韩秀义：制宪行为结构与宪法性质——以1954宪法和1787宪法制订过程为核心
韩秀义摘要: 虽然影响宪法性质的因素众多，但制宪行为无疑是其中极为重要的因素。若将制宪行为假定为一个结构化存在，那么制宪目标、制宪资源和制宪策略就是构成制宪行为的主要元素。对于1954中国宪法和1787美国宪法而言，正是因为在制宪目标（“巩固”和“建国”）、制宪资源（“他有”和“自有”）和制宪策略（“义理先定”和“规则先定”）方面存在重大的分野，才影响甚至决定了两部宪法的不同性质。因此，不论政治宪法学宏观上的政治立宪主义主张，还是微观上的制宪权研究导向，都切中了中国宪法问题的要害。只有准确解释中国宪法的性质，政治宪法学才能为中国宪法相关问题的展开提供资源支持；也只有对中国宪法性质走向做出合理展望，政治宪法学才能为中国宪法相关制度的设想提供目标指引。
关键词: 制宪行为结构；制宪目标；制宪资源；制宪策略；宪法性质
中国宪法性质定位问题实际上是中国宪法各种研究倾向发生争论的核心原因或症结所在。因为一国的宪法性质不仅在宏观上标示着该国政治、社会、经济和法律制度发展所处的历史阶段，也在微观上影响甚至决定着该国宪法的实施方式及现实作用。从既有的研究状况来看，研究者往往对中国宪法性质问题暂时性地强行搁置，而径直从自身的学术偏好出发对中国宪法性质做出单一的、理想化的假定，进而去谋划中国宪法实施的各种对策。可问题是，这些令人眼花缭乱的对策设想究竟有多少学术意义，恐怕值得再反思和再考量。在再反思和再考量的过程中，既需要把宪法性质问题置于核心地位，也需要从制宪过程角度去进一步解释究竟有哪些因素在决定着一国宪法的性质。
一、目标、资源和策略：分析框架的简要解释
制宪过程就是制宪行为的展开过程，制宪行为的直接成果就是一部宪法的产生。因此，对一国制宪行为的分析，在一定意义上就是对一国宪法性质为何如此的解释。常识表明：行为是由多种因素构成的。换言之，行为本身就是一个包含多种因素的结构化存在。
对于构成制宪行为的结构性因素而言，笔者将其简略地概括为制宪目标、制宪资源和制宪策略或手段。所谓制宪目标，主要是指制宪主体欲图达到的目的或效果；所谓制宪资源，主要是指在实现制宪目标的过程中制宪主体所可利用的各种力量、机会与参照对象；所谓制宪策略，主要是指制宪主体在使用制宪资源实现制宪目标的过程中所采用的各种手段与方法。
在这三个因素之间，也存在着相互影响的复杂关系。简而言之，即是：制宪目标影响着制宪资源的选择与制宪策略的运用，所以，制宪目标具有引领与定向的作用；制宪资源影响着制宪目标的选择与制宪策略的运用，所以，制宪资源具有支持与限定的作用；制宪策略影响着制宪资源的选择与制宪目标的实现效果，所以，制宪策略具有限定与决定的作用。制宪主体以制宪目标作为引领与定向标，调动与运用制宪资源，选择相应的制宪策略，从而使一国的制宪行为呈现出独特的形态，进而也决定了该国宪法的文本结构和宪法的性质。
之所以使用制宪行为结构来分析中国1954宪法和美国1787宪法的制订过程，主要原因包括：其一，学界通常认为，1954宪法是新中国的第一部宪法，并且认为现行的82宪法在一定程度上是对1954宪法的回归，所以，解释1954宪法的制订过程就不仅具有历史意义，也会具有一定的现实作用；其二，1787美国宪法不仅以其稳定性和独特的实施方式而著称，而且由于中国相关学者的阐发和鼓噪而形成了在中国“言宪法必称美国”的学术景观，所以，解释1787宪法的制订过程，就不仅能够窥见支撑美国宪法稳定的原因为何，也能够提示：如果要借鉴甚至模仿美国宪法的相关制度，那么借鉴甚至模仿的前提应是什么，或者说，如果搁置对1787宪法制订过程的历史讨论，那么，对美国宪法制度的借鉴甚至模仿会不会倒果为因进而一厢情愿？
二、“巩固”和“建国”：制宪目标的不同定位
关于1954宪法的制订目的，当时的宪法学者认为主要包括两个方面：一是为了巩固革命成果和总结斗争经验；二是保障我国人民能够实现建设社会主义社会的共同愿望。[①]1954年6月21日《人民日报》在社论中对制宪目的做了如下说明：现在，社会主义已经不只是先进人们的理想而是广大人民的共同愿望，并且已经不只是一种美好的理想而是在大规模地有计划地建设着的美好的现实，它正在逐步成长和壮大，它将逐步在我国取得完全的胜利。[②]由而，1954宪法制订的目标或目的就集中体现在两个方面：
第一，通过宪法形式确认中国革命的成果。这种确认的根本目的不仅是要将“新中国”和“旧中国”明确地区分开来，还要将1954宪法所规定的“中国”与《共同纲领》所规定的“中国”区分开来。对于解释1954宪法的制订目标，后一种区分可能更加重要。本来，《共同纲领》的制订已经初步完成了“建国”的任务，但为什么制宪主体还要通过新的制宪行为去创生一部宪法？对于这一问题，陈端洪教授的解释是：
社会主义国家制宪权的行使并没有放弃对人民意志的程序诉求，其正当性既有实质的一面，也有程序的一面。实质的正当性就是阶级性，体现为国体；程序的正当性就是选举，体现为人民代表大会的政体。结果，社会主义的宪法一方面坚持共产党的领导，另一方面坚持代表机关至上，二者之中以国体优先。1949年召开全国政协、制定《共同纲领》时没有经过民主选举，形式正当性不足，但实质正当性充分。[③]
