刘作翔：从自然权利走向法定权利——人体捐献器官移植中的分配正义问题

    【摘要】中国器官分配与共享系统的建立，意图解决人体捐献器官移植过程中的分配公平与正义问题。从这个系统建立的过程，我们可以发现规则状态经历了一个由自然法向人定法过渡的过程，而权利形态也经历了一个由自然权利向法定权利逐步过渡的一个过程。从中我们可以看到分配正义是如何进行的，以及如何通过制度化方式解决在捐献器官移植中的权利冲突问题。
    【关键词】捐献器官移植；自然权利；道德权利；法定权利；自然法；人定法
    一、中国器官分配与共享系统的建立——解决人体捐献器官的分配机制
    1.中国器官分配与共享系统的启动
    《新京报》2012年2月6日报道： 2011年4月，全国160多家拥有器官移植资质的医院开始试点“中国器官分配与共享系统”。这个系统是卫生部为规范器官移植建设的八大系统之一。
    长期以来，器官捐献与移植在中国还属“冷门”。通过正规渠道捐献的器官与大量的需求不成比例。这也导致地下器官买卖，违法违规为患者实施移植手术等现象发生。卫生部所建设的统一规范体系正是解决这些乱象的手段，其中也将触碰该领域背后的利益“潜规则”。
    据公开报道显示，中国目前已成为世界第二大器官移植国，每年约有一万例移植手术、还有上百万等待器官移植患者。在器官供求严重失衡之下，一些等不到器官的患者不惜通过黑市购买器官，导致地下器官买卖利益链的形成。专家认为，建立完善的器官捐赠体系，是改变器官移植乱象的一条根本出路。目前，卫生部委托中国红十字会负责主持人体器官捐献和获取试点工作，已在16个省市试点一年。“就像做慈善一样，只有让更多人知道能公平地分配使用器官，才能有更多人愿意来捐献器官。”一名器官移植医生感慨。
    为了应对严重的器官短缺，卫生部和中国红十字会于2009年8月宣布启动建设“中国人体器官捐献体系”,期望缓解器官移植发展遭遇的瓶颈。从2011年开始，卫生部正在全国逐步建立起器官移植的八大系统，“它们相互联系，建立起之后将形成一个监管网络。”卫生部有关人士说。其中，“器官分配与共享系统”由卫生部委托香港大学的医疗专家领衔研究设计。目前，中国160多家拥有器官移植资质的医院都获得了该系统使用账号，只要链接互联网，移植医院就可在系统内实现器官共享。卫生部也要求公民捐赠来的器官，要通过系统进行统一分配。此前，研究者结合多个国家的经验，结合中国国情，最终制定出器官分配政策和分配原则。系统分配的一大优势是，改变过去由医院或医生来决定器官分配权的状况。在分配系统制定的政策基础上，卫生部制定下发《中国人体器官分配与共享基本原则和肝脏与肾脏移植核心政策》（以下简称《核心政策》），卫生部希望通过此政策实现公平、公正、公开分配器官。卫生部一位官员在2010年举行的器官分配政策的研讨会上坦言，器官分配和共享原则，是给国内大多数捐献者一个政策上的交代。[1]
    2.最早使用分配系统进行器官移植的个案
    广州军区广州总医院是最早使用分配系统进行器官分配的移植医院。2011年4月，分配系统开通一个多星期后，在这家医院遇到首例对公民捐献的器官分配。当时，广州军区广州总医院的一名重症肝病患者，正在等待肝源。这名来自广东外语外贸大学的女生，刚转入医院，系统对她的评分就已接近40分。这意味着，她在七天内死亡几率超过70%,达到超紧急状态。最后，这名大学生接受了肝移植，但遗憾的是，她没能度过危险期。
