陈斯彬：论教育惩戒权的二元三重结构

    摘要: 将教育惩戒权一刀切归入行政权力或民事权利，忽略了教育惩戒权的内在复杂性。从行政法角度看，尤其要警惕特别权力关系理论的片面性，它概括推定教育管理都属于行政法律关系。与之相反，法律法规授权理论则依据法律法规规定逐项筛选出行政权力。在后一种理论指导下可以发现教育惩戒权具有教师和学校两元主体并具备三重结构：教师惩戒权、学校自有惩戒权、学校被授惩戒权。三种惩戒权有不同的立法途径。教师惩戒权属于教师教学自由的范畴，以民事责任为限。学校自有惩戒权包含在学校办学自由之中，但具有行政权力的表象，亦应借鉴行政控权的原则加以控制，虽然其产生的是民事责任。学校被授惩戒权属于行政权力。
    关键词: 教育惩戒权；特别权力关系；法律法规授权组织
    2020年教育部颁布了《中小学教育惩戒规则》（以下简称《惩戒规则》）。为了解决“不敢用”和“滥施体罚”的两极化现象，[1]《惩戒规则》首先关注教师的惩戒权，其征求意见稿最早以《中小学教师实施教育惩戒规则》为名。但规则最后定名为《中小学教育惩戒规则》，其规定的惩戒主体也不仅教师一种。《惩戒规则》一共规定了三种惩戒形式：一般惩戒、较重惩戒、严重惩戒。三种教育惩戒措施轻重有异，轻者如点名批评，重者甚至有开除学籍。三种教育惩戒措施的主体和程序各有差异。除了一般惩戒可以由教师作出之外，较重惩戒和严重惩戒都由学校作出。学校实施严重惩戒，应该事先告知家长，听取学生的陈述和申辩。学生或者家长申请听证的，学校应当组织听证。如此看来，《惩戒规则》所覆盖的范围已经超出教师惩戒权而包括学校惩戒权在内的教育惩戒权。定稿改“教师惩戒权”为“教育惩戒权”恰如其分。但这提出了一个教育惩戒权性质和结构的问题：在教育惩戒实施过程中，三种惩戒措施形成什么关系？除了程度，它们在性质上有何区别？教师和学校两种主体的惩戒权力又有何差异？通过对教育惩戒权内在结构的分析，或许可以帮助深入认识教育惩戒权的性质和形态，从而寻找到惩戒权妥当的控制方式和责任形态。
    一、惩戒行政权力论及其困境 我国学者普遍认为教育惩戒权是行政权。劳凯声认为，学校学生管理具有几个特点：主体不对称性、管理活动的强制性、不以学生意志为转移。所以，“在教师惩戒权的行使中，实际反映了学校与学生间的行政关系。教师惩戒行为在一定程度上是一种以命令和服从为特点的带有鲜明强制性的行政行为”。[2]叶桂仓认为，这种行为本质上来源于国家，是国家教育权在学校教育教学管理层面的具体化，国家将这一管理权力授权给教师，因此教师才在教学教育中得以管理学生。《教师法》第3条、第7条授权教师享有这一权力，法律授权的方式说明了这一权力本质上是公权力。[3]这一学说也充分注意到了教育惩戒的特殊性，常常强调教育惩戒权要服从教育规律。任海涛认为教育惩戒权具有两个视角，从法律看，它是惩罚措施；从教育背景看，它是教育手段；教育惩戒是一种内部性行为。[4]王辉提出教育惩戒是一种“准行政行为”的观点。[5]蔡海龙则提出了“复合性权利”的概念，认为教育惩戒兼具公权力和职业权利两种特征。[6]白雅娟、李峰的观点是“权利权力复合说”。[7]
    总的来说，教育惩戒权的行政权力性是上述观点的共识和交集，我们不妨称之为“惩戒行政权力论”。对这种观点，我们不否认其存在一定的合理性。但我们认为，此观点存在教育惩戒权逃离国家权力和行政权力的可能性，无法赞同其一刀切的立场。理由如下：第一，它将教育惩戒与国家过分捆绑。国家介入教育并非理所当然的事情，教育作为人类事业与国家呈现各自独立但重叠交叉又互相推进的状态。教育一开始并非国家事务，直至今天仍有其独立性。另一方面，惩戒跟国家没有必然的关系。即使在当代法治国家，长辈对晚辈、领导对下属也有一定训诫权力，不必由法律授权。值得注意的是，将教育惩戒权的性质定位为社会教育权，[8]也说明教育惩戒权脱离国家之可能性。第二，它将教育惩戒与法律过分捆绑。将教育惩戒权理解为行政行为，就必须为之找到法律依据。惩戒行政权力论者比较依赖《教师法》第7条第3项和《教育法》第29条第4项。但《教师法》第7条明确表述为“教师享有下列权利”，使用了“权利”而非“权力”，要将该项解读为“权力”需要更多的理由支持。