对于这种解释，可能还有再解释的必要：如果1954宪法制订的程序问题获得了解决，那么可否认为这部宪法就应该具有相对的稳定性了呢？可实际情况是当时的制宪主体依然持有“临时性”的观点，比如周恩来就认为：“因为宪法不是永恒不变的——我们的宪法也是现阶段的宪法，将来还会提高”。[④]既然1954宪法仍然具有“临时性”，就说明《共同纲领》被取代的根本原因并不是由于其程序性不足所致，而是另有原因。这个原因必须要通过《共同纲领》的规定而到历史中去寻找。《共同纲领》规定了以共产党为领导的国体结构，很显然这一内容无需改变，但《共同纲领》同时还规定了“四个阶级合作的人民代表大会制”[⑤]，而这种政权组织形式的实质就是“联合政府”。在民国政争中，不论是“宪政”还是“联合政府”，都已超出了其本来的含义，因而都具有了手段性和权宜性特点。所以，历史学者才会指出：“联合政府的提出，就是对一党训政的否定，就是对现行国家政体的否定，一句话，就是对旧有的政治秩序的破坏。”[⑥]当“政治”不再需要这种破坏作用时，“宪政”或“联合政府”也就随之退出了历史舞台。所以，尽管“国体优先”没错，但政体要与国体匹配也是“硬道理”。以此观之，《共同纲领》中的“政体不纯”恐怕才是其被替代的核心原因，“纯化政体”自然就会成为1954宪法制订的基本目标，而“纯洁化”本身就是区分的重要手段[⑦]。
第二，通过宪法形式来促发人民的政治认同和建设社会主义的理想与激情。在这个意义上说，1954宪法的制订更可能是一种政治和社会动员手段。毛泽东在1954年6月14日针对《中华人民共和国宪法草案》的讲话中指出：
这个宪法草案所以得人心，所以得到大家的拥护，大家所以说它好，就是因为有这两条：一条是正确地恰当地总结了经验，一条是正确地恰当地结合了原则性和灵活性。一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高人民的积极性。[⑧]
在这一意义上说，1954宪法与其说是一部法律，不如说是动员人民迈向社会主义理想或目标的“宣言书”，只不过这种宣言是以法律为表现形式。既然1954宪法承载着理想和激情，就有可能为另一种更炽烈的理想和激情所替代。所以，1954宪法的临时性主要并非源于立宪技术问题，而是由对既有革命成果的“巩固”与“扩展”方式使然。
不论1954宪法对以往革命成果的确认，还是对未来革命激情的促发，其在制订目标上都是一种“巩固”，而这种“巩固”是一种具有“建国”色彩的对国内政治和经济秩序的重整。需要指出的是，1954宪法的制订目标不仅体现在对国内秩序的巩固上，还体现在对与苏联盟友和信赖关系的维护上。据沈志华教授的研究，通过1950年《中苏友好同盟互助条约》的签订，中国虽然收回了苏联在东北地区的特权与权益，但这种结果肯定深深得罪了斯大林，其严重程度甚至超过了在1949年初断然拒绝斯大林关于国共和谈的建议。[⑨]为了修补中苏之间的信任裂痕，中国领导人一方面是决定入朝作战，另一方面是听取斯大林的建议提前制订宪法。制订一部具有社会主义性质的宪法，便能够在形式上使得中国及早进入社会主义阵营，而“将中国纳入以苏联为首的社会主义阵营是斯大林控制和影响亚洲局势以对抗美国的战略安排，也是苏联与中国结成同盟关系的基本出发点”。[⑩]
1954宪法的制订目标，已经决定了该部宪法的意识形态性质。在这种制宪目标之下，1954宪法与其说是法律，不如说是对某种意识形态的再强化。
对于美国1787宪法的制订目标，尹宣先生是这样解释的：
发起制宪的人们，想要解决的问题成堆，至少有两个最为突出：一是能否不通过武力，而通过谈判，通过立法，把革命和战争时团结拢来、胜利后却分道扬镳、各自愈益伸张主权和独立的13个邦联合起来，组成一个国家，建立一个“全国”“最高”政府？二是如果能联合，能否把这个政府设计得尽量合理，让组成政府的人们，如麦迪逊所说，各以自己的ambition去制约他人的ambition，达到一种接近平衡的状态，把政府难以避免的恶，抑制在一定的限度以内，至少，是个共和国，永远埋葬君主制？[11]
在麦迪逊的记录中，或许弗吉尼亚的制宪代表伦道夫先生颇长的意见更能具体说明1787年宪法的制订目的，其中的核心观点是：
实质问题，是我们死守邦联方案不放，还是实施建国方案。前者的不足，通过以往的实践，已经充分暴露。要建立一个总体政府，只有两种模式：第一，武力统一，第二，通过真正的立法。武力统一已被指为不切实际，耗费钱财，对个人残忍。而且，一旦使用武力，就免不了同室操戈，血流成河，动乱四起，生灵涂炭，最后，是训练他们去为野心效劳。因此，我们必须采取国家对个人立法的方式，这是邦联议会无法胜任的。把这些权力赋予邦联议会，结果是立法、行政混为一体，违背常理．．．．．．只有全国政府，如果构建得恰如其分，才能解决问题；他请求讨论这个问题，因为，目前已是建立全国政府的最后时机。再不展开这场机会难得的试验，人民又会陷入绝望之中。[12]
由此，或可简单地认为，1787宪法所要面对的都是紧迫的、现实性的问题，这样，1787宪法的制订目标就不会为某种意识形态或高远的政治理想所支配和所左右，从而务实地探究建立全国政府的必要性，从可操作的角度去探讨全国政府（联邦政府）的结构及不同机构之间的权能划分，去探讨联邦政府和州政府之间的权力安排。由于1787宪法是要解决是13州所面临的现实问题，所以，1787宪法就需要获得大多数邦或州的认同，从而能够使该部宪法发挥规制作用。但由于制宪代表所代表的各州在主权方面具有平等性，而且都有自身的利益关切，所以，正如尹宣先生所描述的，“制宪会议虽然开了116天，代表们仍然只能对一部分问题达成明确的妥协，