    有些医生提出疑问，这名女生刚转入医院，等待时间不长，另外她病情危重，移植后生存几率也不高，为什么系统要将她排在第一位？“如果有两个病人，一个不做手术7天内会死亡，手术后，存活一年的几率也只有50%;但另一名病人，如果不移植还可以等半年，移植后存活一年的几率是90%,那器官应该给谁？”江文诗说，这是一个伦理学的争论。“在医学上，我们可以明确知道，如果这个器官给了较轻的病人，重症病人很可能会死掉，因为七天内再有器官的可能性比较小。”
    但有人则提出疑问，为什么不干脆把患者的等待时间作为最重要的标准？谁先进入系统等待器官，谁就应该最早获得器官。对此，江文诗解释说：“美国曾将等待时间作为唯一标准，产生的结果是，等待者名单无限膨胀，也同时带来了不公平。”　她说，因为有人通过各种方式要求医生把自己列入名单，以赚取等待时间。所以，为了保证公平性，卫生部政策中并没有将等待时间作为病人排序的最重要的指标。影响匹配名单排序的因素，以肝移植为例，依次为地理因素、年龄因素、医疗紧急度评分、血型匹配、器官捐献者及其直系亲属的优先权和等待时间。在地理因素上，获得器官的移植医院有器官的优先使用权。有医生说，获取器官的移植医院有优先使用权，这可保证器官移植的质量。
    另外，为了保证公平，在系统分配器官时，一些特殊因素也考虑在内。比如O型血病人有优先等，这是因为O型血器官可以适配其他血型，而O型血患者只能接受O型血器官。　　同时，在卫生部的政策中也明确，“为鼓励器官捐献，尸体器官捐献者的直系亲属或活体器官捐献者，如需要接受移植手术，排序时将获得合理的优先权。”[2]
    3.人体器官分配与共享信息系统的正式确立
    到了2012年10月，卫生部决定，将建立人体器官分配与共享信息系统，今后人体移植器官将实行全国统一分配，分配原则包括供患双方的血型、组织配型、年龄是否匹配，双方距离远近，以及患者病情需要的紧迫程度等。 卫生部《中国人体器官获取与分配管理办法（试行）》（征求意见稿）日前经卫生部人体器官移植技术临床应用委员会讨论通过，近期印发全国。他介绍，今后将建立人体器官分配与共享信息系统，依靠信息系统进行分配，将提高分配效率、防止器官浪费、掌握分配情况、实施监控管理、保证每一例分配的溯源性，消除主观和人为因素的影响和干预。
    据了解，该办法主要针对与人体器官捐献来源的器官获取与分配，不包括其他如亲属间来源的器官移植。主要出台背景是为了更好地贯彻《人体器官移植条例》，推进我国人体器官捐献工作，规范化管理捐献来源的器官，有效降低移植等待名单上患者的死亡率，提高受者的术后生存率，消除不公平性。[3]
    二、从自然权利走向法定权利--器官移植中的分配正义问题
    虽然是一个捐赠器官移植问题，但涉及分配正义。从这个事例中我们可以看看分配正义是如何进行的。从器官移植中我们可以发现权利类型的一个渐次递进状态。
    首先，按照我们老百姓所理解的最质朴的一种情感，我们一般应该遵循这样一个原则，即“先来后到”原则，也就是排队的办法。我们为什么要排队？排队里面其实有很深的哲学理念和公平观念在内。因为排队遵循的是一种“自然法”,这个“自然法”什么意思呢？就是“先来后到”。大多数情况下，自然法是一种良好的符合人类正义感和公平感的秩序安排，最典型的如“先来后到”,“不劳动者不得食”,这就是自然法中的自然秩序。这个“自然法”维持了一种自然秩序，其中也体现着人们的一种自然权利。比如我们打饭或排队买票，先来的先打（买），后来的后打（买），没有理由后来的插到我前面。当有人插队时，人们会感到很愤怒，为什么人们对插队的人这么愤怒，对插队这种行为深恶痛绝呢？主要是它违反了一种自然法则，违反了一种先来后到的原则，侵害了人们所认同的自然权利、公平感和自然秩序。而这种自然法则和“先来后到”的原则是符合人们心目中的公平感的。