《教育法》第29条第4项除了使用“权利”的表述之外，所使用的术语为“处分”。此处“处分”之权源来自法律固然没错。但值得注意的是，处分并不完全等于惩戒。一般来说，处分指对危害性比较大的行为作出比较严重的处罚，比如《惩戒规则》规定的严重惩戒就包括了纪律处分。从文义上看，此处的处分应该是由学校作出的涉及学籍管理的严重惩罚措施，一般惩戒比如口头批评、责令检讨、课后留校教导等以及学校之外的主体所作的惩戒措施不包括在内。第三，它片面理解惩戒的对象行为。惩戒行政权力论认为，学生的行为必须具备以下要件，教师才可以实施惩戒：（1）违规性；（2）破坏性；（3）主观上存在故意或过失；（4）行为系学生个体所为，学生有能力控制其行为的产生与发展。[9]但教育惩戒权并不只针对学生违法违纪的行为，还针对学生低价值和偏离的行为。比如上课不认真听讲、打盹、作业未达到要求、语言不文明诸如此类的行为。这些行为既可能没有破坏秩序，也没有影响他人权益，也可能出乎学生的控制之外，只是下意识，或者不良习惯，或者努力程度不够，需要的是矫正、训练和加强学习的强度。第四，它片面把握教育惩戒的功能。惩戒行政权力论仅抓住惩戒的惩罚功能，希望通过惩罚促使学生不再犯从而实现惩戒的教育功能，这是一种对惩戒的外在理解方式。但学生还是成长中的人，还不是完全的道德主体和法律主体，[10]他们能否承担这种意义的惩罚不无疑问。而在更原始意义上，惩戒更多的是一种教育的手段，用以帮助学生塑造良好的行为规范、态度和习惯。惩戒即教育本身。针对学生的惩戒更应该强调其教育功能，而非惩罚功能。第五，它没有提供妥当的救济形式。劳凯声在追究惩戒产生的责任的时候，区分了惩戒权的不当行使和侵权。前者采用行政法律渠道，追究责任人员的行政法律责任；后者属于教师个人或团体的侵权行为，直接追究当事人的民事或刑事责任。[11]惩戒责任的两分似乎也是多数学者的看法。[12]事实上在实务中诸多教育惩戒的侵权案件都通过民事赔偿的途径来解决。[13]但这并不符合惩戒行政权力论的逻辑，如要坚持权力的逻辑，违法或不当的行政行为所产生的后果就应该通过行政法的途径解决，其侵权后果也只能通过行政诉讼和行政赔偿的方法解决。
    二、惩戒民事行为论及其困境
    就笔者所搜集的材料，还未看到国内学者从民法的角度认识教育惩戒权的研究成果。在世界范围，日本学者兼子仁是少有的惩戒民事行为论者。兼子仁首先将学校与学生的关系界定为民事关系，从而将教育惩戒权顺理成章地归入民事权利。他认为，学校当局在一定范围内所具有的教育上的总括性决定权能也和私学的契约关系一样，是基于学生、保护者的基本合意的教育自治关系。现行公立学校与学生关系与作为公共教育机关的私学具有相同的本质，应当理解为教育法上的教育契约关系，而不是公法上的特别权力关系。公立学校和私立学校本质上并无差别，他们和学生的关系都是平等的教育契约关系。在此基础上，惩戒权作为教育的一个必要环节，应该遵循教育的非权力性原理，而非实施教育者的支配权力，因此惩戒权是一种民事权利，其行使的是民事行为。[14]在中文世界，陈新民似乎是少有的对惩戒民事论抱有同情的学者。他指出，学生与学校的关系，必须考虑学校的法律性质。学校在中国的定位是“事业单位”，也是采取民法的定位。[15]《高等教育法》第30条规定，高等学校自批准之日起，取得法人资格，并可在民事活动中，负担民事责任并享有权能。因此，应将学校界定为私法人，从而其与学生的关系，应为民事关系。虽然陈氏并没有就教育惩戒权展开论述，但从其逻辑出发，可以构成惩戒民事行为论的支持。这一理论由于主张者寥寥，尤其显得珍贵，让我们窥见教育惩戒的重要方面。但我们同样反对无例外地推行这一观点，理由具体如下：
    第一，它忽略了国家在教育惩戒中的作用。教育和教育惩戒并非完全属于个人之间协商的民事事务，尤其在21世纪的今天。在宪法上，国家有义务保障公民受教育权的实现，国家要切实保障教育事业的发展，推动教育机构建设、规范教育管理行为，甚至直接投入和管理教育。无论是在宏观建设还是微观管理过程中，国家在教育事业中都有着不可代替的地位。在Bakerv.Owen案中，法院确认教育惩戒中州的法律利益，即维持和维护公立学校的秩序，这种利益不受父母权利的制约。联邦地区法院承认根据宪法第十四修正案概念，父母可以选择对子女的惩戒手段，但这一权利不是绝对的；只要体罚是合理的，学校官员即得为惩戒目的自由实施；法院不允许父母的意愿限制学校对惩戒方式的选择。[16]
