形成了所谓的“最严算法”和极限竞争。从业者面对“算法黑箱”无从知悉算法自动决策所推送的任务设定依据，只能被动接受并转化为突破合理边界的任务劳动强度，连续接单可能导致过度劳动，并将平台用工风险外溢到交通安全等公共领域。随着多项监管政策的实施，“最严算法”已被否定，代之以“算法取中”，主要外卖平台公开了“预估到达时间”算法规则，调整重点是“在异常场景下为骑手提供时间补充；在部分情况下，将‘预估到达时间’变为‘预估到达时间段’”。但是，这仅初步解决了一个特定用工场景的极端算法问题，“算法取中”应实现怎样的劳动强度、算法自动化决策应如何保护劳动者的合法权益，尚未形成学理共识和制度构造。
    （三）平台用工的定价权缺乏规制促使劳动时间不断延长
    平台经济发展过程中，大型数字劳动平台通过海量前期资本投入形成了市场优势地位，建立了涵盖商家、消费者和从业者的平台内市场，从而与平台外的开放市场相分离。平台企业在平台内市场拥有绝对的定价权，可以借助算法工具制定每单价格、订单完成时限、积分排名和奖惩规则，其他市场参与者没有与平台进行议价的能力，构成了“信息和权力的不对称”。
    由于平台用工具有基于需求的任务化特点，从业者易于在持续接单过程中产生对平台的依赖，既有通过“多劳多得”增加收入的需求，也有提高积分排名以获得平台内市场竞争优势的动机。在平台掌握定价权的基本设定下，从业者意图实现收入目标须确保一定的订单完成量，并按照不同时段的奖励规则调配工作时间，这就形成了“单价既定”前提下工作时间与收入水平的对应关系，从业者因收入目标产生了长时间工作的意愿，进一步推高平台用工整体的劳动强度。
    对此问题，目前的监管政策采取了集体协商修正平台定价权的策略，在2020年7月发布的《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）提出了企业层面集体协商和行业层面集体协商两条路径。此后，人社部等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称：56号文）和全国总工会发布的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》（总工发〔2021〕12号），均将行业集体协商作为工作重点。政策组合的目标是将平台独占的定价权转变为行业集体合同限定的定价权，有助于缓解平台内市场的竞争压力并降低从业者过度的劳动意愿。但是，集体合同不具有劳动基准的效力，不能以强行法的规制方式要求平台设定劳动报酬底线和工作任务上限，对平台定价权的规制效果有限。
    （四）小结
    在基本劳动标准立法已列入十三届全国人大常委会立法规划的背景下，学界有关平台用工的讨论相应地纳入劳动基准法范畴，其中既有现行劳动基准体系不完善的“老问题”，也有平台算法及定价权的“新问题”。可供选择的方案有两个：一是在完善现行劳动基准体系的立法过程中扩大适用范围，并根据平台用工的独特性设立“特别规定”，实质是标准就业劳动基准体系“做减法”；二是将平台用工作为独立的劳动形态，针对平台算法和定价权形成的合同以“做加法”的路径引入劳动权益保障规定，最终在劳动基准立法中形成“新就业形态专章”，而不是“特别规定”。
    不同方案隐含着对平台用工的差异化定位与认识逻辑，根本来说是将平台用工作为数字时代的新劳动形态，还是某种规避常规劳动关系义务的非标准形态，取舍的结果不仅决定平台用工劳动基准的建构路径，也将影响劳动基准立法的体例结构。应当注意的是，新就业形态职业伤害保障试点区分了有劳动关系的劳动者和没有劳动关系的从业者，前者适用现行《工伤保险条例》，后者被称之为“新就业形态就业人员”，适用该职业伤害保障办法。由此可见，政策已在职业安全保障方面将平台用工作为独立的劳动形态，开启了现行劳动法范围外的试点探索。那么，平台用工的劳动报酬和工作时间作为劳动基准的主干，应进一步考察新业态内在逻辑与现行劳动基准固有法理之间的关系，从而选择可行且有效的制度建构路径。
    二、雇主义务型劳动基准及其局限
    （一）现行劳动基准的雇主义务法理
    劳动基准制度是以强行法手段保障劳动条件，作为“保护性强行法”在劳动报酬、工作时间和休息休假方面确立“雇主义务型规范”，单方强制用人单位承担特定给付义务。在劳动关系中引入强制性劳动基准的正当性基础在于劳动者无法借助“契约自由原则”获得足够的保护，“由于其较个别劳工强势，雇主即可单面强制决定劳动契约之内容”。据此从两个层面来审视劳动基准：在个体层面，雇主与劳动者之间的意思自治空间受到限制，劳动合同只能是在最低工资之上及最高工时之下约定劳动条件，否则将构成雇主违反法定义务；在社会层面，劳动基准具有生活保障功能，例如工资不仅是劳动的评价，也“基于劳动者生活保障之考量，往往以生活水准、物价指数等为指标”。