    但人类社会的自然法同人类社会之外的自然界的自然法则是有区别的。人类社会的自然法秉持一种朴素的自然正义观在其中，违犯这种正义观便违反自然法，如违反了“先来后到”的原则，则违背了人类的自然法。而自然界的自然法并不遵循和具备这样一种原则，自然界的自然法奉行的是“弱肉强食”的丛林法则，是“大鱼吃小鱼”的游戏定律，我们从动物世界的多种纪实片中都可以发现这样一中定律和法则。比如，一头强悍的狮子捕获了一只奔跑中的羚羊，这是“弱肉强食”的第一步；当这头狮子正准备享用捕获的美食时，狮王来了，它就得乖乖地将美食让位于狮王，自己在远处观看，待狮王饱餐离开之后，它才能去吃剩下的残羹剩饭，这就是“弱肉强食”的第二步。因此，像诸如人类社会的“先来后到”,“不劳动者不得食”等自然法在动物世界根本不起作用，动物世界奉行的是强者为王的丛林法则。因此，人类社会不能像动物世界那样“弱肉强食”,[4] 这恰是人类作为有灵性、有思维、有理性的高级动物存在的最大特点。
    人类社会的自然法是一种朴素的自然正义观的体现和反映。这种朴素的自然正义观在多是情况下，可以调节人类之间的各种关系，维持一种符合自然法的自然秩序。但人类毕竟是一种有思想、有理性的高级动物，如果完全按照这样一种朴素的自然法，有时就会走向反面，如“扶助弱小”等就没法实现。因此，在有的情况下，就需要做出一些调整，比如为了实现对弱者的照顾，就要调整某些自然法下的自然秩序安排，像“先来后到”,“不劳动者不得食”等自然法，而代之以一些扶助性措施或制度性安排，比较典型的像现代社会对老、弱、病、残、孕等特殊人群的特殊照顾，例如在公共汽车上专门设立老、弱、病、残、孕专座，在各种需要排队的场所都有老、弱、病、残、孕可以不排队而优先的规定；而从大的方面讲，则从法律制度上进行专门立法，解决这些弱势群体的特殊问题。如果不这样做，就有可能走向动物世界强者为王的丛林法则。
    同样，以捐献器官移植为例，如果按照这样一种最原始的自然法方法来进行分配，那就是先来后到，大家排队。我需要进行肝移植，我先排名，我排到第一位，其他的需求者来了依次往后排位，按照这个顺序来分配。这是一种“自然法”（上面的材料也讲到了，美国曾将等待时间作为唯一标准，产生的结果是，等待者名单无限膨胀，也同时带来了不公平）。如果遵循这样一种自然法之下所形成的自然秩序，在器官移植的问题上却会导致不是太合理的和不公平的情况。那么怎么办呢？卫生部的器官移植分配系统就打破了这样一种自然法则。等待时间也是作为一个因素之一，但还有其他一些因素的介入。其他的因素是什么呢？按照材料中所介绍的，影响匹配名单排序的因素，以肝移植为例，依次为地理因素、年龄因素、医疗紧急度评分、血型匹配、器官捐献者及其直系亲属的优先权和等待时间。在地理因素上，获得器官的移植医院有器官的优先使用权。这样一些综合的因素决定了移植的顺序安排。比如说我们刚才讲的那个危重病人（当然前提是这个危重病人移植后还能有存活概率的，如果说移植后没有存活概率，那就是浪费资源。当然，这都要建立在医学评估和判断上。）这样一来，自然秩序就要被打破，而以什么东西来代替呢？材料中用了一个“医疗紧急度评分”的概念，我们可以将它理解为“最紧急原则”,或“最危重原则”, 就是病人的紧急状态。[5] 材料中比较了两个病人：一个是如果不移植七天内就要死亡，移植后可能存活半年的机率有50%;但是另外一个病人不移植能活半年，移植后存活一年的机率有90%.那么在这两者之间要优先考虑最危重的病人。我对此作个总结，我是这样来理解的，这是一种“道德法”或者“道德秩序”的介入，就是介入了一些其他因素的考虑。“道德秩序”不完全遵循“自然秩序”,“道德秩序”中介入了对病人紧急状态的考虑。为什么这个病人能得到这个器官呢？他有一种“道德权利”在里面。你来得晚为什么还能比我先得到器官呢？因为他有一种情况，这种情况不能按照原来的先来后到排队来分配，那就必须要按照一种新的法则，一种新的法则就是引入了“最危重病人”、“最紧急状态”.最危重情况就是加入的一种道德考量，
