于改之 吕小红：比例原则的刑法适用及其展开

    【摘要】 比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则，该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。一方面，比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共通和契合之处，在刑法中适用该原则不会引发其与刑法价值、目的以及具体制度的冲突。另一方面，该原则在刑法中也有其适用的特殊价值。能对刑法的发展和扩张进行合宪性控制；能从实体价值和方法论上指导刑法的适用；能够促进刑法和宪法之间的良性互动。由于比例原则具有以上特性，该原则在刑事立法和刑事司法中具有重要指导意义。在刑事立法中，比例原则可以指导犯罪圈的划定和刑罚配置，保障刑事立法的正当合理性；在刑事司法中，比例原则为正当防卫的限度提供判断基准、为刑法中概括性规定的解释进行合宪性控制。
    【中文关键词】 比例原则；刑法适用；可行性与必要性；正当防卫；概括性规定；刑法解释
    一、问题的提出
    所谓比例原则，又称为“过度禁止原则”，是法治国家中一项重要的法律原则，旨在调和公私法益之间的冲突，达到符合实质正义理念的一种理性思考法则。比例原则最初是从德国公法学发展出来的理论，从最初的警察法学延伸到行政法学，最后上升为宪法上违宪审查的具体标准。虽然少有国家在宪法中明文规定比例原则，但考虑到该原则是平等原则的主要内容，是基本权利的内在要求，并且通过该原则能够保持权力与权利、自由与平等之间的适度平衡，因此，各国普遍认可了比例原则的宪法地位{1}，从而使该原则成为一项宪法原则。
    刑法作为宪法的下位法，在法秩序统一性原理之下，虽然比例原则对刑法立法和司法的重要意义已得到普遍认同，但是，在将该原则引入刑事法领域或者其他领域时却存在理解不够全面的问题。例如，有些学者直接将其作为支撑自己观点的主要论据，表现出一种“拿来主义”的态度{2}；有些虽然对该原则进行讨论，但却更多地局限于刑事立法或司法的某一方面或某一具体问题等[1]。基于此，本文拟从宏观到微观，从理论到实践，就该原则在刑法中的具体适用进行较为全面的探讨，以期发挥该原则在价值和方法论上的指导作用。
    二、比例原则的基本内容
    (一)比例原则的具体内涵
    由于比例原则要求国家为达到公益目的所采取的手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性，因此，从宪法上来看，该原则就是基本权利限制的实质性要件，或称实质合宪性、实质违法阻却事由、实质正当等{3}。一般认为，比例原则包括了适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则，旨在从“目的导向、手段选择和价值导向”{4}三个方面来规范国家权力的行使及其目的之间的关系，防止国家公权力对公民基本权利的过度干涉。然而，关于该原则的基本内容，究竟是适当性原则、必要性原则和均衡性原则的三阶层，还是正当目的、适当性、必要性与均衡性的四要件，在学界存在不同观点{5}。从比例原则自身的内涵来看，由于该原则系通过衡量手段与目的之间的比例关系来判断手段的正当合理性，因此，目的自身的正当性与否已经超出了“比例关系”问题，属于适用比例原则的前置内容；只有当目的和方法自身合法，然后才涉及手段是否合乎比例原则的问题{6}。因此，本文坚持通说的观点，认为比例原则的具体内涵包含了适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个具体子原则。子原则的内涵具体如下：(1)适当性原则，或称合目的性原则，系以“行为目的”限制手段的行使，要求限制人民基本权利的手段对于手段所欲达成目的应该是适当的，即限制的手段是可靠的、与所欲追求的目的之间具有相当的关联性，手段能够有效地促成目的的实现。(2)必要性原则，又称最小侵害原则，系从“法律后果”考察手段的正当性，当有多种合目的的手段时，要求从中选择对公民个人权益侵害最小的那个。常言道“不可用大炮打小鸟”“杀鸡焉用宰牛刀”，体现的就是最小侵害原则的内容。(3)均衡性原则，亦即狭义比例原则，或相当性原则，系从“价值取向”上强调利益权衡，要求对手段的利弊进行衡量，只有当达成目的所实现的利益大于对公民基本权利所造成的侵害时，该手段才有正当合理性。
    (二)比例原则的基本理念
    作为违宪审查的具体标准，比例原则同时也是指导国家权力合理运行的具体规则。通过判断目的与手段关系的适当性、选择某种手段的必要性和手段所取得的利益和可能造成的损害的均衡性，该原则层层推进地考察国家权力和个人基本权利之间的关系，保障国家权力运行的正当合理性，突出“以人权为逻辑起点，体现权力制约的法治思想。”{7}因此，比例原则的基本理念在于强调国家权力对个人权利的干预必须适度，既禁止国家权力过于积极地为达目的不择手段，也不允许国家权力消极地对个人权利保护不足，以便从根本上真正贯彻宪法限制权力保障人权的核心精神。换言之，比例原则实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想，并以适当性、必要性和均衡性作为目的和手段之间关联性的分析框架，旨在达到“禁止过度”同时亦“反对不足”的效果，以维护法律的实质正义{2}。“实际上，合比例性思想是自然正义的体现，比例原则本身就是一种常识。”{8}正是因为比例原则“蕴含着公平、正义的思想与人类初始的理念相一致”{9}，比例原则才能从最初的行政法基本原则发展为作用于整体法秩序的宪法基本原则。值得注意的是，从比例原则“禁止过度”“反对不足”的基本理念来看，比例原则不应该限于只调整国家与公民以及各种权力之间的关系，“若某一行为必须受到限制，因该行为该当某法规之构成要件且行为受限制系(该当构成要件后)导出之法律效果，但其限制之界限却无法查明时，往往依赖比例原则处理。”{6}484即，为了防止出现对公民权利和自由的过度干预，出现违背宪法保障人权的核心精神的情况，任何限制公民权利的行为都应该接受比例原则的制约，充分发挥比例原则作为“限制权利的限制”的宪法原则应有的拘束力。