    不能忽视的是，此处的“劳动”并不是全社会各类劳动形态的一般概括，而是特指“从属性劳动”，即劳动基准建立在劳动关系之上，劳动关系以人格从属性为核心，则劳动基准的边界由人格从属性划定。人格从属性的内核是“使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人（劳动者）的人格……从而使劳雇双方形成了一定程度上的人格性结合关系”。劳动关系区别于其他劳务给付关系的根本特征是劳动者在用人单位的拘束下给付劳务，并且这种受拘束劳动状态因一定时间的持续性形成了人格性结合。“受拘束劳动”按照德国判例法的解释包括：（1）雇主决定，即劳动者在雇主的指挥监督下给付劳务，劳动的时间、地点及方式等由雇主决定，劳动者不能自主决定；（2）组织管理，劳动者进入雇主的经营或生产组织提供劳务；（3）劳动利他，劳动者给付劳务以实现雇主利益为目的。由于劳动力与劳动者人身不可分离，劳动者一旦受到雇主的拘束后，无论是否处于实际劳务给付状态，其都无法为另一雇主提供劳务以获得生活来源。
    那么，人格从属性使得雇主有权在劳动合同期限内独占劳动者给付具体劳动的可能性，而在此期限内，劳动力依其自然属性必然不断消耗，不能储存、累积，劳动者获取生活来源的时间与机会也随之流逝。因而，雇主在劳动条件方面的保障义务与其对劳动的拘束、独占与支配权利相匹配：在工资方面，工资请求权的发生时间是劳动者依据合同约定第一次进入雇主的指挥圈，此部分工资是劳动者基于从属地位而取得的，在于补偿其丧失其他工资获取机会。在工作时间方面，劳动者未解除受拘束的状态而不能自由支配时间之情形，“劳动者只要没有获得劳动解放”是为工作时间。司法之判断标准为“不要求付出体力或心智”，只要“在雇员被要求放弃对其本人时间或活动实质性的支配”。可见，劳动基准是通过对劳动者受拘束下劳动条件的保障实现对雇主决定权的控制，雇主为营业利益而拘束劳动者之对价和时间须限定在合法范围内，确立了劳动基准与人格从属性的对应关系，并在规范上形成了法定标准强制修正劳务交易中意思自治的边界。按照Guy Davidov等的解释：“雇员身份通常决定了一个人是否有权获得一揽子重要的权利或者根本没有保护，它在享有大量监管支持的工人群体和必须接受市场力量支配的群体之间划定了一条界线。”
    法律依据人格从属性对劳动基准保障和市场力量支配之界限划定有“二分”与“三分”两种主要模式。典型的劳动二分法如美国，从劳动主体的角度分为“雇员—独立承包人”（employee- independent contractor），通过工人分类问题（worker classification）认定雇员以便确定劳动基准适用范围，根据美国公平劳动标准法规定，劳动基准仅适用于“雇主—雇员关系”。德国法采用典型的劳动三分法立法模式，在“雇员—自营职业者”之外增加了“类雇员”，雇员与其他两类主体的根本区别在于人格从属性，即“根据私法合同，有义务遵循指示并在个人依赖的状态下为另一个人工作的人。”在这一分类结构下，劳动基准仍是限定在雇员保护范围内，“类雇员”不适用最低工资标准制度。
    （二）基于雇主义务法理建构平台用工劳动基准的尝试及评价
    我国目前采取的平台用工规制政策带有浓厚雇主义务法理色彩，以“雇主—控制”为基本逻辑展开，将平台用工视为受拘束劳动，以“平台拘束下的最低劳动对价”和“解除平台拘束”分别作为规范劳动报酬和工作时间的劳动基准依据。从56号文来看，最低工资和休息制度是以“正常劳动的劳动定额”为核心，包括“督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬”、“推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度”，由此形成的劳动基准是平台用工从业者在正常劳动情况下完成行业劳动定额，获得的劳动报酬不低于当地最低工资，并且不超出最高工作时间。