体现于联邦宪法中措辞清晰明朗的条文；对一部分问题形成大体的共识，表现为联邦宪法中笼统含糊的条文；对一部分问题始终达不成协议，只好把这些内容从联邦宪法条文中隐去”。[13]尽管1787宪法并非是有关建国问题的完备性规定，但其法律性、技术性和可操作性等性质已经基本具备，已经为1787宪法的规范化品质奠定了基本的前提性条件。
制宪目标的差异，在总体方向上已经决定了1954宪法和1787宪法的不同性质，而这种宪法性质的差异也体现在制宪资源和制宪策略当中，同时，宪法的不同性质亦为不同的制宪资源和制宪策略所强化。
三、“他有”和“自有”：制宪资源的有别使用
关于1954宪法制订过程中所依托的资源，张晋藩教授给出了这样的解释：
《五四宪法》不仅注意纵向（本国历史）经验的总结，也注意横向（国际历史）经验的吸收。由于苏联和东欧人民民主国家和中国一样，都是共产党执政的国家，在国家根本制度上有相同或相似之处，宪法所依据的原则也大致相同，因而这些国家的制宪经验，摆在横向参考的优先位置。例如，‘五四宪法’的结构，就接近于苏联1936年宪法的结构。关于总纲、国家机构和公民的基本权利和义务三章的某些条文，也参考了苏联和各人民民主国家的有关规定。对于西方资本主义国家的制宪经验和各式各样的宪法，在《五四宪法》起草过程中也进行了参考和比较。[14]
这种关于1954制宪资源的解释虽然较为概括，但至少透露出，在1954制宪资源中，“他有”而非“自有”的资源占有相当的地位。
为了明晰“相当地位”的确切内涵，有关1954宪法草案主要起草人之一田家英的史料颇值得关注。田家英去杭州起草宪法草案时，带了两箱子书，并认为，搞中国宪法必须参照其他国家宪法，包括资本主义国家的和社会主义国家的，当然要以社会主义国家为主。[15]关于1954制宪资源，这一历史信息至少透露出两点：一是制宪主体自身缺乏足够的制宪资源；二是为了弥补制宪资源的贫乏，主要使用了他有资源，并且他有资源主要集中在社会主义国家。这也说明，“他有”资源在1954制宪过程中占据了主要地位。
由于缺乏“自有”资源而更多地使用了“他有”资源，致使在对1954宪法草案的讨论中，制宪者往往不能自主性地对宪法的义理展开分析和解释，而使关注的方向停留在语词的选用和个别条文应处的位置等层面。比如在讨论“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主国家”这一条款时，田家英总结了对这一条的三个意见：一是主张在人民民主之下加“专政”二字；二是主张在“人民民主国家”之上加“多民族”三字；三是地方上有的主张加“团结小资产阶级和民族资产阶级”。程潜的意见是“我意不必修改，因为人民民主就是人民民主专政”；许徳珩的意见是“这一条不要修改，‘多民族’三个字不用加在这里”；李维汉的意见是“就维持原文吧！（大家没有别的意见）”。[16]这种（些）情况在关于宪法草案的讨论中比比皆是，这里不能一一列举。
“自有”资源的贫乏，一方面会导致对“他有”资源借鉴的概念化、笼统化和意识形态化，另一方面也说明了制宪主体对中国最为基本、最为现实问题缺乏应有的务实性关注和深入的研究性讨论。[17]由“他有”资源作为主要支撑的1954宪法恐怕只能解决中国发展道路、权力体制的改变等属于意识形态领域的“大”问题，而作为宪法核心的“规范国家权力和保障公民权利”的内容也只能附着在这些宏大叙事之上，最终导致了权力集中程度和公民权利保障程度的不相称和脱节。可见，在制宪过程中，基于制宪目标的指引，中国制宪主体更多地使用了“他有”资源；由于“自有”资源的匮乏，制宪主体在客观上也只能更多地使用“他有”资源。对制宪资源的这种选择，又使得1954宪法的意识形态性质得到了高度强化。
关于1787宪法制订过程中所依托的资源，任军锋博士的观点或许可以提供一个宏观上的线索：
也正是150年殖民地时期形成的乡镇生活经验，决定了18世纪美利坚革命深层的保守性，它的目标在于捍卫久已形成的以乡镇为载体的民主习惯：人民主权、对不当统治的反抗权、无代表权不纳税、被统治者的同意、社会公约、自然权利、权力之间的钳制平衡．．．．．．这一系列现代政治学理和观念与其说出自洛克等启蒙思想家的文本，还不如说是乡民生活经验的长期积累在观念上的折射。《独立宣言》所宣示的“自明真理”之所以能够激起殖民地人民强烈的精神共鸣，并非是他们对某种时新观念或意识形态情有独钟，而是基本对《宣言》所列举的英王对殖民地人民所犯下的种种“罪状”的感同身受．．．．．．1780年，在马萨诸塞，新的邦宪条款的制定可以说是参加制宪大会（convention）的代表与他们各自所代表的乡镇民众不断讨论斟酌的结果，其中大、小乡镇之间围绕邦议会代表权、行政职位的设置、司法权的地位、邦与各乡镇之关系等现实议题的争论正是7年后费城合众国立宪大会的基础和“预演”。[18]
据此，可否认为1787宪法制订过程所使用的资源主要是制宪主体自身所拥有的“自有”资源？从任军锋博士所使用的重要概念与表述（如“乡镇生活经验”、“感同身受”、“预演”）来看，可以给出肯定性回答。
为了使得这种肯定性结论能够获得历史经验的支持，回到1787制宪过程去寻找相关实例就显得尤为必要。尽管1787制宪会议以讨论“弗吉尼亚方案”而拉开制宪序幕，但在“第一阶段”的讨论中，依然有不同的制宪方案提出。如在6月15日的制宪会议上，由佩特森先生提出了“新泽西方案”；[19]在6月18日全体委员会上，汉密尔顿提出了自己的制宪方案（即“汉密尔顿方案”）。[20]不论制宪方案的多样化是来自于提出者的个人判断，还是代表了各邦的利益要求，都至少表明制宪者是在自有资源的基础上谋划与塑造着1787年宪法的面貌。