    (三)比例原则的功能
    “比例原则既承载着对人性尊严的关注以及对个人的尊重，又以适当性、必要性和狭义比例三个次要原则的法律释义学结构发挥着一个法律原则所应有的规制功能。”{10}作为宪法的基本原则，比例原则通过三个子原则调控着目的与手段之间的关系，保障所采取的手段始终活动在宪法规范和价值的范围之内。无论是将比例原则视为具体的违宪审查的标准，还是将比例原则作为“一种实质的指导法官具体化法规范的法原则”{11}，该原则的规制功能就是对所采取的手段进行“合宪性控制”。一方面，将比例原则作为合宪性审查的标准，按照适当性—必要性—妥当性的先后顺序对国家权力的合宪性进行审查，通过判断手段与目的之间是否合乎比例，来检视国家权力的合宪性，以实现保护公民权利和自由的目的。另一方面，若采取的手段不符合比例原则三个子原则中的任何一个都意味着违宪，因此，比例原则分别从行为目的、手段选择和价值导向三个方面，对某一限制公民基本权利的具体手段运行进行制约和指导，在手段运行过程中积极回应宪法规范和精神，以实现从宪法层面上实质规范具体行为实施的合宪性。
    三、比例原则在刑法中适用的可行性与必要性
    (一)比例原则在刑法中适用的可行性
    比例原则与刑法目的、刑法功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法基本内容之间具有高度共通和契合之处，该原则在刑法领域的适用不会引发其与刑法价值、适用目的以及刑法制度的冲突、不协调。
    第一，比例原则与刑法目的、刑法功能具有一致性。纵观人类历史，刑罚或者泛刑罚远远早于刑法出现，人类为什么需要刑法，并不是为了创设刑罚遏制犯罪人，而是为了限制国家刑罚{12}7-8。虽然“刑法在宪法上被定位为法益保护法”{13}，但是刑法是通过规定犯罪和刑罚以保护法益，通过“罪刑法定”限制国家刑罚权才是刑法更直接的目的{12}7。也正是因为考虑到刑法目的以及刑罚法益保护和权利侵害的两面性，刑法通过刑罚保护法益免遭侵害和威胁的同时，也要合理限制刑罚以保障人权，法益保护和人权保障成了刑法的两大功能。其中，刑法人权保障功能就是预先通过刑法规范明确犯罪和刑罚的内容而保障国民行为自由的功能，强调刑法人权保障功能，要求对刑罚的范围进行限定和严格的解释{14}12，防止国家刑罚权对公民权利和自由的过度干预。无论是刑法“罪刑法定”的直接目的还是刑法人权保障的功能都服务于限制国家刑罚权以保障人权的价值目的，这与比例原则限制国家权力保障人权的合宪性控制目的完全一致。
    第二，比例原则与刑法基本原则具有共通性。我国刑法明文规定了罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪刑相适应原则三大基本原则。其中，罪刑法定原则作为刑法的核心和灵魂，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，提倡尊重刑法的形式合理性，以此限制国家刑罚权实现刑法保障人民的权利和自由的核心价值{15}。从限制权力保障人权这一点来看，罪刑法定原则与比例原则所发挥的功能和追求的目标完全一致。而罪刑相适应原则要求刑罚的轻重必须与犯罪行为人所犯罪行严重程度及所承担的刑事责任大小相适应，强调犯罪、刑罚和刑事责任三者之间的均衡关系，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当。从罪刑相适应原则追求均衡正义的角度来看，该原则就是比例原则适度、均衡基本理念在刑法中的具体化。刑法基本原则作为刑法的核心和精神，体现了一国刑法的根本价值和主要目的{16}17，比例原则与罪刑法定原则与罪刑相适应原则在价值上具有共通性，将比例原则引入刑法领域不会与刑法的价值和适用目的发生冲突。
    第三，比例原则与刑法制度具有协调性。很多刑法具体制度在不同程度上体现着比例原则的基本理念，比例原则的刑法适用不会与刑法制度失调。例如，正当防卫和紧急避险虽然客观上具有法益侵害性，但是立法具体权衡了冲突的利益之后，发现这些行为要么是对社会有益的要么至少是无害的，否定了这些行为的刑事违法性。可见，刑法中正当防卫、紧急避险，其实质正当性在于通过利益衡量实现对优越或者同等的利益进行保护{17}89。而利益衡量理论对相互冲突的利益进行比较、衡量，确定何种利益应该得到优先保护，这与比例原则在功能上具有共通之处{2}。此外，《刑法》20条、第21条分别规定了正当防卫和紧急避险成立的条件以及过当的刑事责任，为正当防卫和紧急避险设置了一定的权利边界，防止权利的滥用而丧失其正当性，这正是比例原则“禁止过度”的基本理念。再如，考虑到年龄、精神和身体状况对行为人的刑事责任能力的影响，刑法规定对未成年人、老年人、精神病人，盲人、聋哑人犯罪进行宽宥处理的制度，以保证刑罚与犯罪人的责任能力相匹配。这体现了“刑罚必须与责任之量成比例”{14}45，刑法责任主义的要求，直接反映了比例原则适度、均衡的思想。
    第四，比例原则与刑法谦抑性理念具有契合性。刑罚在惩罚犯罪保护法益的同时也可能伤及无辜，“所以应以最为合理的方式来使用，以符合其特征”{18}5，刑法谦抑性已经成了贯穿现代刑法的基本理念。刑法谦抑性要求发挥刑法作为国家法律最后一道屏障的作用。
        