    这一劳动基准政策显然是延续了《最低工资规定》的制度逻辑。《最低工资规定》第3条对“最低工资标准”的定义是劳动者在法定或约定工作时间内“正常劳动”获得的最低劳动报酬，“正常劳动”是指“劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动”。考虑到典型平台用工普遍采用“按单计酬”，正常劳动与计件工资中的劳动定额相结合，《最低工资规定》第12条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下……实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”
    在此制度结构中，正常劳动与劳动定额形成了“相互界定”的关系：经抽象的一般技能水平劳动者在单位时间内正常劳动能够完成的工作量为劳动定额，某一个具体的劳动者在单位时间内完成了劳动定额则为正常劳动。之所以能够形成二者的界定关系，是因为正常劳动与劳动定额可以测定或量化，或者说劳动者在受拘束状态下给付劳动的过程可以测定或量化，这是用人单位劳动管理和业绩考核体系的产物，默认前提是劳动者须服从用人单位规章制度等管理要求。如果劳动者有权不服从管理流程、没有任务要求，则正常劳动和劳动定额几乎是无法量化的，也可以说是不可测的。
    据此来分析现有相关政策可以发现，默认前提仍是存在可量化正常劳动和劳动定额。市场监管总局牵头的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号，以下简称：38号文）规定的劳动基准是：劳动报酬方面，“劳动定额标准+每单最低报酬=正常劳动的最低工资标准”以及“节假日等特殊情形补贴”；工作时间方面，“算法取中+订单饱和度+连续送单超过4小时停止派单20分钟=管控在线工作时长”。交通运输部牵头的《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》（交运发〔2021〕122号，以下简称：122号文）规定的劳动基准是：劳动报酬方面，“报酬计算规则和标准+正常劳动=最低工资标准”；工作时间方面，“科学确定驾驶员工作时长和劳动强度，保障其有足够休息时间”及“不引诱超时劳动”。在前述诸项规制要素中，目前唯一可量化的只有“外卖每单最低报酬”或者“网约车每公里最低报酬”，而从业者何种劳动状态是正常劳动、完成多少订单是劳动定额并无明确结论。
    须强调的是，在劳动定额与最低工资的对应关系中，劳动定额是劳动者在单位时间内正常劳动应完成的最低工作量。但是，平台用工区别于常规劳动关系下受拘束劳动的根本特征是灵活就业，并且是网络环境下更为灵活的新就业形态。按照56号文关于公平就业的规定，从业者可在多平台就业，38号文也明确了外卖平台规制须适应灵活就业发展趋势。那么，平台用工劳动基准的政策目标就应表述为确立灵活就业的正常劳动和劳动定额，或者说灵活就业的最低工作量及最高工作时间。然而，灵活就业本身就是与受拘束劳动不同的劳动形态，将建筑在受拘束劳动之上的劳动基准制度构造迁移到灵活就业之上，就会发现雇主义务法理已难以适用。平台用工从业者在灵活就业状态下可以随时开始或停止工作，亦可以在极短时间内转换到另一个平台工作，还可以根据自身状态加快或放缓工作效率和频次，雇主义务法理中的劳动拘束、独占、支配与持续可能都不存在。
    由此产生的逻辑悖论是平台既要遵循灵活就业保障从业者自主劳动的权利，又要遵循雇主义务法理促使从业者正常劳动以完成劳动定额，并控制从业者的灵活就业工作时间。例如，网约车司机常见的工作方式是同时使用几个平台并选择订单。在此情况下，单一平台是不可能控制司机的整体工作时长和劳动报酬的。再例如，外卖行业的订单分布具有显著的波峰波谷特点，中午和傍晚的订单最为集中。如果以订单密集时段或者达到订单饱和度的连续工作状态作为测定正常劳动的依据，则其他非繁忙时段的劳动如何评价、应获得怎样的保障等问题，都因脱离了受拘束的劳动形态而难以解答。
    （三）小结
    平台用工下的灵活就业不属于受拘束劳动的范畴，从业者可以随时参与或脱离平台用工，即便平台通过算法分配订单并在订单履行过程中施加服务要求，但不能强制要求从业者与之建立持续性的劳务给付关系，否则可能构成劳动关系。在灵活就业与受拘束劳动之间的内在冲突下，某一个平台无法遵循雇主义务法理有效实施劳动基准，即便通过行业集体协商或公开服务定价等方式确定最低订单报酬，也很难对照劳动关系最高工作时间制度确立一个从业者工作时间的上限。从业者有权多平台就业，意味着其劳动总时长的计算可以不限于单一平台。