    这种道德考量使得他能得到器官？他比先来的人有特殊情况。如果这样一种制度安排一旦把它制度化，就变成我们现在的人定法（即器官移植系统所设置的分配机制），人定法下病人就拥有了“法定权利”,由此形成的秩序状态就是“法律秩序”。[6]
    从对器官移植这个案例的分析，我们可以看出权利是在一步一步向前推演的。由最初的“自然法”所形成的“自然权利”、“自然秩序”,发展到后来的“道德法”所蕴含的“道德权利”、“道德秩序”,然后大家觉得这种“道德秩序”是合理的，把它法律化，最后可能就形成“法律权利”、“法律秩序”.这个捐献器官移植案例对我们理解这种秩序的变化有很大的帮助，它实际上是一种分配正义问题。这里面有没有权利冲突？是有权利冲突的。每个器官移植者都有权利获得器官，如果我们从权利的角度说，每个人都有权利获得器官，但是器官资源又是有限的，我们怎样在这种器官资源有限的情况下来做出合理地安排，这本身就是对权利冲突的一种解决。因为他们要获得器官的权利都是正当性权利。而我所理解的“权利冲突”就是正当性权利之间所发生的冲突。
    三，另一种观点：发挥医疗资源的最大化原则--布洛克的观点
    美国华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔·威尔曼在《真正的权利》（REAL RIGHTS）一书中，介绍了丹oW.布洛克（Dan W. Brock）的一个观点，即应发挥医疗资源的最大化原则。布洛克认为：当生命延长医疗为一群人所需要，但所需的医疗资源不充足时，某些人的需求可能就会优先于其他人。当我们拥有足够救治一部分而非全部人的资源的时候，我们应该尝试优先救治那些更有希望活下来的人。他列举了一个案例：我们拥有两组人都需要的有限的医疗资源。琼斯是A组的唯一成员，需要全部的资源来维系生命，而B组的成员布朗和布莱克每人仅需要一半医疗资源来维系生命。如果我们选择救治最可能存活的人，我们会救治B组的两人，放弃A组的一人。[7] 显然，布洛克的这一发挥医疗资源的最大化原则是一种典型的功利主义考虑。对此，威尔曼评论道：此处，布洛克求诸的是私人避险。琼斯的道德生命权为其他需求所优先，因为稀缺医疗资源应该以挽救最多的生命为使用准则。尽管如此，他（布洛克）还是认为道德上允许的生命损害对受害者来说也必须是公正的。[8]
    布洛克认为还存在其他优先于患者生命权利的理由，这些理由不是避险而是患者或他人的重要利益。在常见的医患关系模式中，医生被认为是患者的代理人，其行为仅基于患者的利益而为之。这种模式下的治疗决定，很大程度上限制了道德许可的结束生命行为的利益冲突。在前面的案例中，琼斯患了致命的疾病，他想尽量延长自己的生命，但是在特殊的医疗状况下，如果他死去，由此获得的新医疗知识可能会缓解其他同样症状患者的痛苦。在“患者为中心”的医患关系模式中以患者利益为导向（无论是提供利益还是避免损害），在琼斯的治疗过程中，医生的行为准则也应该如此。在他人利益具有显著影响的例子中，长期使用生命维持装置的案例或许比较典型。这些案例中，长期的治疗会使患者家人的心理和财政状况陷入困境。于是“患者为中心”的医患关系模式再次排除了家庭关于患者治疗的任何意愿。可以看出，在患者为中心的医患关系模式下，生命权被特别强势地解释，即使它能够被优先，也不能够被他人的冲突利益（或许在选择救谁和让谁结束生命的情形下除外）所优先。威尔曼怀疑在实际操作中医生会在多大程度上遵守这一医患关系准则，当然，更重要的是他们为何要遵守这一准则仍不清楚。他说，实际上布洛克相信，在一些重要案件中这种模式会导致错误的推理。这些案例中如采取更切合实际的推理，患者的道德权利不是被自己的最大利益就是被他人（尤其是家人）的紧迫冲突利益所优先。[9]