    第二，它忽略了有些惩戒权力来源于法律，由法律授权。其中最典型的就是学籍管理的权力。虽然如前述，《教育法》第29条关于“学籍管理”使用的是“权利”的措辞。但显然学籍制度以及相关的学历、学位制度等都是国家通过法律建立的制度，对国家和社会都有着重大意义，绝非公民和学校之间可以约定和私相授受的权力。因此，与学籍管理相关的惩戒权力也应该来源于法律，而非民事约定。
    第三，它忽略了有些惩戒权的行使可能涉及学生的基本权利而无法为私人协商处理。兼子仁教授也注意到协议和惩戒之间的内在冲突，因此提出附合契约的概念希望找出化解之道。所谓附和契约是指契约当事者一方就契约的内容事先已经规定了成型的款项，相对方只能无条件地接受契约。惩戒权的行使在师生之间形成了支配与被支配地位，但归根到底这种支配权源自父母教育权的委托。这种委托是一种附和契约，可以排除委托说所导致的父母可以干涉或反对学校或教师惩戒权的推论。学校相对于儿童、家长来说，在一定范围内具有概括性权能，在教育上或学校管理、运营的必要情况下，具有优先形成契约内容的权利。学校制定校规校纪、教师制定课堂纪律，对违反的学生加以训斥、批评乃至处分都是契约权利的体现。为了防止惩戒权的优越性与特别权力关系中的概括支配权能相混淆，兼子仁特别强调惩戒权终极目的是保障学生受教育权的实现。[17]但恰恰是涉及学生受教育权的惩戒权无法被囊括在民事权利之中。现代宪法并不允许公民私自就基本权利进行约定处分。因此，即使公民和学校之间可以约定一定的惩戒权力和方式，但现代宪法理论无法支持公民授权学校处分自身受教育权的做法。另一方面，父母权利委托说已成昨日黄花也是客观公认的事实，这一现实不仅会使惩戒民事行为论雪上加霜，而且让它成为无源之水。
    第四，它不符合当代中国大量通过行政诉讼来解决涉及学生的惩戒纠纷的事实。田永案采用了授权行政主体的概念，认为某些事业单位、社会团体，虽然不是行政机关，但有法律赋予的行政管理职权。当他们在行使这些权力的时候，与相对人形成的并非平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。在当时的情况下，司法采用目的解释，扩大解释了《行政诉讼法》第25条所指的被告“行政机关”，认为应该将他们列为被告，通过行政诉讼的途径来解决他们与管理相对人之间的行政争议。田永案打开了一个闸门，随后一批学校和学生之间有关学位制度的纠纷涌进行政诉讼。司法的这一开创终于在2014年的《行政诉讼法》修改中得到确认。修改后的《行政诉讼法》第2条第2款确认了授权行政组织的概念将这一司法创新成果巩固下来。高校学位惩戒措施并非本文关注的对象，但无疑其法理对惩戒民事行为论构成了致命的打击。在后面的论述中，我们也将从中小学教育惩戒措施中发现法律授权的成分。
    三、特别权力关系理论及其检讨
    教育惩戒权有一部分属于行政权力，有一部分则属民事权利的范畴。但究竟哪一部分属于行政权力，哪一部分属于民事权利？学校与学生的关系以行政关系为原则民事关系为例外，抑或以民事关系为原则行政关系为例外？在这个问题的判断上，特别权力关系理论无疑有着深远的影响。特别权力关系相对于一般权力关系，是指行政主体与相对人处于特殊的法律关系，行政主体概括地享有支配相对人的权力。特别权力关系源自德意志中古时期领主与家臣之关系。德国法学家拉邦德（Laband）首先使用特别权力关系描述公务员担任公职所具有之忠实与服从的关系。公务员违背职务上的义务，并非违约，而是违反纪律的罪行；执行职务也并非履行契约，而是克尽其忠实与服从义务。这种特殊法律关系包括：公务员关系、军人关系、监狱与犯人的关系、学校与学生的关系及其他营造物利用关系。特别权力关系的特殊性体现为几个方面：首先，排除了法律限制。权力方不需法律依据，根据自身的规章制度就可以限制另一方。其次，法律地位的不对等。一方可以支配另一方，另一方需要服从。再次，概括的支配关系。一方对另一方的支配地位概括确定，由一方通过其规章制度实现。最后，排除司法救济。特别权力关系产生的纠纷一般不得成为行政诉讼的对象。[18]