    虽然多地提出建立平台用工的监测机制，但这种监测机制主要针对行业性劳动力构成、流动、价格等宏观要素，不可能细化到每一个从业者的劳动情况。若依据雇主义务法理控制平台用工的工时上限基准，就须建立一个涵盖全部数字劳动平台的总系统，每一个从业者对应一个工时账户，无论在哪个平台工作都实时将信息传输给总系统。总系统检测到某一从业者工作时间超出工时上限时，将强制所有平台不能向其派单，从而排除从业者一切参与平台用工的机会。也就是说，只有存在一个所有平台代理人的总系统，才能够在平台用工中落实雇主义务法理。现实地看，如此设想的总系统投资巨大且运行成本高昂，需要全社会所有平台配合并实时共享信息，在当前条件下几乎是不可能实施的。
    三、任务计量型劳动基准的动因与法理
    （一）承揽合同社会化的劳动变革是劳动基准变革的动因
    平台用工劳动基准的制度建构是平台用工治理模式争论议题之一，焦点问题是平台用工能否纳入现行劳动法调整，分歧的症结在于能否通过修正劳动法以应对平台用工的调整：如果持肯定意见，则修正劳动关系认定标准和保障制度构成，实现“劳动法做减法”；如果持否定意见，则通过“民法做加法”，增加“类雇员”这一“第三类劳动形态”，推动法律框架从“民法—劳动法”的二分法向“民法—类雇员法—劳动法”的三分法转型。这一基础性问题的分歧在劳动基准立法模式上表现为“特别规定”抑或“独立专章”。经前文阐释雇主义务型劳动基准的局限性后，应从事实层面提炼平台用工所引发之劳动变革，以此为基础推动劳动基准变革。
    劳动基准制度的核心功能是确立一个均衡工作量，旨在实现劳动者以日常可负担之体脑劳动力消耗获得合理的劳动报酬，以维系个人及家庭生活的正常水平。此正常生活水平不仅是劳动报酬可支持日常消费和必要开支，还包括劳动者在工作之余仍保持相应的体力脑力与时间，以实现私人生活的建构。在这个意义上，劳动基准是划分劳动就业与私人生活之间边界的标尺。在劳动二分法塑造的知识体系和观念体系下，劳动权益保障的正当性植根于人格从属性，劳动者在受拘束的劳动过程中不得自由支配时间，只能借助“劳动解放”之门从劳动就业领域进入私人生活空间。
    劳动基准设定均衡工作量之目的是限定雇主拘束和消耗劳动者体脑劳动力的程度和劳动对价标准，构成雇主与劳动者“债之关系”的限定内容。在从属性劳动形态下，雇主控制劳动过程，组织劳动力以实现生产经营目标，并负担经营风险。劳动者因给付劳务的利他性，在劳动力处于雇主拘束状态就属于工作时间并可获得报酬，即便劳动过程因原料中断、停电失火等经营风险而停顿，劳动者并不因此丧失请求劳动报酬之债权。可见，从属性劳动的重点在于雇主对劳动过程的控制，表现为拘束劳动者的劳动过程，雇主的生产经营效益或工作任务是过程控制的劳动成果，劳动者不负担经营风险，亦不对劳动过程的最终成果负责。针对这一劳动形态，劳动基准从劳动过程中提炼出正常劳动和劳动定额，以实现法律对雇主劳动过程控制的再控制。
    平台用工引发之劳动变革使从业者在网络技术赋能下脱离组织化劳动过程控制，以个人状态通过平台直接参与社会分工，凭借劳动成果获得报酬。劳动形态表现为连续完成特定工作任务，并且这种连续性可以随时停止、中断或恢复。有学者将此新劳动形态概括为“任务化用工”，“劳务提供者在确认接单前和任务完成后，并不负有按照平台企业发送的订单信息提供劳务的义务，双方之间的合作关系是通过每次的接单任务得以实现”。从这一角度说，平台用工中以订单形式存在的任务是对特定劳务成果的要求，如果仅考察从业者完成单个任务的行为，无论是自治型平台劳务供需双方之间的合同，如软件开发或广告设计，还是组织型平台与从业者之间的合同，如运送乘客或物品至指定位置，都符合以劳务成果为标的之承揽合同。在从业者连续在平台完成订单任务的过程中，因积分与报酬等因素的影响，承揽合同处于连续缔结和履行的状态，加之行业性、规模化平台用工的兴起，个人得以便捷地进入平台进行劳务交易，由此催生“承揽合同的社会化”。可见，劳动关系下从属性劳动强调劳动过程控制，平台经济下任务化用工强调劳务成果交付，二者在合同原点上有本质区别，因此，“从劳动法出发解释平台用工难以顺畅的根本原因在于，平台用工的逻辑起点是承揽合同，是承揽合同社会化的结果”。
    劳动形态的变革要求劳动条件保障制度发生相应的变革。现行劳动基准通过正常劳动和劳动定额控制劳动过程的机制已难以适应平台用工，平台用工劳动基准应从过程控制转向成果控制。这一制度转变仍遵循均衡工作量的宗旨，保障从业者以可负担的体脑劳动力消耗，在合理时间内获得正常生活水平之报酬，并须在从业者具有完全不同于劳动关系之灵活就业自主性基础上，升级“正常劳动”和“劳动定额”的规制理念和机制，通过任务计量施加工作总量控制。
    （二）任务计量型劳动基准的法理构造