    作为社会控制手段之一，刑法没有必要涵盖社会生活的各个方面。面对法益侵害的发生，只有当采取其他社会控制手段不足以保护法益时才有必要适用刑法。换言之，刑法谦抑性以刑法保护法益的最终保障作用、部分法益保障和补充保障为基本内容。从刑法谦抑性理念的基本内容来看，刑法谦抑性的基本价值取向是刑罚的合理限缩{19}，其强调刑罚适用的必要性和适当性以保障人权，这与比例原则约束公权力保障个人权利的价值追求高度契合。其实，正如有学者所说，“刑法作为最为严厉的制裁，按照比例原则，只有在其他手段无法达到保护法益这一目的之时，才可以补充性地发动刑罚。对于刑罚正当性的疑惑尚未完全消解、人在非难他人时往往难以及时‘刹车’，由此可见，对刑法的参与者而言，刑法的‘谦抑性’就是无比珍贵的警句。”{17}89换言之，刑法谦抑性是比例原则对刑法适用的具体要求。
    (二)比例原则在刑法中适用的必要性
    虽然比例原则在刑法中适用具有可行性，但是若刑法问题从刑法的角度就能够妥善处理，将比例原则引入刑法纯属“多此一举”。因而，必须进一步挖掘比例原则在刑法中适用的特殊价值，肯定比例原则在刑法中适用的必要性。
    首先，刑法的发展和扩张必须进行合宪性控制。由于刑法是公民行为的指南，刑罚又具有权利侵害属性，刑法的扩张和发展必然影响到公民的权利和自由。虽然面对流动的社会现实，刑法不可能“一成不变”，但是若过于强调刑法对社会的回应性，漫无边界地扩张刑法适用范围，会对公民权利和自由带来相当大的危险。因此，刑法的发展和扩张必须有一定的范围和幅度。根据《宪法》5条规定，一切法律都不得与宪法相抵触，一切国家机关都必须遵循宪法，一切违反宪法的行为，必须予以追究。宪法作为国家的根本大法，统摄着其他所有法律的制定和适用，刑法作为部门法，必须接受宪法的指导和制约，这是刑法的正当合理性基础所在。因此，《刑法》1条明确指出宪法是刑法的立法依据。这就决定了包括比例原则在内的宪法原则和规范是刑法扩张和发展过程中不可逾越的边界。具体来说，比例原则作为宪法基本原则，既是刑法扩张和发展合宪性审查的标准又是具体指导约束其合理运行的规则，能够保障刑法扩张和发展始终活动在宪法精神和价值的控制范围之内，实现了对刑法的发展和扩张进行合宪性控制的目的。
    其次，刑法的适用在实体价值和方法论上必须接受比例原则的指导。一方面，在实体价值上，刑法适用必须符合比例原则，才能与宪法限制权力保障人权的基本精神不冲突。宪法作为最高法，宪法精神所蕴含的价值在整个法律体系中位于最高，统摄和支配包括刑法在内所有其他法律的价值{20}。比例原则作为宪法原则，是宪法精神的载体，宪法限制国家权力保障公民基本权利的精神是比例原则的价值基础。若刑法适用在实体价值上不符合比例原则，必定与宪法基本精神相违背，刑法适用就将因违宪而无效。具体而言，比例原则是在公权力和私权利发生冲突时，“为了防止公权力肆意侵害私权利而要求公权力合理运用的一种价值追求”{8}。若刑法适用违背了比例原则这一价值追求，意味着国家刑罚权可以随心所欲地干涉公民的权利和自由，公民时刻笼罩在担心随时遭受刑罚意外打击的恐惧中，必定造成公民的权利和自由的不当萎缩，刑法不仅丧失了作为“善良国民的大宪章”{14}11的作用，还可能会沦为国家权力肆意践踏人权的暴力工具，这就与宪法限制权力保障人权的基本精神背道而驰。
    另一方面，为了更好贯彻刑法基本原则和基本理念以及实现刑法适用的实质妥当性，在方法论上，刑法适用必须接受比例原则的指导。
    其一，通过比例原则对刑法基本原则和理念提供方法论上的指导，保证刑法适用更好地贯彻刑法基本原则和理念。刑法基本原则和理念体现着刑法的价值基础和适用目的，是刑法适用必须遵循的依据。但是，作为抽象的原则和理念，刑法基本原则和理念自身并不提供可操作的规则，如何在刑法适用中贯彻刑法基本原则和理念就成为了一个司法难题。比例原则由适当性、必要性和均衡性三个子原则构成，这三项子原则并不是空洞的概念，各有具体的内涵和功能，能为判断手段与目的之间的关系提供相对客观、可操作的审查标准，为手段的合理运用提出具体要求，“作为一项重要的分析工具，具有重要的方法论价值”{8}。借助比例原则对手段和目的关系的分析框架，正好弥补了刑法基本原则和理念在刑法适用中缺乏可操作性的缺陷，缓解了刑法基本原则和理念难以现实化的问题。
    以刑法谦抑性理念为例。刑法谦抑性理念核心在于合理限制刑罚权，这已经是现代刑法中的“公理”。但是，将刑法谦抑性解释为刑法法益保护的最终屏障作用、部分法益保障和补充保障，只是将大概念分解为小概念，并不能由此推知刑法适用该如何实现刑法谦抑性。正是因为刑法谦抑性理念过于宏大，导致在个案的适用上只能是理念层面的指导而并不能进行具体的操作{21}。所以，有学者提出“以利益衡量为中心的刑法解释”构建刑法谦抑性的现实化路径，以此避免刑法谦抑性理论的标签化{19}。利益衡量无疑是比例原则均衡性的重要内容，这体现了比例原则对刑法谦抑性理念的方法论价值。但实际上，从刑罚目的适当性、刑罚必要性及刑罚利弊均衡上对刑罚权进行合比例的制约和指导，都符合刑法谦抑性合理限制刑罚的理念，为刑法谦抑性的现实化提供方法论上的指导。此外，与刑法谦抑性理念类似，法益保护原则重视刑事立法的实质合理性，具有立法批判功能，但是没有提出立法审查的具体判断，比例原则的三个子原则作为立法审查的三个步骤补充了法益原则在审查方法上的不足，对于贯彻法益保护具有方法论上的意义{22}。
    其二，在刑法适用中接受比例原则追求实质正义的理性思考方式，在满足刑法适用的形式合法性前提下避免出现偏离实质正当性的结论。近来，司法实践中出现将行政违法直接认定为犯罪的事件，如赵春华非法持有枪支案、陆勇销售假药案、王力军收购玉米案等，都是因为只停留在对刑法条文的字面理解，缺乏实质性刑法解释所导致{23}。“在法治国家，罪刑法定原则是刑事司法不可逾越的藩篱”{24}，但是若司法过于僵化理解罪刑法定原则，只重视刑法适用的形式合法性，很可能会得出与国民正义直觉激烈冲突的结果，上述一系列案件的发生，已经从实践上证明了这一观点。因而，刑法适用的妥当性，光有罪刑法定原则的形式理性约束显然是不够的，在任何时候都不应该忽视实质判断的重要性。比例原则作为原则具有一定的抽象性和概括性，这为刑法适用者提供了进行价值判断、实质衡量的空间，同时，适当性、必要性和均衡性三个子原则又为刑法适用的实质判断提供了相对客观、明确的标准，有助于应对复杂的社会现实和实现个案的正义。例如，通过比例原则将政策因素合理引入刑法体系中，能对刑法适用的政策适应性进行调控{8}。这在王力军收购玉米案中就得到了充分体现。该案二审法院在保障农民粮食交易自由与维护粮食收购秩序之间进行了合乎比例的考量，结合供给侧结构性改革的政策需求，最后得出了无罪的结论。