    二战以后，民主进步、法治原则广泛传播，社会具有更强的宪法共识，特别权力关系理论也相应地调整并软化，其范围逐渐缩小并被行政诉讼所接受。关于如何纳入行政诉讼，特别权力关系理论又产生了“基础关系与管理关系理论”和“重要性理论”两种区分理论。德国学者乌勒（Ule）认为，在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更与终止，以及财产上的关系。基础关系中，相对人与国家关系并无特殊之处。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。管理关系中，行政权享受法的自由空间。基础关系和管理关系如何厘清并非易事，1972年德国联邦宪法法院提出了“重要性理论”，认为不论基础关系或者管理关系，只要其内容、范围、比例等等对于人民具有重要的意义，就应该纳入司法审查的范围。基本人权的保障是“重要性”最关键的因素。[19]中国大陆并未在教育法体制中接受特别权力关系理论，但特别权力关系理论却发挥了奇特的作用。德日两国和我国台湾地区特别权力关系理论探讨的是这种特别权力关系是否应该以及在多大程度上受到法律的约束以及进入司法救济范畴？中国大陆学者却在中国教育法律不健全的前提下，用特别权力关系理论来证成学校与学生的关系属于行政法律关系。劳凯声认为，我们虽然没有在学校制度中明确使用这一概念，但在立法与司法实践中，其影响是实际存在的。[20]公立学校作为法律、法规授权组织，享有特定行政职权。另外，原先行政机关行使的办学权力通过简政放权也由公立学校获得。因此，学校行使权力，既可能以行政主体身份出现，也可能以法人主体身份出现，但权力性质上都是公权力。马怀德也持类似看法，提出了“公务法人”的概念。他认为学校与学生之间的关系理论上仍属于特别权力关系。他将学校这样的事业单位类比于西方的公务法人，并认为其与利用者之间的关系有两个特点：第一，不平等；第二，概括的命令与服从关系。[21]将特别权力关系作为行政法律关系的一个子范畴其实是一个误解。特别权力关系并非只在行政法律关系中存在。美浓部达吉认为，特别权力关系不必为公法所特有，在私法关系，如亲权者与子女关系、户主与家族之关系等，皆属此类。工业或矿业劳动者之雇佣关系，亦有同一之性质。[22]我们可以看到，父母之于子女亦有概括支配的权力，这种支配权力在民法的框架内。所以，不应该把概括的支配关系和行政法律关系划等号。相反，需要根据具体的支配关系去判定各自的意义和性质。中国行政法学起步时期特别权力关系理论已经式微，之所以可以在中国的土壤展现复活的苗头，并且在教育法领域颇为盛行，从根本上说是由于教育领域的特殊性，教育者包括教师和学校与学生之间存在概括的命令和服从关系。在学校管理和教学管理中，学校拥有概括的权力可以通过校规校纪、教育裁量权来管理学生，维持学校环境和教育秩序，教师在此领域的权力虽然不无限制，但具有概括性和自由裁量性的特点。这些特点导致教育关系极其容易混淆于行政法上的特别权力关系，但这是错误的。
    首先，这种支配关系基于教育规律而形成，并非基于法律权利义务配置的不平等。在中小学教育中，学校和教师作为教育者，负有开发启蒙、培养学生能力、健全学生人格的职责；而学生则被设定为在知识、品德和行为习惯上不成熟的被教育者。因此，学校和教师享有教育的优势地位，但这种教育上的权力不等于法律上的权力。作为法律主体，师生之间、学校和学生之间是平等的。《义务教育法》第29条第2款特别强调：“教师应当尊重学生的人格……不得侵犯学生合法权益。”因此，教育的支配关系没有影响学校和教师与学生之间平等的法律关系，学校和教师与学生所形成的基本法律关系应该是民法关系。