    得益于承揽合同社会化，从业者通过一段时期内反复交付任务成果，可以从平台获得持续性劳动对价，由此构成其收入来源的重要组成部分。与劳动关系下受拘束的过程控制不同，从业者在平台用工中能够主动中断承揽的连续性，也可自主安排某一时间连续参与订单承揽。这就使得从业者与平台之间在剥离人格从属性之外仍能够形成相对紧密的经济性结合关系，从业者的劳动收入因其积分排名、提成比例而与平台的订单分配、奖励机制等直接相关。为此，经济依赖性或者经济从属性开始脱离人格从属性及劳动关系，逐渐成为独立的劳动权益保障的正当性基础。
    在域外劳动二分法框架下，美国学者在“雇员—独立承包人”（employee— independent contractor）之外提出了具有经济依赖性的“依赖型承包人”（dependent contractors），并引发了广泛讨论。与之类似，欧盟委员会在“雇员—自雇者”（employee— self-employed）二分法之外论述了“类雇员”等具有经济依赖性的“第三类劳动形态”及相关国家实践。Guy Davidov建议引入第三类劳动形态并命名为“依赖型承包人”，建立一个权利清单，Delphine Defossez、Teemu Kautonen等持基本相同的观点。我国学者将经济从属性与人格从属性分离后，将其作为构建平台用工社会保障制度的依据，代表性的观点是“将劳动关系中的经济依赖性独立出来，并将其与社会保险参保关系关联”。
    任务计量型劳动基准旨在因应承揽社会化及由此形成的经济性结合关系，将平台用工劳动条件保障的逻辑起点从雇主义务型劳动基准的人格从属性，转向以任务成果计算对价的经济从属性，基于经济从属性导致的弱者性构造保障制度。如果说雇员身份及其人格从属性是在“享有大量监管支持的工人群体和必须接受市场力量支配的群体之间划定了一条界线”，那么经济从属性则是在“接受市场力量支配的群体”中“再划定了一条界限”，在原本依据民法调整、完全受市场支配的灵活就业群体中区分出依托平台就业并形成经济从属性的人群，将其塑造为“类雇员”，根据其承揽合同的任务计量设定强制性劳动条件，建立不可约定变更或免除的权利清单。
    此项基于经济从属性的劳动基准制度将在“民法—劳动法”的二分法结构外，将“民法做加法”的保障理念表达为具体规则，并在法理上实现两个基本修正要点：其一，契约自由原则的再限定。劳动基准作为强制性劳动条件的本意是限定劳雇双方的意思自治空间，将契约自由原则限定为基准劳动条件之上。按照现行雇主义务型劳动基准，劳动者与用人单位只能在最低工资之上与最高工时之下约定具体劳动条件，由此形成对劳动领域契约自由的首次限定。在此之外建构任务计量型劳动基准，从业者虽然以灵活就业方式参与平台用工，但其与平台之间连续缔约和履行承揽合同之契约自由将被限定。平台对任务单价的设定不能自由行之，而须遵循集体协商等劳动议价程序。从业者完成任务之连续性和总量亦不再完全由其个人决定，其与平台之间抽象意义上可以无限连续发生的承揽关系将因任务计量基准而停止。从业者与平台将在最低任务单价之上与最高任务总量之下产生灵活的经济性结合，由此形成劳动领域契约自由的再次限定。
    其二，灵活就业组织者的保障义务。在现行雇主义务型劳动基准下，灵活就业的组织者没有法定强制保障义务，无论是劳务中介还是具有混合合同属性的其他劳动组织形式，均因无劳动关系而不发生组织者与从业者之间的保障关系。但对于平台用工所塑造之灵活就业，无论是自治型平台还是组织型平台，均是该劳务交易体系的核心，能够基于数据和算法把握从业者完成任务的劳动强度和工作总量，尤其是组织型平台还有工作调度和任务定价的权利。据此，任务计量型劳动基准须设定平台作为灵活就业组织者的保障义务，合理确定任务单价并检测从业者连续工作的劳动强度和任务总量。当从业者达到任务计量基准时，平台应停止派单，否则平台将承担违反强制性规定的法律责任。平台的保障义务将有利于矫正灵活就业中的非理性参与问题，克制过度劳动。
    四、任务计量型劳动基准的制度架构
    （一）基于承揽任务单价和总量的劳动条件保障
    平台用工劳动基准的制度建构是以强制规范塑造灵活就业的基本劳动条件，限缩原本适用民法调整的意思自治空间，在承揽合同社会化之后形成的民事混合合同基础上，增设强制性劳动条件实体规定或强制性劳动条件协商程序，以“民法做加法”的路径限定和规范平台用工的定价权，确立平台与从业者之间利益分配的基准线及动态调整机制。为此，平台用工劳动基准应以任务承揽为内容的劳动形态为基础，在规制模式上将“正常劳动”转变为“正常定价”、“劳动定额”转变为“任务总量”，进而从两个层面规制劳动条件：一是单个任务的劳动对价，二是一天内任务的连续性及总量。