    四、比例原则在刑法适用中的具体展开
    正因为比例原则能与刑法适用目的和价值基础相一致，又能从实体价值和方法上指导刑法适用等上述种种特性，在刑事立法和司法中，不仅要将比例原则作为合宪性审查标准对刑事立法和司法进行事后审查，还必须积极将比例原则贯穿于刑法适用整个过程中，最大限度发挥比例原则的制约和指导功能。下文将结合刑法立法和司法中几个具体问题，对比例原则的刑法适用进行具体展开，以期能从更加细微的角度阐释比例原则在刑法中适用的重要价值。
    (一)比例原则在刑事立法中的适用近来，不少学者对我国刑事立法过于活跃表示担忧，认为现阶段过度刑法化改变着国家权力和公民权利之间的关系，已然是一种“病态”的社会治理模式{26}，我国刑事立法没能有效实现刑法谦抑主义{27}，应该停止犯罪化的刑事立法{28}。但是，面对社会转型带来的种种问题，一味反对刑事立法的犯罪化，恐怕并不妥当，刑法在社会治理中也应该积极发挥其应有的作用。正如上文提到的，合宪性是刑法的正当合理性基础。刑事立法无论是犯罪圈划定还是刑罚配置都不能违背比例原则的基本要求，否则都将因违宪而丧失正当合理性。
    1.比例原则与犯罪圈的划定
    刑法立法划定犯罪圈是要确定什么行为是犯罪行为，根据比例原则的基本要求，刑法立法必须符合以下要求，才能保持犯罪圈的正当合理性。
    第一，刑法只规制具有法益侵害性的行为，否则违背了比例原则的适当性。刑罚是处罚我们认为不对的行为，行为的对与错必须有一个明确的概念作为标准，而法益为判断行为是非对错提供了具体的标准{29}。“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”{30}“在持法益保护主义观点的学者看来，正是引起法益的侵害或危险，才属于应以刑法予以禁止的对象，构成违法性的实质。”{17}45因此，法益侵害性是犯罪行为的本质。为了避免出现刑事立法与刑法法益保护目的之间缺乏适当的关联性，就“不能有欠缺保护法益的刑事立法”{12}13。例如，对陌生人见危不救的行为，可以进行道德谴责，但不能通过刑事立法设置见危不救罪给予刑法上的否定评价。因为在无特定救助义务要求的情况下，见危不救行为与他人处于危险状况并不具有因果关系，见危不救行为本身无任何法益侵害性，所以刑事立法就不能无视犯罪行为法益侵害的本质贸然动用刑法去解决一个道德问题。
    第二，刑法对犯罪行为的法益侵害性有“质”和“量”上的要求，才能符合比例原则的必要性要求。刑法通过刑罚保护法益，一旦被认定为犯罪往往就面临着刑罚制裁，考虑到刑罚强烈的权利侵害性，为了防止刑法过度介入公民的正常生活，降低刑罚的“信用”，损害国家权威，刑法不能理会琐碎之事{31}。因此，并不是只要行为侵害法益就会被认定为犯罪行为，刑法作为保护法益的最后手段，只有当侵犯法益的行为达到一定严重程度，才有必要将其认定为犯罪并运用刑罚进行处罚。刑事立法必须对侵害法益的行为进行筛选，排除那些“质”或“量”不符合刑法保护要求的行为，以符合比例原则最小侵害性的要求。在确定犯罪行为法益侵害性“质”和“量”时，要注意以下两个方面。
    一方面，动用刑法保护公共利益时，必须保持公共利益与私人权利和自由之间的比例关系。人作为社会性动物必须依赖于良好的客观环境才能正常生活、实现自我价值，国家安全、公共安全、社会秩序等公共利益代表着多数人或是不特定人的利益，为个人生存和发展提供了必要的客观条件，也是应受刑法保护的法益。但是，当动用刑法保护某一具体公共利益与私人利益发生了冲突时，刑事立法必须根据比例原则的要求，对刑法保护公共利益的适当性、必要性和均衡性进行检视，防止出现刑法对私权利的过度干预的情况。我国刑法中聚众淫乱罪为此提供了一个反面例子。因为聚众性行为作为公民自愿行使性权利的行为，在不存在任何受害人的情况下，刑法立法以保护社会善良风俗这一公共利益设置聚众淫乱罪，介入到完全属于个人私密空间中，有过度国家管制的嫌疑，不符合比例原则禁止国家权力过度干预个人权利和自由的基本要求。该罪名作为维护秩序最为典型的产物，在越来越重视个人权利保障的背景下，必定走向消亡{32}。
    另一方面，刑事立法必须充分考虑刑法之外的法律法规是否足够应对某个侵犯法益的行为。尤其，鉴于我国采用刑事处罚和行政处罚二元的处罚方式，刑事立法对于扰乱社会秩序、破坏社会管理这类行政违法行为进行犯罪化时，必须充分发挥行政法规的缓冲效力，避免出现过度犯罪化的刑事立法。随着社会的高速发展，我国经济、社会形势日新月异，公民对于公共安全和社会秩序需求的提高，
        
    我国刑事立法也越来越重视发挥刑法维护社会秩序和社会稳定的功能，自2006年以来，立法者先后出台了10个刑法修正案，修改、增加的大多数条文都集中在了行政犯罪、经济犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪等法定犯领域{33}。但是这些刑事立法中，不乏因过于注重发挥刑法维护秩序的功能而导致过度犯罪化的例子。例如，《刑法修正案九》为保护公共秩序增设了代替考试罪就有过度犯罪化的嫌疑。代替他人或者让他人代替自己参加国家考试的行为的确破坏了公平公正的考试秩序，是应该否定的行为，但是该行为真的严重到必须处以刑罚吗？难道刑法之外的法律法规不能有效进行规制了吗？恐怕答案并不肯定。根据《国家教育考试违规处理办法》6条和第9条规定，代替考试作为一种作弊行为，考生考试成绩无效，严重作弊的，可以延迟毕业时间1至3年，延迟期间考试成绩无效。对考生而言，考试成绩的无效和考试资格的取消，这已经能够达到惩罚和预防该作弊行为的目的。将该行为犯罪化，“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，并让考生背负将影响其一生的前科记录，这样的惩罚显得太过严厉。