在1787年宪法的制订过程中，制宪者在提出相关制宪意见时，虽然不乏比较视野（如将美国同英国、荷兰、古希腊、古罗马甚至神圣罗马帝国进行比较），但在这些比较中，其中一点既醒目又值得强调，即对自身特性的关注和揭示。比如在辩论“行政官应由一个还是一人以上担任”这一问题时，威尔逊先生的意见是“还是由一人担任行政官好，赋予这一职务以当机立断的能量和责任。不列颠君主的特权，并非定义行政官权力的恰当指南。君主特权中有一些属于立法性质。其他特权还包括宣战、媾和等等。按他（指‘威尔逊’——引者加注）的理解，行政官仅仅应有的权力，就是执行法律，任命与立法无关、也不由议会任命的官员”；[21]而在作为反对者的伦道夫先生则坚持“坚决反对把行政权集于一人（unity）。这是君主制的胚胎。我们的动机，并非以英国政府为原模，统治我们的头脑。不过，他（指‘伦道夫’——引者加注）的意思，也并非全不参考那个杰出的网状结构。倘若我们现在的处境就是要抄袭那个原型，他不知道自己是否会起而反对；不过，美利坚人民固有的禀赋，要求建立一种不同的政府形式。他不明白，行政官何以需要巨大的生机、决断和责任，这些，如果说无法在三个人身上找到，那么，也无法在一个人身上找到。行政部门应该独立。为了维护行政部门的独立，就应该由一人以上组成”[22]的看法。这些不同意见中尽管都提及了“英国”，但“英国”并不是作为效仿的对象，而是揭示自身特性的参照。虽然最后的1787年宪法在行政权的设置上反映了威尔逊先生等人的主张，但宪法赋予了议会宣战权、弹劾权等权力，何尝不是对伦道夫先生等人对君主制担忧的规范表达？不以他有资源为圭臬，而以对自身特性的挖掘为指针，这种论证方式可以说贯穿了1787年宪法制订的整个过程。
实际上，对自身特性敏锐务实的洞察，不仅体现在对政府形式的考量上，还体现在对政府所坐落的社会基础的解释上。南卡罗来纳制宪代表平克尼先生针对“第二院”（即“参议院”）组成问题在6月25日做了长篇发言，其核心观点是“联邦的人民，或许是我们接触过的人民中最独特的”。[23]这种独特性主要体现在三个方面[24]：一是在财富的拥有上具有极大的平等性，所以，就不存在如英国那样的等级划分；二是社会的每个成员几乎都享有通向最高职位的平等权力，所以，出身、财产等因素就少有区分和排除功能；三是整个社会成员基于对政治权利的感受而具有社会主权存续的条件，这种权利其实就是托克维尔所说的“民主——社会权力”[25]。既然美国如此独特，那么在政府形式的设计上就需要充分依托和反映这种独特性，[26]，而在联邦和各邦的关系上就需要承认各邦政府的有效存在，否则总体政府就无法有效存在[27]。这种关于联邦和各邦关系的认知，再加上对美国社会独特性的揭示，至少在资源和逻辑上成为了美国联邦议会制度设计的认识论基础之一。
1787制宪主体对自有资源的强调和倚重还体现在制宪代表对个人经验的反思性使用上。限于篇幅，这里只做简要的列举性提示：在讨论联邦两院问题时，马萨诸塞制宪代表格里先生说“自己过去是太共和主义了，虽然现在还主张共和，不过经验告诉他，这种一味拉平的共和精神是多么危险”；[28]南卡罗来纳制宪代表巴特勒先生坚决主张由一人担任行政官，而之所以这样主张，是因为“他有在荷兰的亲身经历，荷兰人受到外国人入侵威胁时，一群军事头目把国家弄得四分五裂。一个头目把军队调去守卫自己的势力范围，另一个人又照顾自己的那一部分”。[29]如此等等。
由于在1787宪法的制订过程中，制宪主体更多地挖掘和利用了自有资源，所以，美国宪法就是一部在相当程度上契合美国社会状况的原生宪法，宪法的原生性就在一定程度上决定了宪法的内生品质。又因为1787制宪目标是“建国”，要通过立法的形式去解决所面临的具体的、现实的、紧迫的问题，所以，这些自有的、内生性的制宪资源就给美国宪法的规范性品质注入了相对坚实的、具有操作可能性的丰富内容。
四、“义理先定”和“规则先定”：制宪策略的差异选取
制宪策略的选取，既决定于制宪目标的定位，也决定于所利用的制宪资源品质。如果制宪目标是“巩固”，就会导致制宪资源的相对固定化，这就意味着只能选取“讨论性”的制宪方式；如果制宪目标是“建国”，并且没有一个具体的建国蓝图，就会使得制宪资源呈现开放性和多样化特点，这就意味着只能选取“辩论性”的制宪方式。笔者将“讨论性”的制宪方式称为“义理先定”的制宪策略，将“辩论性”的制宪方式称为“规则先定”的制宪策略。
1954的制宪策略是“义理先定”。所谓“义理先定”，就是指在制宪过程中基本与核心问题不能改变，而只能对其加以论证。根据相应的史料，“义理先定”主要体现在三个方面：
第一，宪法起草的方向先行确定。根据《关于〈中华人民共和国宪法草案（初稿）〉起草工作的说明》的内容，1954宪法起草的工作方向是：
根据中共中央和毛主席的指示，我们的宪法必须以事实为依据，而不能凭空臆造。
1.宪法必须记录我们国家现在的实际情况，反映我们人民革命和中华人民共和国成立以来出现的社会关系的伟大变革，总结这些变革的主要的斗争经验和组织经验，把人民革命固定下来。
2.宪法必须根据我们人民共和国的国家性质（以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政）和经济关系（国家掌握国家经济命脉，社会主义经济在国民经济中的领导地位），充分表达我国逐步过渡到社会主义这一根本要求，指出我国人民为着实现这个要求奋斗的可能的和适当的道路。[30]