    层面一，承揽任务单价控制。平台用工的价格形成机制包括任务计价、抽成比例、奖惩规则等多个方面，反映到劳动基准层面是从业者完成单个承揽任务所获得的劳动报酬，是任务计价经抽成并附加奖惩情形后的最终结果。任务单价控制在平台用工劳动基准中处于核心地位。一方面，任务单价可控才能建立可预期的劳动报酬。当前监管政策对平台定价权的规制重点是价格形成机制，56号文等文件构成的政策组合建立了公权力及集体协商机制修正平台定价的规范基础，尤其是外卖和网约车两项政策规定了协商结果公示制度，使得计价方法实际上处于公开的状态，保障了任务单价的确定和可控。相较之下，“正常劳动”即便能依据数据模型计算一个标准值，在灵活就业的实践中因过程不受拘束，结果也是不可控的。所以，在最低收入保障的制度设计上，如果从业者的劳动报酬计算是“正常劳动×工作时间”或“正常劳动×任务总量”，都将因“正常劳动”无法标准化而不能得出确定的结果。故此，平台从业者的最低收入保障应是“任务单价×任务总量×行业系数”，此处“任务总量”对应一天中参与平台用工总时长的接单数量，行业系数是不同平台用工行业一天中不同时段订单饱和度、特殊情形奖励等加权计算结果，旨在反映外卖、网约车等行业在订单波峰波谷等不同时段的劳动状态，以便平衡订单集中时段的较高收入与订单不足时段的较低收入。据此公式得出的从业者全天平台劳动报酬除以工作小时数，应高于当地最低小时工资标准。
    另一方面，任务单价处于可控和稳定状态有利于从业者形成合理的收入预期，便于计算达到收入预期目标的工作时间，引导形成灵活就业总时长的自主控制。平台用工下任务单价与工作时间上限具有互动关系，两者统一于全天收入预期目标之下，也就是说，任务单价降低会导致工作时间延长，反之亦然。实际上，劳动关系下拘束性劳动也存在类似的计件工资与工作时间的互动关系，但是劳动法已对正常劳动及加班时间规定了上限，超越工时上限是明确的违法行为。因此，规范化的劳动关系基准模式是在工作时间法定范围内，通过集体协商工资或市场调节工资实现劳动者收入的增加。与之不同的是，灵活就业从来没有法定工时上限，有关何时工作和工作时长是此种劳动形态自主性的一部分。这就决定了平台用工的工时上限难以直接规定一个确定的小时数，那么工作总时长就更加需要借助任务单价予以间接控制。因此，集体协商程序确定的任务单价经公示后，便于从业者计算实现收入预期目标的每日工作时长，进而在整体上实现行业工作时间均值维持在一个合理区间。
    层面二，任务连续性和总量控制。在从业者灵活就业总时长无法直接控制的前提下，大型平台可以通过任务连续性和总量的控制来限制劳动机会，防止过度劳动。任务连续性控制已是监管政策的共识，外卖行业的38号文规定了平台对连续接单4小时的配送员暂停派单20分钟，网约车行业的122号文虽然没有规定具体的时段控制，但也规定了“科学确定工作时长，保障足够休息时间”，以滴滴为代表的大型平台在2019年就引入了“司机每工作4小时需休息20分钟”的防疲劳驾驶规则。但是，各主要平台用工领域均没有任务总量的明确控制标准，若以“从业者连续工作4小时并休息20分钟”为一个时段，假设从业者持续在一个平台接单，其可以在一天反复工作多个时段。在任务单价控制的基础上，若从业者有较为合理和稳定的收入预期目标，那么其能够在可负担的劳动强度内停止工作。针对部分自主安排劳动时间欠缺充分理性的从业者，劳动基准从法律父爱主义的立场出发，应要求平台控制从业者一天内完成任务的总订单数或总时长。平台有能力依托大数据测算完成单个任务的一般性劳动强度，据此建立任务总量及劳动强度的梯度控制和提醒制度。例如，网约车司机在一天中第一个连续工作4小时后休息20分钟，第二个连续工作4小时后休息30分钟，直至在该平台达到全天工作时长上限时，平台应停止派单。
    （二）多平台就业情形下的工作总量弹性控制
    任务计量型劳动基准制度设计以大型平台为对象，可以在整体上发挥劳动强度控制作用，但因从业者可多平台就业，如果从业者为获得高收入而有意超出适当工作时间，在多个平台间转换接单，那么任一单个平台都不可能控制其任务总量和工作总时长。换言之，平台用工下从业者的自主性既有利于其划分劳动就业与私人生活的边界，掌握“劳动解放”之门的钥匙，但也会衍生出自主性滥用，以过度劳动的方式追求短期收益。平台用工所塑造的劳动就业与私人生活可以随时切换，随着从业者开启或关闭平台APP就可完成，使得二者呈现相互交织的结构。劳动关系之从属性劳动则是泾渭分明地存在劳动就业与私人生活两个板块，劳动基准通过控制劳动就业的边界辅助劳动者建构私人生活。劳动者不能在一个劳动关系下放弃工时上限的保护，但可以放弃部分私人生活而将此个人时间用以“兼职”，相当于自愿建构了一个新的劳动就业空间。