    2.比例原则与刑罚配置
    刑罚配置，就是刑事立法决定对犯罪行为如何进行刑事制裁。根据比例原则，刑事立法要考虑刑罚的必要性和罪责刑均衡性，以实现刑罚配置的妥当性。
    第一，刑罚特殊性决定刑罚是否必要是刑罚配置首先要解决的问题。刑罚不仅具有很强的权利侵害性，也是一种成本巨大的社会治理手段，不必要的刑罚是一项“劳民伤财”的事。而且“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也就变得麻木不仁了。”{34}过度的刑罚还会影响刑法的有效性。因此，刑事立法必须充分考虑刑罚的效果以及动用刑罚对公民利益造成的侵害，将刑罚控制在“必要最小限度”之内{18}5，这是比例原则必要性的要求。刑罚必要性主要受法益侵害性以及国家刑事政策两个因素的影响。其一，对于犯罪情节轻微的犯罪，虽然侵害到了刑法所保护的法益，但是由于对法益的侵害性低，通过非刑罚处罚措施已经能够保护法益，就没有必要进行刑事处罚。例如，我国《刑法》37条就明确规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚等非刑罚处罚。其二，国家为了实现特定的政策目的，可以有条件免除刑罚。例如，为了鼓励犯罪人积极投案自首，刑法规定犯罪较轻的犯罪人自首可以免除处罚；为了鼓励犯罪人积极停止犯罪行为、挽救犯罪结果，对没有造成损害的犯罪中止，应当免除处罚；此外，立功、防卫过当、避险过当等，满足特定的条件，可以免除处罚，也是基于刑事政策考量的结果。
    第二，罪责刑相适应是罪刑配置的基本原则。罪责刑相适应原则要求刑事立法对具体犯罪行为配置刑罚时，必须保持犯罪、刑事责任和刑罚三者之间的均衡关系，这是比例原则适度、均衡理念在刑法中的具体化。刑罚配置要符合罪责刑相适应，刑事立法不仅要考虑犯罪行为的客观危害性，还要考虑犯罪人的主观恶性从而配置与此适应的刑罚。一方面，刑事立法要充分考虑犯罪行为侵害的法益类型、所采取的手段、造成的危害结果等影响犯罪行为客观性的因素，配置与犯罪行为客观危害性相当的刑罚。因此，刑事立法考虑到生命法益明显重于健康法益，对危及他人生命的故意杀人行为，规定法定最低刑为3年有期徒刑，而故意伤害危害他人身体，法定最低刑为管制，是符合罪刑相适应原则的。但是对非暴力犯罪贪污贿赂罪增设终身监禁却有违罪刑相适应原则{35}，因为终身监禁的痛苦一直延续到受刑人生命的最后一刻，在某种程度上比死刑更加残酷，对于非暴力犯罪适用死刑已有过重之嫌，适用终身监禁也属于过度的刑罚。另一方面，由于故意的应受谴责性明显要大于过失，为了保障刑罚与主观恶性大小相均衡，刑法立法以处罚故意犯罪为原则处罚过失犯罪为例外，且对故意犯罪的刑罚较过失犯罪要重得多。例如，刑法立法可以只对故意损坏财物的行为进行定罪处罚，而不处罚过失毁坏财物的行为；对故意杀人最严重可以判处死刑，而过失致人死亡最高为7年有期徒刑，都是符合罪刑相适应原则的。但是《刑法》398条规定，故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪的法定刑完全相同，忽视了主观恶性对刑罚配置的影响，明显不符合罪刑相适应原则的刑罚配置，应及时给予纠正。
    (二)比例原则在刑事司法中的适用
    在刑事司法领域中，比例原则对刑法制度适用、刑法条文的解释、罪名的认定等问题都具有重要的制约和指导意义。
    1.比例原则与正当防卫的限度
    根据《刑法》20条规定，正当防卫是防卫人“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对不法侵害人的直接反击。但是，在允许正当防卫的情况下，完全无视对不法侵害人的合法权益的保护也是法秩序所不容许的，因此，正当防卫必须有限度。由于正当防卫权限度与不法侵害人权利保护之间存在此消彼长的关系，决定着在多大程度内“免除了国家对特定公民的保护义务”{36}，要明确正当防卫的合理边界绕不开比例原则。具体来说，比例原则能为正当防卫的限度提供判断基准。
    首先，比例原则的适当性原则要求正当防卫以客观上存在正在进行的不法侵害为前提，防卫手段必须能够有效制止不法侵害。一方面，不法侵害的发生是连接防卫行为与防卫目的的客观条件，若缺乏该客观条件，即使防卫人以符合正当防卫的目的进行防卫，也属于假想防卫，不成立正当防卫。因为在不存在不法侵害或不法侵害已经结束时发起防卫行为，防卫行为与保护受侵害的法益的防卫目的之间缺乏直接关联性，应该否定其正当性。另一方面，防卫手段必须能够保护法益才是适当的。正当防卫制度设立的目的，是为了制止正在进行的不法侵害，保护法益，而不是作为替代国家刑罚对侵害者的惩罚措施，也不是为了让侵害人或第三人发泄情绪{12}153。若防卫行为不能够制止不法侵害行为对法益的继续侵害，防止法益状况的继续恶化，这样的防卫行为与正当防卫保护法益的目的之间也就失去了适当的关联性，也不应该是正当的。