1954宪法草案的起草方向在表象上包含了两个逻辑，
即事实确认逻辑和意识形态逻辑，但实质上则是一个逻辑，即“武力”或“实力”与意识形态相结合的逻辑。就该种逻辑而言，在某种意义上就是民国政治逻辑和基本规则的延续。[31]在1949年3月，中华人民共和国建国前夕，毛泽东在中共七届二中全会上说过这样一段话：“所谓人民共和国就是人民解放军，蒋介石的亡国，也就是亡了军队。”[32]邓野教授据此分析到：
在这里，毛是把“国”与“军”作为一个问题而一并提出的。“国”与“军”两者之间的这种高度统一的关系，其实就是民国政治的逻辑，此即政治与武力高度统一。民国政治的基本规则在于：武力是政治的出发点和最终依据。这一点构成了民国政治的基本逻辑。同时，这个逻辑本身，又构成了民国政治基本的历史局限。[33]
在这种逻辑支配之下，1954宪法制订过程所要涉及的“义理”问题已由相关的理论与政治理想所给定。当然，这些理论与政治理想需要转化为宪法（草案）条文（而不是标准的“宪法规范语言”），这就是“义理先定”的第二个表现。
第二，宪法草案的“独家”起草。众所周知，当时为1954宪法的制订设立了两个机构，一是宪法起草小组，一是宪法起草委员会，这两个机构的领导人都是毛泽东。1954宪法草案是由宪法起草小组完成的。这个草案作为宪法起草委员会和第一届全国人大第一次会议讨论的基础，确立了1954年宪法典的基本框架。[34]宪法草案的单一化，既反映了1954宪法的制订目标，也反映了所能利用的制宪资源之性质，更规定了对于宪法草案的“审议”方式。
第三，对宪法草案讨论的“枝节性”与“防卫性”倾向。如前文所解释的，无论是由宪法起草委员会组织的对宪法草案的非正式讨论，还是在宪法起草委员会会议中的讨论，都主要围绕宪法草案的枝节问题而展开。这里仅以一个讨论片段来加以佐证：
刘少奇：“质问和询问，为什么要分开？不分开好不好？质问也就是质疑，分开了，代表提问题就要区分，就要考虑自己的问题是该用‘询问’方式提出呢？还是该用‘质问’方式提出呢？问题的实质是‘问’和‘答’，为什么要讲人家的动机是‘质’还是‘询’呢？”
邓小平：“‘质问’与‘询问’是不同的。但界限难分。改为‘质询’好了。就可以减少很多麻烦。”
习仲勋：“有许多事情是不能告诉问者的。还是把‘询问’删去，只留质问好些。”
邓小平：“‘质问’比‘询问’严重些。只留下‘质问’就太严重了。不能告诉的，就告诉他这是机密，不能告诉你好了。”最后，大家赞成把“质问和询问”改为“质询”。[35]
“义理先定”这种制宪策略，一方面意味着不能讨论支撑1954宪法的“义理”，从而限制了对多样化制宪资源的选取；另一方面也说明了1954宪法“义理”的先行给定，从而强化了1954宪法的政治化色彩。这样一种制宪行为结构在整体上决定了1954宪法的意识形态化品格，其结果不仅导致了1954宪法的临时性进而被后续的宪法典所取代，也关闭了中国宪法规范化实施的制度通道。在这一意义上说，如果要达到中国宪法实施的规范化目标，不考虑制宪行为这一重要因素，而只是力图在具体制度上取得突破，那么，这种学术研究思路无疑本末倒置，因而也必然是一种理想化的研究进路。
1787的制宪策略是“规则先定”。所谓“规则先定”，其主要内涵包括：在宪法的制度蓝图并不明晰的情况下，为保证制宪行为能够进行下去，在实体性的制宪行为展开之前，先行确定制宪辩论的规则；在审议或议事规则得以确定的前提下，各制宪代表依据议事规则对所订宪法的义理、制度设计方案及具体细节进行充分论辩，从而对宪法内容达成妥协或共识。
根据麦迪逊的制宪记录和笔者对“规则先定”内涵的界定，“规则先定”主要体现在两个方面：一是在揭开制宪主题之前，由制宪会议通过了“开会规则”；二是对“开会规则”的利用，具体体现在每一天的制宪行为中。由于对“开会规则”的利用或遵守比较零散，但直观可见，所以，这里只对“开会规则”本内容身做出简要说明。
1787美国制宪会议的“开会规则”主要包括如下五项内容：
第一，开会条件和表决。《记录》记载为：开会议事，出席者不得少于7个邦的代表；一切问题，由出席代表足够的各邦投票，由多数邦作出决定；出席者不足以代表7个邦时，得逐日休会。[36]
第二，发言权的取得和限制。《记录》记载为：代表起立发言，需先向主席致意；若有两名代表同时起立，由主席决定先听取谁的发言。未经特别许可，一名代表不得就同一议题发言两次以上；若一名代表决定就同一议题作第二次发言，需等在座静听的其他代表把他们对这个议题的意见全部说完之后，才能开始第二次发言。[37]
第三，“动议”分类。首先是“实体性动议”[38]，其核心意思是指针对宪法的实体问题所表达的意见。按照“开会规则”：一旦开始辩论一项议题，代表只能对这项议题本身提出修改意见，或深入发挥这项议题，或要求讨论这项议题，会议中途不接受其他动议。[39]同时，“开会规则”也规定了对内容复杂议题的分解问题。[40]另外，在实体性动议中，还包括“书面发言”。[41]其次是“程序性动议”，[42]其核心意思为了保证实体性动议提出和辩论而为代表所设置的程序性权利或机会。在“开会规则”中规定的程序性动议主要包括“推迟讨论某项议题”[43]、“推迟到次日再议”[44]、“休会”[45]、“指定一个后来的日期再议”[46]。在两类动议的关系上，程序性动议优先于实体性动议。
第四，主席或主持人的权利。《记录》记载为：要求其他代表遵守秩序；一切由规则引起的问题，均由主席裁定，不必征求会议同意，不再辩论。[47]