    对于兼职等多份工作的工时总量控制，我国劳动基准尚无制度准备，域外劳动法有两种典型做法，一是法国采取的“雇主确认规则”，根据《法国劳动法典》第L.3171-1条至第L.3171-4条，雇主有义务记录劳动者的工作时间。由于雇主违反最高工作时间的行为会受到处罚，所以雇主通常会确认劳动者没有受雇于另一个雇主。雇主确认的方式应为书面形式（包括电子邮件），一个月左右一次。如果雇主发现劳动者有违反法定最高工时的情形，雇主应要求劳动者改变其工作方式，从另一个雇主处辞职，否则将予以解雇。二是日本采取的“雇员申报规则”，劳动者在兼职开始前须在本职工作场所完成规定的工作时间，然后按照工作顺序计算“总工作时间”（労働時間の通算），须符合《劳动标准法》第36条第6款之规定。除劳动者本职工作外，其他工作场所的工作时间依靠劳动者报告，兼职雇主没有义务查明劳动者的总工作时间。这两种做法都试图将劳动者的工作总时长限定在法定最高工时内，区别在于法国将事后控制义务强加给劳动者本职工作的雇主，督促该雇主成为“劳动解放”之门的守门人，严格维护劳动基准所确立的劳动就业与私人生活的边界，劳动者没有放弃部分私人生活用以兼职的权利。日本在形式上维护劳动基准的最高工作时间，但通过劳动者报告规则将掌握工作时间总量的权利交由劳动者，劳动者不报告或不如实报告而超过法定最高工时，雇主均没有责任，这就事实上承认了劳动者能够放弃部分私人生活，通过兼职扩大了劳动就业的边界。
    回到平台用工，由于劳动过程已脱离场所控制，从业者可在多平台就业，即便要求从业者向平台报告此前已完成的工作时间，甚至将该时间计入本平台连续工作的4小时，只要从业者有持续劳动意愿就可以不报告或不如实报告，平台没有查明的能力和机制。所以，劳动关系下兼职的工作时间控制手段难以适应平台用工，平台用工的总时长几乎无法用一个强制性小时数予以限定，只能通过引导从业者建立理性的收入预期、限定大型平台的任务连续性及总量，将多平台就业的合计工作量控制在一个相对合理的区间内。
    （三）平台用工算法知情与集体同意规则
    平台算法是执行任务单价、连续性和总量控制的技术手段。实体性平台用工劳动基准既需借助平台算法和数据进行标准量化设计，也需通过算法落实为从业者具体的劳动条件。虽然当前的政策组合强调算法规制，但基本是原则性的“算法取中”和“算法公开”，尚未建立起明确的平台用工算法规则体系。从域外实践来看，欧洲已将算法治理作为平台用工劳动基准的重要议题，欧洲委员会在2021年2月24日发布的《应对平台工作条件相关挑战的可能行动第一阶段社会伙伴磋商报告书》中规定，算法管理是指数字劳动平台通过自动化手段对平台工作者所提供的服务在分配、绩效、评估、排名、审查以及其他相关行动方面进行或多或少地控制。此后，在2021年6月15日发布的《第二阶段社会伙伴磋商报告书》中，欧盟委员会指出，算法在管理和控制工作业绩以及平台市场运作中的作用越来越受到关注，各国对与算法有关的挑战的反应非常有限。除了西班牙“骑手法”引入了对算法的知情权，没有其他成员国通过劳动立法专门解决平台工作中与算法有关的挑战。在不影响内部市场法律的情况下，建立关于保护个人数据的立法或反歧视立法可能无法解决平台工作中使用算法所产生的全部问题，例如，人类对算法决策予以及时和合理的监督或对受影响的人进行补救的可能性。在此背景下，平台用工算法规则应在公开的基础上进一步提升透明度，将“算法公开”与平台解释义务整合为“算法知情”，并在个体知情的基础上借助集体协商制度建立集体同意规则。
    第一，算法知情。欧盟委员会《第二阶段社会伙伴磋商报告书》提出的治理目标是：“确保算法管理的公平性、透明度和问责制。通过平台工作的人可能不知道算法是如何被用来做出某些决定，从而影响他们的工作条件，而且可能缺乏对这种决定的补救。算法管理的使用可能会进一步掩盖平台所履行的实际管理职能，从而使义务归属面临挑战，而这些义务可能是应有的。在GDPR和拟议的《人工智能法》的基础上，制定规则以改善对此类系统的工作方式及其对相关人员的影响，可以预防和纠正不公平或歧视性的结果。这将有助于改善平台的工作条件。”2021年12月9日发布的《欧洲议会和理事会关于指令改善平台工作条件指令的建议》在拟议文本的第一条提出：“通过确保正确确定从事平台工作的人员的就业状况，通过促进平台工作中的算法管理的透明度、公平性和问责制，以及通过提高平台工作的透明度，包括在跨境情况下，来改善从事平台工作的人员的工作条件。”