    其次，当代法治理念并不支持概括的公法支配关系和权力。在现代法治社会中，权力以法律明确授权为原则。特别权力关系实质是专制政治时代的残余观念。在专制政治时代，人民之于国家处于绝对服从的地位，官吏和政府拥有概括的命令权力。法治时代则以“自由推定”和“权力法定”两项原则对之相应予以矫正。自由推定，即法不禁止即自由，公民的权利而非国家权力概括地得到承认，限制公民权利需要明确的法律规定。权力法定则要求国家权力要有明确法律依据。这两项原则有力地否定了概括的行政权力和公法支配关系。
    最后，“法律法规授权”理论的思路正与特别权力关系理论相反，要求对权力进行逐项检验。为了解决学校等事业单位模糊的法律地位，我国司法界采用了“法律法规授权组织”的理论，认为通过法律法规的授权，行政机构、基层群众自治组织、企事业单位、社会团体等组织享有行政主体的地位。但法律法规的授权具有单一性、具体性。当且仅当，法律法规授权组织在行使该项具体授权时，才作为行政主体存在。从这一特点可以看出，“法律法规授权”理论采用逐项确认的方式，一一为争议中的权力找到法律依据，确认其行政权的性质；未能找到法律授权依据者，则推定为民事法律关系。“法律法规授权”理论的方法与特别权力理论方法正好相反。特别权力理论对行政主体采用概括认定的方式，只要属于特别权力关系都被推定为行政法律关系，有争议的仅仅是要不要受到法律保留原则和司法最终原则的限制。两种理论内在矛盾对立不得并存。如果可以存在概括的特别权力，就不需要逐一去确认和寻找行政权力的法律依据。
    综上所述，我们有理由放弃特别权力关系理论，大胆承认学校和学生的关系首先是民事法律关系，除非有法律的明确规定。民事法律关系是原则，行政法律关系是例外。运用在教育惩戒权这个个案身上，除非我们能找到法律授权依据，否则教育惩戒权所产生的关系在民法的范畴之内。
    四、教育惩戒权的两元主体三重结构
    目前规定有教育惩戒权的法律条文主要有：（1）关于惩戒权的主体及其权利的规定。如《教师法》第7条规定了教师的权利，其中第3项规定：“指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩”。《教育法》第29条规定了学校的权利，其中第1项规定：“按照章程自主管理”；第4项规定：“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”教育部《中小学班主任工作规定》第16条规定：“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。”（2）关于具体惩戒措施的规定。如《未成年人保护法》第25条特别规定了转学的惩戒措施。《义务教育法》第20条与之相对应，该条规定：“县级以上地方人民政府根据需要，为具有预防未成年人犯罪法规定的严重不良行为的适龄少年设置专门的学校实施义务教育。”（3）设置惩戒权界限的规定，如《义务教育法》第29条、《未成年人保护法》第21条。如《义务教育法》规定：“教师在教育教学中应当平等对待学生，关注学生的个体差异，因材施教，促进学生的充分发展。教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。”《未成年人保护法》规定：“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”另外，教育部《小学管理规程》第23条规定：“小学对学生应以正面教育为主，肯定成绩和进步，指出缺点和不足，不得讽刺挖苦、粗暴压服，严禁体罚和变相体罚。”《教师法》第37条规定，对“体罚学生，经教育不改的”教师，可给予行政处分或者解聘的处罚。
    上述诸条文，《教育法》第29条、《教师法》第7条最为基本，应该视为我国教育惩戒权的基础和出发点。有的学者称其为教育惩戒权的实定法渊源。[23]值得注意的是，两个法条都使用了“权利”的措辞，这一表述具有重要意义。学术界对教育惩戒权究竟是权利还是权力存在困惑，甚至流行“教育惩戒是教师的权力，也是权利”的学说。[24]但这种学说是不严谨的。从实证法的角度来看，“权力”抑或“权利”只能择其一，两者性质不一，规范和控制的途径也不同。法律规定的“权力”是为公权力，由法律授予，也意味着法律可以收回，权力行使要接受法律的控制和规范。“权利”则与自由相关，先于法律，遵循“法无禁止即自由”的原理；权利还有防御功能，不受法律和国家的随意限制和侵犯。在实证法上，权力与权利不得混淆。立法者使用“权利”一词，至少意味着立法者认为它首先是一种权利，而非权力。虽然，惩戒作为法律上的权利，并不妨碍其在学生面前表现为一种社会学意义上的权力，表现出支配的面向。从这个角度出发，可以看出上述法条包含了几种意义上的教育惩戒权。