第五，会议纪律。依据《记录》主要有：代表发言时，其他人不得中途走动，不得交头接耳，不得读书、读小册子、读印刷或手写的文件；[48]未经许可，任何时候代表不得缺席，以免中断邦的代表性；[49]对会议材料的管理和保密义务[50]。
若参照久负盛名的“罗伯特议事规则”，可以发现美国制宪会议的议事规则或开会规则已经具备了罗伯特议事规则的基本或核心内容，或者可认为美国建国规则已经包含了人类通用议事规则的元规则。[51]而对包含这种“元规则”的罗伯特议事规则，中国草根民主实践精英是这样评价的：
《罗伯特议事规则》提供了大量的标准、手段以及具体的机制设计，将民主精神体现于会议规则之中，是一种具体的、可操作的民主。通过中立的、客观的、有效率的技术性方式统筹兼顾各方利益，被誉为逐利与制衡的完美结合。[52]
针对1787制宪会议，或可做出这样“马后炮”式的提问：如果没有“规则先定”的制宪策略，即或制宪代表共同拥有一个并不清晰的制（修）宪诉求，那么，这个制宪会议在意见众多且针锋相对的情况下，能否持续进而去完成宪法起草任务及实现制宪目标？当然，历史事实是：尽管在大邦与小邦之间利益取向有别，在各个制宪代表之间制度主张各异甚至迥然不同，但在开会规则的规制之下，最终还是达成了观点的妥协和实现了利益的相对平衡。所以，“规则先定”这种制宪策略，既保证了制宪代表对支撑1787宪法“义理”问题的辩论和对具体利益的伸张，也因此扩展了制宪资源的选取范围。由此，“规则先定”的制宪策略同“建国”的制宪目标、“自有”的制宪资源一道，共同铸就了1787宪法的规范化和可操作的成色与品质。在这一意义上说，如果因为艳羡美国宪法制度而对其展开研究，但在研究过程中忽视甚至无视制宪行为这一重要因素，那么是否可以认为这种研究就是片面的？如果在缺失制宪行为的研究倾向之下，在面对中国问题时还每每“言必称美国”，是否可以认为这种学术思维是无根的进而是虚妄的？是否可以认为经由这种研究思维所形成的学术成果会具有极大的误导性？
五、简短结语：制宪行为结构变化与中国宪法性质走向
中国政治宪法学者无论是在宏观上主张政治立宪主义，还是在微观上强调对制宪权的研究，无疑切中了中国宪法问题的要害。
在学理层面，“制宪权”这一概念居于首要和统摄地位。笔者从宪法关系入手，列举了九个宪法（学）核心概念，如下图所示：
（资料来源：笔者自拟。主要参考文献：[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆：《卢梭以来的主权学说史》，毕洪海译，法律出版社2006年版；王人博等：《中国近代宪政史上的关键词》，法律出版社2009年版；陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版）
从“图式”可以看出，这九个核心概念位于三个不同的层次，同时也分属三种不同的序列。不同层次和不同序列的核心概念构成了宪法理论“大厦”的基本底座：
从“层次”上说，“第一层次”中的“制宪权”、“宪法”和“国家”这三个概念是构成学者所说的立宪理论或建国理论的基础材料或基石；“第二层次”和“第三层次”所包含的六个概念是构成学者所说的行宪或常规治理或日常政治理论的基础材料或基石。同时，从产生的逻辑顺序来看，“第一层次”要先于“第二层次”和“第三层次”。
从“序列”上说，“第一序列”中的“制宪权”、“治权”和“民权”是构成宪法权能理论的基础材料或基石；“第二序列”中的“宪法”、“宪法形式”及“宪法渊源”是构成宪法规范理论的基础材料或基石；“第三序列”中的“国家”、“政府”和“社会”是构成宪法主体理论的基础材料或基石。同时，将这三个序列整合起来，就是构成宪法关系理论的基本材料或基石。因为，按照通常理解，所谓宪法关系就是指按照一定的宪法规范，在宪法主体之间产生的，以宪法上的权利和义务为基本内容的社会政治关系。
如果这种多元概括和简要解释还具有一定合理性的话，那么，也许可以认为政治宪法学的学术主张乃至学术期望就具备了较为充分的理由。
在现实生活层面，中国的政治、社会、经济乃至文化都已经发生了程度不同的改变。解释中国社会各个方面的变化，如果舍弃面面俱到的繁琐和辛劳，而从具有典型性特征的话题切入，或许“自由主义”问题比较合适。刘擎教授认为：
在中华人民共和国建立之后的最初三十年中，“自由主义”一直是一个贬义词，自由主义的思想是被压制和批判的对象。而在“文革”结束后，社会有过短暂的政治自由与民主的表达，但很快受到整肃。直到最近二十多年中，自由主义才逐渐渗透到大众的社会想象层面，进入其本土化的发展阶段。这是由于改革和开放的环境造就了新的社会实践条件，重新塑造了人们的自我理解，使得自由主义的核心理念与基本原则溢出了精英知识分子的理论言说，进入公共领域，并穿透和弥散至社会大众层面，逐渐成为中国人社会想象的构成性部分。[53]
作为内生性的中国自由主义当然不会被所有的中国人所信奉，也就必然与其他的主张并存，甚至会同相关主张发生冲突。在这种情况下，如何协调不同的主张，恐怕就是一个十分严峻的课题。虽然可以在学理上启用诸如“共同善”或“平等的自由”这些价值信条与价值底线，但这些价值信条必然为不同的人群所认同和接受吗？进而能够真正成为行为的指针？如果没有足够的把握和充分的理由做出肯定性回答，至少应该寻求其他的方法与途径。若从制宪行为角度来考虑这一问题，或许恰当的商谈或审议程序与规则能够为不同的主张提供交锋的制度平台，
从而奠定中国社会存续的基本制度基础。在某种意义上说，这种制度基础的建设就是制宪权行使的过程，也是“中国”在新的社会基础上的再构造。