    作为打开“算法黑箱”的传统规制手段，算法公开曾被视为贯彻算法透明原则的主要方法，但其面临“技术不可行、公开无意义、用户算计与侵犯知识产权等难题”。因此，平台算法规制不能止步于公开，还须要求平台作出算法自动决策的结果解释。现有文献通常从受算法影响主体的角度阐释“算法解释权”，即“当自动化决策的具体决定对相对人有法律上或者经济上的显著影响时，相对人向算法使用人提出异议，要求提供对具体决策解释，并要求更新数据或更正错误的权利”。但考虑到平台用工具体场景下，从业者相对于平台处于明显的弱势地位，以个体的力量行使解释权面临诸多困难。因此，有必要将算法解释设定为平台义务，平台须按照《互联网信息服务算法推荐管理规定》关于“算法保护劳动者合法权益”的原则向社会公众作出解释，并且该解释应视为平台对算法社会效果的承诺。如果平台用工实践与该算法解释不符，则平台有义务作进一步解释并接受监管机构审查，若发现虚假信息则应承担相应责任。
    第二，集体同意。平台算法在用工领域的影响具有群体性，甚至超越具体的法律关系，对参与用工的各类劳务提供者产生大致相同的效果。但是在“劳动二分法”下，集体协商权利是劳动关系的一部分，只有劳动者才能享有。在英国Deliveroo案中，独立工人工会（IWGB）向中央仲裁委员会（CAC）请求认定骑手为工人，以便获得集体谈判的权利。但是仲裁委员会否定了这一请求，认定骑手是自营职业者，一个重要原因是骑手可以将订单转给他人并收取报酬，这不符合工人定义中的亲自履行义务。2021年6月，英国上诉法院确认了这一仲裁结果。为此，欧洲试图扩大集体协商的主体范围，欧盟委员会在《第二阶段社会伙伴磋商报告书》中表示将出台一项单独倡议，旨在确保欧盟的竞争法不妨碍需要集体谈判的自营职业者，而竞争法的其他方面仍适用于自营职业者和平台。但是，这种尝试受制于欧盟各成员国关于集体劳动法的规定，《欧洲议会和理事会关于改善平台工作条件指令的建议》仅是明确针对劳动关系下的劳动者“引入与使用自动监测和决策系统相关重大变化的信息和协商的集体权利”，并说明“现有的和拟议的欧盟内部市场和数据保护法律规范解决了算法管理某些方面的问题，但没有具体解决集体劳动权利”。
    我国于2020年12月修订《工会法》，明确了新就业形态从业者参加和组织工会的权利，不以劳动关系为前提，将灵活就业的从业者纳入集体协商机制。针对算法的集体协商是为了克服从业者个人的认知局限，在个人算法知情权的基础上建立从业者集体的知情与协商权利，且只有经过协商才能以书面形式证明达成集体同意。集体同意规则是“集体劳动权在平台经济下扩张”的具体体现，在平台用工算法规制中引入了从业者个体与平台之外的第三方“工会”，在平台算法的权力结构中“引入第三方力量参与合作治理”，使得集体同意代替个人同意成为平台用工劳动条件的合意基础。
    五、结语
    当前，平台用工的人数和规模在劳动力市场中仅占据较小的比例，但其显示出劳动变革趋势已经为社会所认知。实际上，在承认平台用工是灵活就业的新形态并且不能在现行法下认定劳动关系的这一刻起，以雇主义务法理为基础的劳动基准制度就已不适应平台用工构造劳动条件的需要。但是，既有制度、知识和观念的惯性仍将“正常劳动”与“劳动定额”作为建构平台用工劳动基准的基本工具，只是这种建构努力一旦面对“从业者多平台就业”的实践就将被迅速消解。
    从受拘束劳动到自主性劳动，因应平台用工的发展需探索新的知识体系，这是实践对理论提出的新要求。劳动基准在从属性劳动下是对雇主拘束劳动过程的控制，而在平台用工下既有对平台算法正当性与合理性的规制，更有对从业者非理性放任自主性的控制。平台用工劳动基准已不是在劳动关系下清晰地划分劳动就业与私人生活的边界，而是旨在确立平台从业者劳动就业与私人生活相互交织的基本配比，并引导从业者形成更为妥当的劳动就业与私人生活比例。据此，平台用工劳动基准与雇主义务型劳动基准在基本逻辑上不同，不应在劳动基准立法中采取“特别规定”的立法模式，而应选择“独立专章”的制度建构路径，使之成为劳动“二分法”向“三分法”制度转型的组成部分。
    作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员、社会法室副主任。
    来源：《政治与法律》2022年第8期。