    （一）教师惩戒权
    《教师法》第7条第3项规定了教师惩戒权。首先，该条第3项“指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩”的表述可以包含教师惩戒权。教师惩戒权内在于教育教学过程中。学生在学校开蒙、学习知识接受训练塑造性格过程中，不可避免地要接受老师的训斥、训练、矫正和惩罚。不同教师在学生的学习和发展中扮演着不同角色。科任老师必须为维护课堂秩序促进学生学习，选择适当的惩戒措施。班主任可就学生总体的学习表现和纪律表现进行评价，并在需要时找学生或家长个别谈话或取消其某种荣誉资格等。另外，其他老师在目击学生违规或越轨的行为时，也应该对学生加以劝告和批评。其次，“指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩”，包括惩戒，本质上是教师权利。董保城提出了“教师专业自主”的概念。他认为，教师的专业自由权应该表现于课堂内容和教育行为之上：在课堂内容层面，教师以因材施教为原则，享有教学方法与技巧上的自由，课堂内容与教材选择自由，以及选择参考性课外读物等自主权。在教育行为层面，教师为培养学生人格而享有辅导学生之行为、认知、情意、人格与情感之专业权，以及依教育目的与比例原则管教学生之措施选择权。[25]对于教师而言，惩戒也是教育和教学的一种方式，在“教师专业自主”的范畴之内，允许教师根据最佳的教育和教学效果，选择各种方式，允许教师形成个人风格色彩，形成个人教育教学艺术特征。最后，教师惩戒权也是中小学教育中特有的教师权利。中小学生作为未成年人心智尚不成熟，需要教师使用一定的惩戒作为引导。大学生大多年满十八周岁，具有完全民事行为能力，其人格独立和学习自由应该得到尊重。大学教育对大学生持有更多尊重，更少行使惩戒。比如，对缺勤的惩戒，可以施加给中小学生，但是否可以施加在大学生身上则不无疑问。基础教育与中等教育的阶段，不仅涉及基础知识的传授和教导，更重要的还是生活教育与人格教育之养成期间，上课是一种义务。但在高等教育阶段，听课则属学习自由的一种形态，学习自由也包括不学习的自由。[26]因此，教师惩戒权的有无是中小学教育和大学教育的一大差异，也是中小学教育惩戒权专门立法的重要原因。
    （二）两种学校惩戒权
    《教育法》第29条第1项“按照章程自主管理”是学校惩戒权的渊源。学校自主管理的理由有二：首先是学校作为法人，具有自主管理的权利，每个组织体都有维持自身秩序保持组织统一的必要和权利；其次，学校作为教育组织者，享有教育自主的权利，可以自由组织教育和教学活动。劳凯声认为，学校法人的自主权可以分为两类，一类是基于法人属性的权利，包括人身权、财产权和知识产权等。学校法人的另一类权利基于学校是组织教育教学活动的法人这一特殊的属性而产生。[27]学校教育惩戒权在这两个维度之内，但较难细分究竟来自哪个方面，比如学校对打架或者辱骂他人的学生的处罚，既出于维护学校秩序的需要，也出于教育学生的需要。《教育法》第29条第4项“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”更常被学者认为是学校惩戒权的来源。但这项权力是否来自学校自主管理，乃至可否被列入第29条所谓的“权利”之列，都不无疑问。学籍制度是国家教育管理制度的一部分，并非学校的校规校纪可以设定。涉及受教育者学籍的奖励或者处分，本质上是行政权力，应该由法律法规授权。[28]类似的权力条款还包括，《未成年人保护法》第25条、《义务教育法》第20条，这两个条款都规定了对特定学生进行转学的权力。因此，《教育法》第29条使用“权利”的表述在此不够准确。