    其次，防卫行为必须符合比例原则的必要性，只能是有效保护法益的手段中对不法侵害人损害最小的那个。正当防卫是对不法侵害人的直接损害，若防卫行为超出了必要性范围，很可能会不当损害不法侵害人的合法权利，造成刑法对不法侵害人合法权利保护的不及时、不公正。因此，只有符合必要性的防卫行为，才能成立正当防卫。例如，面对某人赤手空拳的伤害，若选择木棍就足够制止伤害行为，选择杀伤力更大的刀枪就是不必要的，就不能承认该防卫行为的正当性。值得一提的是，武器杀伤力越强，防卫人控制防卫行为限度的难度越大，超过必要限度对不法侵害人造成过当损害的风险也越高，但是各方武器情况的对比，只是影响正当防卫限度判断的一个客观因素，直接以违反武器对等原则并不能直接得出防卫过当的结论。对防卫行为的必要性，必须综合全案情况进行判断，对有关不法侵害的紧迫性、危害性以及防卫行为相当性的一切主客观因素都进行分析，包括当时所处的客观环境，各方当事人的人数、工具、主观内容等；还应该对防卫行为所保护的法益与损害结果之间进行衡量，若两者绝对失衡，也属于不必要的防卫行为。例如，对公交车上正在偷钱包的小偷，采取一刀致命方式进行防卫，以小偷的生命为代价保护钱包，从一般人的常识来看，该防卫行为明显不是对不法侵害人侵害程度最小的手段，超出了必要限度。
    最后，防卫过当的成立以判断防卫行为的必要性为核心标准，均衡性原则的作用有限。在正当防卫中贯彻比例原则中适当性原则和必要性原则基本上已经成为共识，但是均衡性原则对正当防卫的影响到底有多大，却存在争议。我国《刑法》20条规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”属于防卫过当。根据刑法规定，评判防卫行为是否过当，必须同时考虑行为的必要性和结果的损害性。但是，在正当防卫限度问题上，行为的性质与行为的结果判断并不处于平行地位，而是有一定的逻辑顺序，即，行为性质是行为结果的前提和基础，两者具有一定的因果关系。因此，防卫行为没有“明显超过必要限度”，即使行为结果造成重大损害，也不能影响防卫行为的正当性。正如《刑法》20条第2款所规定的，在面对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时，只有采取可能“造成不法侵害人伤亡”的防卫行为才能有效保护被害人的人身安全等重要法益，造成不法侵害人伤亡的重大损害的，也不属于防卫过当。若在正当防卫的限度判断中，过于注重对防卫结果的事后考察，很可能会忽视防卫行为对于保护法益的必要性，“导致过于扩大防卫过当的范围，限缩防止正当的适用空间”，因此，对结果的衡量只能是判断防卫过当的辅助因素{37}。
    其实，所有的正当化事由的判断都类似于正当防卫的判断构造，只是由于不同的正当化事由的正当化依据、制度目的等有所不同，比例原则的具体要求会有差异，例如，均衡性原则对于正当防卫的作用有限，但却是紧急避险成立的必备要件，因为紧急避险是在两个合法利益之间进行取舍，均衡性是其获得正当性的依据所在。这也提醒我们，将比例原则引入刑法具体问题时，不能忽视不同刑法问题自身的特殊性从而不加区别地适用，否则可能会引起不符合刑法适用目的的负面效果。
    2.比例原则与刑法中概括性条款的解释
    所谓刑法中的概括性规定，指的是刑法中内容宏观，具体内涵不确定，外延开放的规定。兜底条款就是典型的概括性规定，即将难以描述或是现阶段还不能预测的行为方式或是方法采用“其他……”的表述而囊括到犯罪构成当中去，一般情况下，刑法中的概括性规定是为了弥补列举性规定疏漏而与列举性规定同时存在{38}。虽然概括性规定在满足罪刑法定原则所要求的明确性上有所欠缺，但是极大增强了刑法规范的弹性，一定程度上缓解了刑法的安定性与实效性之间的矛盾，在立法上应该肯定其正当合理性。然而，概括性规定的高度概括性导致具体规定外延的模糊，使其常常成为司法适用者肆意扩大刑法打击范围、增强刑法实效的“合理合法”的途径，刑法中备受诟病的“口袋罪”就是刑法概括性条款滥用所引发的“恶果”。例如，面对不断涌现的违规经济问题，“适法者希冀借助该罪规制所有的违规经营行为的‘一杆进洞的司法惯性’，其往往会有意无意错将普通型违规经营行为认定为‘其他严重扰乱经济秩序的非法经营行为’，并最终造成非法经营罪在司法实践中被肆意滥用。”{39}司法实践随意填充概括性条款的内涵，不当扩张刑法的适用范围，这违背比例原则禁止国家权力过度干预公民权利和自由的基本要求，直接面临宪法上的诘责。
    因此，为了保障刑法概括性规定适用的合宪性，可以尝试通过比例原则对刑法概括性规定的解释进行合理的引导和限制。具体包括了以下三个方面：首先，根据适当性原则，刑法概括性条款的解释应该与其所在罪名保护的具体法益有适当关联性，通过明确刑法概括性规定所保护的具体法益指导刑法概括性规定的解释。其次，为了防止司法实践对刑法概括性规定的滥用，围绕刑法概括性规定所保护的法益，对刑法概括性规定进行严格的限制解释，以符合比例原则的必要性要求。最后，刑法概括性规定的解释就是具体罪名的个案适用，必须根据个案的具体情况，对侵害法益的行为进行实质的违法性判断，充分考虑刑罚的必要性和均衡性，这是比例原则的均衡性要求。下面根据比例原则对刑法概括性规定解释的三个具体要求，以非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”及以危险方法危害公共安全罪中“以其他危险方法危害公共安全”的解释为例进行具体说明。
    (1)非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释
    首先，只有扰乱了国家特定特许经营管理秩序的经营行为，才属于非法经营罪中的“其他非法经营行为”。《刑法》225条所列明的非法经营行为包括了非法买卖专营专卖或者限制买卖的物品的，
        