    【作者简介】
    刘作翔，中国社会科学院法学研究所研究员。
    【注释】
    *本文是作者主持的中国社会科学院2010年度重大课题“中国法治进程中的权利冲突及其立法司法解决机制研究”的阶段性成果。
    [1]吴鹏：《捐献器官该分配给谁》，载《新京报》2012年2月6日第A14、A15版。
    [2]吴鹏：《捐献器官该分配给谁》，载《新京报》2012年2月6日第A14、A15版。国外的经验：公开报道称，以美国为例，基本上各州都有完善的器官获取组织，公民申领驾照时均须进行器官捐献意愿登记，同意捐赠者会在驾照上予以标注。如果司机突发车祸遇难，医院查验驾照后便可在第一时间直接摘除其器官，而无须家属同意。甚至，有一些国家还遵循“默认同意”原则。例如，西班牙相关法规就规定，公民如果生前没有提出书面要求不捐献器官，就默认同意捐献。正因为有了这样的制度保障，西班牙是目前世界上器官捐献率最高的国家，每百万人口中捐献器官者高达38人。
    [3]见赵新培：《移植器官将全国统一分配》，《北京青年报》2012年10月11日。器官短缺是器官移植中面临的最主要的问题。国内每年约有150万人次需要器官移植，但仅有1万人次能够进行移植手术。为解决这一问题，国家于2013年2月底，人体“器官捐献”工作将从19个试点省份向全国推广，并拟设立器官捐献基金。参见《新京报》2013年2月6日谢庆富文《如何完善器官捐献制度》。
    [4]但在历史和现实中，人类社会依然存在着这种“弱肉强食”的现状。--本文作者注。
    [5]“最危重原则”在其他一些事件中也被广泛采用。2012年6月22日北京电视台报道了在北京发生的一起大货车事故，司机和同行乘客都被卡在驾驶室里，也都受伤。消防队员来之后，只有一套破拆工具，这时先救谁，就成了问题。两个人都受了伤，都有被救的权利。但因司机伤得比较重，消防队员决定先救司机。在救出司机后，再将乘客救出。可以看出，“最危重原则”是一个符合生活常识和常理的原则。
    [6]卫生部制定下发的《中国人体器官分配与共享基本原则和肝脏与肾脏移植核心政策》是否属于国务院部门规章还需考证。但它是一种制度机制及技术规范则是无疑的。--作者注。
    [7]Dan W. Brock, “Moral Rights and Permissible Killing,” in Ethical Issues Relating to Life and Death, ed. John Ladd （New York: Oxford University Press, 1979）， pp. 109-110. Cited by Karl Wellman, “Real Rights”,Oxford University Press,1995, P258.
    [8] Karl Wellman, “Real Rights”,Oxford University Press,1995, P258.
    [9]Karl Wwllman, “Real Rights”,Oxford University Press,1995, P258.