学校惩戒权分别着眼于学校和国家的教育管理，可形成两种权力形态，内在具有双重结构。两种权力可以分别称为：学校自有惩戒权、学校被授权惩戒权。前者乃学校不需经过法律法规授权即可享有的惩戒权利；后者则是学校代理国家进行教育管理，应该由国家法律法规授权。第29条的立法方式，说明立法者不够严谨地使用“权利”和“权力”的概念，也可能说明立法者未必愿意或者不够清醒地把握学校自有惩戒权和学校被授惩戒权的区别；还可能是因为学校自有惩戒权和被授惩戒权之间界限并非清晰，有赖于学理的进一步澄清。我们认为，在学理上可以借鉴特别权力理论，涉及学校和学生基础关系或者学生基本权利的惩戒权应该受到法律法规的约束。也就是说学校自有惩戒权不能侵犯学生基于基础关系获得的身份，不能侵犯学生的基本权利；涉及此类关系或者基本权利者，必须有法律的授权，学校方可作为。在实证法中，针对学生的重要权利和基本权利，也采取了法律授权的方式，这对学校既是授权也是控权。《中华人民共和国学位条例》第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予”。《惩戒条例》第10条规定了“转入专门学校教育矫治”，这种措施实际上来源于《义务教育法》和《未成年人保护法》的相关规定。《义务教育法》第20条规定：“县级以上地方人民政府根据需要，为具有预防未成年人犯罪法规定的严重不良行为的适龄少年设置专门的学校实施义务教育。”《未成年人保护法》第25条规定：“对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生……可以按照有关规定将其送专门学校继续接受教育。”上述条文说明了“转入专门学校教育矫治”的法律授权依据。而从法理上说，“转入专门学校教育矫治”这样一种彻底改变学校和学生之间基础关系、严重影响学生权益的惩戒措施也应该由法律授权和规范方可为。
    综合上文分析，惩戒权包括两种：一种是教师惩戒权，一种是学校惩戒权。最广泛意义上的学校惩戒权可以包括教师惩戒权，所有教育惩戒的法律主体都是学校，教师惩戒是教师的职务行为，其法律后果也由学校来承担。但坚持教师惩戒权和学校惩戒权的区分并非没有意义，两者直接主体不一样。更重要的是，教师惩戒权本身具有一定的独立性，属于教师专业自主权范畴，为学校所不得干涉。所以，采用教师惩戒权和学校惩戒权并列的表述更科学。另外，学校惩戒权的两分法，即学校自有惩戒权和学校被授予惩戒权的区分，也揭示了学校作为教育自我管理者和国家管理代理者的两重身份。关于教师惩戒权和学校惩戒权的区别，我国台湾地区学者李惠宗用了管教和惩戒两个概念，认为管教属教育的手段，惩戒则为追究责任之手段。学生行为有所偏差，应予管教；其行为严重之情节，则予以惩戒。[29]管教本质上系属教育措施，由教师施行，以教育为目的，而惩戒本质上为教育行政措施，故由学校行政单位为之，具有令学生负责之意旨。[30]李惠宗所谓管教相当于我们所述的教师惩戒权，惩戒相当于我们所述的学校惩戒。但他的惩戒概念没有细分学校自有惩戒权和学校被授惩戒权，以及没有意识到学校自有惩戒权虽有行政措施的表象，但在法律上所产生的效果却是民法的。当然，这可能也是在特别权力关系理论神话尚未解咒的背景下，我国台湾地区的理论和实务界所形成的共识。[31]自此可见教育惩戒权的二元三重结构，包括教师和学校二元主体，涵盖教师惩戒权、学校自有惩戒权、学校被授惩戒权三种权利。教师惩戒权的法律依据为《教师法》第3条，为保障教师专业自主权利，其直接主体包括科任教师、班主任、一般教师等，责任主体则是学校，其功能有二：矫正行为、塑造习惯。学校自有惩戒权的法律依据是《教育法》第29条第1项，为保障学校的组织自我管理、教育自主管理，其功能有二：处罚违规行为、维护学校秩序。学校被授惩戒权则依据《教育法》第29条第4项其他法律法规授权，行使的是国家教育管理权力，其功能同样有两点：处罚违法行为、维护教育制度。
    五、教育惩戒权的规范与《惩戒规则》之得失