    或是买卖进出口许可证等经营许可证或是批准文件的，或是非法经营证券、期货等金融业务的，可见，“非法经营罪中的非法经营行为，并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是违反了国家特许经营的有关规定，未经特许经营业务行政管理机关的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。”{16}200-201国家特许管理形成的市场经营秩序{40}，是非法经营罪所保护的具体法益。但是，在理解国家特许经营秩序时，必须把握国家特许制度背后所欲保护的真正利益是什么，这关系到特许制度的正当合理性。因此，在考虑将其他立法未明确规定的特许管理秩序纳入到非法经营罪概括性规定进行保护时，要将那些形式上虽违反国家的特许管理规定，但实质上并没有违背国家特许制度所欲实现的真正目的的非法经营行为排除在非法经营罪之外。例如，农民无证收粮的行为，虽然违反了国家关于粮食收购许可的规定，但其行为没有阻碍粮食生产者的积极性，没有压制粮食生产，没有损害农民的合法权益，也没有危害到国家粮食安全和粮食流通秩序，完全符合了《粮食流通管理条例》1条所规定的“为了保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产，维护经营者、消费者的合法权益，保障国家粮食安全，维护粮食流通秩序”的规范目的，就不应该将其行为解释为符合非法经营罪的“其他非法经营行为”。
    其次，结合非法经营罪所保护的具体法益，对非法经营罪中的核心概念“非法经营行为”进行限制性解释。一方面，对非法经营罪中的非法经营行为“非法性”的判断，必须符合《刑法》96条所明确的主体要求。非法经营行为以“违反国家规定”为前提，根据《刑法》96条“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，非法经营罪中的非法经营行为所违背的必须是由全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的关于国家特许制度的规范。但是，2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》1条将国务院办公厅制发的文件在满足一定条件下也视为“国家规定”，这为非法经营罪概括性规定的司法扩张提供了一个不合理的法律依据。另一方面，只有从事了国家特许的经营活动才是非法经营罪所规制的对象。从非法经营罪所保护的具体法益——国家特许管理形成的市场秩序出发，非法经营罪中的非法经营行为只能是有合法化可能的违规经营行为，那些不涉及“特许经营”的普通的违规经营或者根本不可能被特许经营的法律完全禁止的经营行为等与非法经营罪的保护法益无关的行为，都不属于非法经营罪中的“其他非法经营行为”。例如，经营“六合彩”、刷单炒信行为是根本就不可能被合法化的经营行为，不可能侵犯到国家某一特定的许可制度，法院认定非法经营“六合彩”[2]、刷单炒信行为构成非法经营罪[3]，明显不符合非法经营罪保护国家特许管理形成的市场秩序的目的，违背了比例原则适当性要求。
    最后，从实质上判断，“其他非法经营行为”的法益侵害性，排除那些法益侵害较小的非法经营行为。在判断某一行为的刑事违法性时，不仅仅要进行构成要件类型化、抽象的和客观的判断，推定该行为形式上的刑事违法性之后，还要进行个别的、具体的和客观的违法性判断，才能够真正确立该行为具备了实质上的刑事违法性{41}。非法经营罪所要规制的行为不仅仅是发生在生产、流通领域中违反法律、法规规定的非法经营行为，更为关键的是这些行为具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序{42}。因而，为了实现处罚的妥当性，在具体的个案中，根据非法经营罪刑法条文及司法解释内容，进行构成要件该当性的形式判断之后，还应该充分考虑个案的具体情况，进行实质的违法性判断，将刑罚范围限定于对具有严重法益侵害性的当罚行为进行处罚。然而，司法实践常常忽视了实质判断的重要性，在形式上判断具体的经营行为“违反国家规定”，达到司法解释“情节严重”所要求的非法经营行为次数、非法经营数额或非法经营获利数额等就直接套用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”得出有罪结论，这也是导致非法经营罪不合理扩张的原因之一。
    (2)以危险方法危害公共安全罪中“以其他危险方法危害公共安全”的解释
    在我国刑法中，以危险方法危害公共安全罪是一个规定比较特殊的罪名，即“以其他危险方法危害公共安全”作为该罪名的罪状并没有对犯罪行为给出具体描述，这导致了司法实践常常将其作为兜底条款而滥用{43}。根据比例原则对刑法概括性条款解释的要求，可以从以下两个方面理解“以其他危险方法危害公共安全”的具体内涵，确定该罪名适用的合理范围。
    第一，明确以危险方法危害公共安全罪所保护的公共安全指的是不特定多数人的生命、健康以及重大的公私财产安全，即使侵害单纯的不特定人或是多数人的合法权益的行为后果极其严重，也不能解释为“以其他危险方法危害公共安全”。公共安全是以危险方法危害公共安全罪所保护的法益，但是对于公共安全到底是不特定多数人、多数人、不特定还是不特定或者多数人的生命、健康以及重大的公私财产安全观点不一。主要争议点就在于到底是多数人还是不特定人是公共安全概念的核心。考虑到侵害特定的多数人或者少数人的生命、健康和财产安全的犯罪行为，直接通过刑法中“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“侵犯财产罪”就能得到有效的保护，不特定人的生命、健康和财产安全才有必要上升为抽象公共安全予以保护，而单个人或少数人本身就不符合公共安全“公众性”要求。因此，以危险方法危害公共安全罪是对不特定多数人的生命、健康以及重大的公私财产安全的保护。但是，司法实践却常出现无视行为本身与危害公共安全之间关联性，直接将单纯侵害不特定人或是多数人的合法权益的行为解释为“以其他危险方法危害公共安全的”，通过适用以危险方法危害公共安全罪实现加重处罚的目的。例如，因2005年以来全国各地发生了多起以驾车撞击他人车辆制造交通事故以勒索财物的“碰瓷”行为，且该类案件多发生在城市主干道及高速公路上，为了严惩这类行为，法院往往就会将“碰瓷”行为认定为“以其他危险方法危害公共安全”{44}。这种做法明显违背比例原则对目的与手段之间具有适当关联性的要求，对行为人的加重处罚也违背了比例原则均衡性要求。