基于学理的理由和多元化的现实，似乎有必要站在政治宪法学（或许也应包括“宪法社会学”和“历史宪法学”）的立场着重思考中国制宪行为结构中的目标、资源和策略较之于以往情形所发生的或可能发生的重要变化，从而去研判中国宪法的性质和走向。中国政治宪法学只有在对中国宪法性质做出相对准确解释的基础上，才能为中国宪法修改和中国宪法规范化实施等重大问题的切实展开提供资源支持；也只有在对中国宪法性质走向做出合理展望的基础上，才能为中国宪法的相关制度设想提供目标指引。
注释:
[①] 吴家麟：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社1954年版，第90页。
[②] 转引自韩大元编著《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第58页。
[③] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第251—252页。
[④] 转引自韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第62页。
[⑤] 转引自韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第61页。
[⑥] 邓野：《联合政府与一党训政：1944～1946年间国共政争》（修订本），社会科学文献出版社2011年版，第51页。
[⑦] 这种手段实际上在1954宪法制订之前就已采用，主要体现在对知识分子的思想改造中。相关的个案分析，可参见杨奎松：《忍不住的“关怀”：1949年前后的书生与政治》，广西师范大学出版社2013年版。
[⑧] 《建国以来毛泽东文稿》第4册，中央文献出版社1990年版，第501、502页。
[⑨] 参见沈志华：《毛泽东、斯大林与朝鲜战争》，广东人民出版社2003年版，第157—180页。
[⑩] 沈志华：《毛泽东、斯大林与朝鲜战争》，广东人民出版社2003年版，第155页。
[11] 尹宣：《联邦制宪会议记录的解密和成书》，载于麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第2—3页。
[12] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第135页。
[13] 尹宣：“译者例言”，载于麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第7页。
[14] 张晋藩：《中国宪法史》，人民出版社2011年版，第357页。
[15] 参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第82页。
[16] 韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第130页。
[17] 这种判断并不是笔者的主观性评价和对制宪主体的苛责，而是一种历史性描述。其实，能够证明这种判断的事例众多。比如：在建国前夕，中共的土改政策就频繁变动。对导致这一现象的原因，历史学者杨奎松教授是这样解释的：是阶级分析和阶级斗争观念使然；是在中国农村贯彻阶级斗争政策的现实使然；是高度集权的制度使然；是中共高层对农村实际状况的隔膜使然。杨奎松教授对此总结到：“这一切问题的造成，虽然与毛泽东崇尚暴力的革命伦理观有着密切的关系，但它们在很大程度上仍旧是根源于中共领导人对农村实际及其阶级关系状况的错误判断”。（详见杨奎松：《中华人民共和国建国史研究1》，江西人民出版社2009年版，第99—101页）在这一意义上，笔者关于1954制宪资源的解释至少能够获得相关历史资料和研究结论的间接支持。
[18] 任军锋：《民德与民治：乡镇与美利坚政治的起源》，上海人民出版社2011年版，第6—7页。
[19] 具体内容可参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第125—127页。另外，宾夕法尼亚制宪代表威尔逊先生从13个方面对比了“弗吉尼亚方案”和“新泽西方案”，对比结论是这两个方案在内容上可谓针锋相对。（详尽对比内容可见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第131—132页）
[20] 具体内容可参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第149—150页。“汉密尔顿方案”的核心主旨是：“总体权力不论采取何种形式，要想维持下去，必须吞并各邦权力。否则，它就会被各邦瓜分。把必要的权力授予像邦联议会这样的机构，违背建立好政府的所有原则。在同一疆域以内，不可并存两个主权。再给邦联议会扩权，结果不是造成一个坏政府，就是不再有政府。”（麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第143—144页）
[21] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第35页
[22] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第35—36页。