    第二，“其他危险方法”必须是放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的，与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有相当的危险性，足以危害公共安全的方法。首先，从《刑法》114条、第115条规定的内容来看，即“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，“其他危险方法”作为兜底性规定，不能是放火、决水、爆炸以及投放危险物质，同时也不能是其他刑法条文中已经明确规定的犯罪行为，如破坏公共工具、设施的行为、交通肇事行为等。其次，“其他危险方法”从性质和程度上与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有相当的危险性。放火、决水、爆炸和投放危险物质行为的特点在于这些危险方法一旦实施，就很难为行为人所控制，而且能够一次性直接损害到不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。那么，根据对兜底条款同类解释的规则，“其他危险方法”在性质和程度上，必须是与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为一样，能够一次性对不特定多数人的生命、健康和重大公私财产造成威胁。司法实践中，将偷盗消防栓、井盖，研制生产销售“瘦肉精”、造成严重后果的“醉驾”都认定为以危险方法危害公共安全罪，要么是忽视危险方法与侵害公共安全的直接因果性，要么直接从结果的严重性倒推行为的危险性，要么是忽视了“其他危险方法”的兜底性{45}。这都违背比例原则必要性要求而对“以其他危险方法危害公共安全”进行过度解释。最后，“以其他危险方法危害公共安全”的解释也不能忽视对个案情况的具体考察，对具体行为法益侵害性进行实质判断，以得出符合罪刑相适应原则的解释结果。
    除了非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪中的概括性规定外，我国刑法还有很多其他的概括性规定，例如，《刑法》235条强奸罪中“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的”，第263条抢劫罪中“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，第382条贪污罪中“国家工作人员利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公财物的”等，对于这些概括性规定的解释同样也必须接受比例原则的制约和指导，保障其适用的合宪性。
    五、结语
    比例原则通过适当性、必要性和均衡性三个子原则建构了自身规制体系，发挥着一个宪法原则的规制功能。比例原则在刑法中的适用，不仅是审查刑事立法和司法合宪性的审查标准，也是指导刑事立法和司法的具体规则，起到了严格控制刑法适用合宪性边界的作用。但是，比例原则也并不是完美的理论，“在实践中，面临着诸多难题，何为‘正确目的’、何为‘最小侵害’、何为‘利益均衡’”{7}，都还有待进一步的明确。因此，将比例原则引入刑法领域中，必须正确对待比例原则的规范难题，结合刑法自身内容的特殊性，对比例原则的刑法适用进行具体化和精细化解读，通过理论和司法实践的不断探讨，最大限度发挥比例原则对刑法进行合宪性控制的功能。
    【注释】 基金项目：华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目“论比例原则在刑法中的适用与展开——以非法经营罪为例”(2018-4-097)
    作者简介：于改之(1969)，女，山东聊城人，华东政法大学法律学院教授，博士生导师，法学博士；吕小红(1991)，女，福建建瓯人，华东政法大学刑法学专业博士生。
    [1]例如，张明楷教授在《法益保护与比例原则》一文中，对法益保护原则与比例原则之间的关系进行论述，提出了比例原则不能替代法益保护原则但对于贯彻法益原则具有方法论上的意义，讨论了比例原则对刑事立法的审查功能。(参见：张明楷.法益保护与比例原则[J].中国社会科学，2017(7):88-108.)陈璇副教授在《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》一文中，肯定了比例原则对于正当防卫权的限度具有指导功能，认为正当防卫必须符合适当性和必要性原则，但是狭义比例原则的约束却极弱。(参见：陈璇.正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J].环球法律评论，2016(6):36-58)姜涛教授在《追寻理性的罪刑关系：把比例原则植入刑法理论》《比例原则与刑罚积极主义的克制》文中，提出了比例原则能够弥补刑法基本原则无法防止立法泛滥与刑法谦抑性所不具有的硬约束力的缺陷，能够有效制约刑权力。(参见：姜涛.追寻理性的罪刑关系：把比例原则植入刑法理论[J].法律科学(西北政法大学学报)，2013(1):100-109.姜涛.比例原则与刑罚积极主义的克制[J].学术界，2016(8):89-103.)
    [2] 参见：(2012)鄂宜昌中刑终字第00210号。
    [3] 参见：(2016)浙0110刑初726号。
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