[23] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第195页。
[24] 详尽内容可参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第195—204页。
[25] 参见［法］吕西安·若姆（Lucien Jaume）：《民主—社会与民主—政治权力：托克维尔的直觉意识》，载于《读书》2012年第1期。
[26] 参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第196页。
[27] 参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第203页。
[28] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第27页。
[29] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第51页。
[30] 转引自韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第223—224页。
[31] 可能也是中国“政治”传统的延续。具体分析可参见赵汀阳：《反政治的政治》，载于《哲学研究》2007年第12期；亦可参见赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，华东师范大学出版社2006年版。
[32] 《杨尚昆日记》，转引自邓野：《联合政府与一党训政：1944～1946年间国共政争》（修订本），社会科学文献出版社2011年版，第493页。
[33] 邓野：《联合政府与一党训政：1944～1946年间国共政争》（修订本），社会科学文献出版社2011年版，第493页。
[34] 参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第74页。
[35] 转引自韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第239页。
[36] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第8页。
[37] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第8页。
[38] 这一名称是笔者在阅读相关资料的基础上做出的权宜性概括，相当于罗伯特议事规则中的“一项主要动议”。参见［美］亨利·M·罗伯特：《议事规则》，王宏昌译，商务印书馆2005年版，第28—29页。
[39] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第8—9页。
[40] 详见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第9页。
[41] 详见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第9页。
[42] 这也是笔者在阅读相关资料的基础上做出的权宜性概括，相当于罗伯特议事规则中的“附属或次生动议”。参见［美］亨利·M·罗伯特：《议事规则》，王宏昌译，商务印书馆2005年版，第29页。
[43] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第8页。
[44] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第9页。
[45] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第9页。
[46] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第11页。
[47] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第9页。
[48] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第8页。
[49] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第10页。
[50] 具体内容详见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第11页。
[51] 参见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第43页。
[52] 寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第42页。
[53] 刘擎：《中国语境下的自由主义：潜力与困境》，载于《开放时代》2013年第4期，第110页。如果“自由主义”这一问题还显“城市化”的话，那么，已有许多学术作品个案性地揭示了中国农村已经发生了类似城市的重大变化。如董磊明：《宋村的调解：巨变时代的权威与秩序》，法律出版社2008年版；黄海：《灰地：红镇“混混”研究》，生活·读书·新知三联书店2010年版。
韩秀义，男，山东莱阳人，辽宁师范大学法学院教授，中国人民大学法学博士。