    教师惩戒权和学校惩戒权作为性质不同的惩戒，其法律形式、惩戒的对象、程序控制以及救济途径都存在很大的不同，在立法过程中不能忽略。（1）教师惩戒权内在于教育过程，是教师教育自由和专业自主的应有要素之一，其行使带有一定的个人风格，包括其对象、形式、程度、频率等，法律和校规校纪都应该充分尊重教师的自由，留给教师发挥空间。当然教师惩戒权也有一定界限，作为民事权利，它不能侵犯学生的人身权和人格尊严。（2）学校惩戒权无论自有惩戒权还是被授惩戒权，都以鲜明的惩罚性面目出现，故应该以控权论的思路规制，以处罚法定、程序正义等原则规范之。所不同的是，学校自有惩戒权在学校自治的范畴内，性质上属于民事权利，其对处罚法定和程序正义的遵循具有类比性，通过学校校规校纪明确。学校被授惩戒权则应由法律法规明确授权，严格恪守行政控权的基本原则。自有惩戒权产生的纠纷在民事诉讼范畴内，后者则通过行政诉讼加以解决。《惩戒规则》第2条和第3条表明了它采用了大综合的惩戒权概念，立法者认识到教育惩戒权的二元主体。《惩戒规则》第8-10条的规定也在上述三种惩戒权的框架之内，朦胧地与惩戒权的三重结构具有一定对应性。但比较遗憾的是，由于立法者未能深刻理解惩戒权三重结构的内在法理并在立法中加以贯彻，所以，《惩戒规则》对惩戒形式的规定、惩戒行为的把握以及惩戒的控制和救济都存在可以商榷的空间。
    （一）惩戒形式
    惩戒形式的立法对教师惩戒权和学校惩戒权的意义是不一样的。教师惩戒权的立法意义是示范。教师惩戒权内在于教师专业自主，教师在不侵犯学生人格尊严和人身权的限度内可以自由采取惩戒的方式和程度。当然，这种裁量上的自由并不意味着行使上的随意。法律仍然希望教师基于职业上的审慎、当下情境的必要，从而妥当地行使惩戒权利。立法列举的范本意义就在于此。范本具有引导作用，使教师行使惩戒权有章可循，也可以排除潜在的师生纠纷，但教师选择和创造惩戒形式的自由并不因此受到限制。《惩戒规则》第8条可以视为教师惩戒权条款。其中第6项有“学校校规校纪或者班规、班级公约规定的其他适当措施”的表述，根据该项，教师惩戒权可以通过学校校规校纪或者班规、班级公约等规定实现，并在告知家长的要求方面采用了“可以”的措辞，应该说对教师惩戒的自主性给予了足够的尊重。但其强调通过事先依据进行惩戒，则意味着其对教师惩戒权权利本质之承认并不彻底，对教师惩戒权的自主性有所保留，对教师基于对班级状况、现场情形和学生个人情况判断而灵活处断的权利有所掣肘。这在一些场合留下产生纠纷的空间。比如，《惩戒规则》第12条第2项规定：“教师在教育教学管理、实施教育惩戒过程中，不得有下列行为：超过正常限度的罚站、反复抄写，强制做不适的动作或者姿势。”这似乎意味着不超过正常限度的反复抄写和强制做不适的动作或者姿势是可以接受的。但这些措施都不在第8条之列，学校校规校纪或者班规、班级公约也很可能无法规定得非常详细。这种状况很容易给教师带来麻烦。因为众所周知，语文老师要求学生抄写、体育老师让学生蹲马步都是常规的操作，但它们很可能因为没有事先依据而陷入违法的境地。
    学校惩戒的立法意义是实现处罚法定，处罚法定包括处罚形式的法定。但如前述，学校自有惩戒权在学校自主办学的范畴之内，只因为其具有处罚的表象而类比遵循处罚法定原则，由校规校纪明确规定惩戒形式。学校被授惩戒权则应该由相关的法律法规明确规定惩戒的形式和条件，从法理上说严重的惩戒措施应该由法律法规授权。为此，应该将《惩戒规则》第10条安置在严厉的拷问之下。第10条所规定的诸种惩戒形式，如果对公民受教育权有严重和直接的影响，必须受到处罚法定的拘束，受拘束程度与惩戒的严厉程度成正比。首先，第1项“停课停学”、第2项“由法治副校长或法治辅导员予以训诫”目前尚不清楚会如何实施。该类惩戒如果记入档案，则其强度并不亚于行政处罚的警告。若此，应该遵守处罚法定的原则。其次，“安排专门的课程或者教育场所”中的惩戒措施应该审慎评估。为学生安排专门课程，这种行为本身具有极强的标签意义，对学生的自我评价和社会评价有重大的影响。专门教育场所的设置、条件也需要详细规定，若规定得过于宽泛或者简略恐怕易产生严重侵犯学生人格尊严和人身权利的后果。再次，“开除学籍”的处罚形式虽然只针对高中阶段的学生才可以行使，确属对学生教育权的重大侵害，应该由法律法规授予。这一权力并不因为高中私立而改变其性质。《民办教育促进法》第33条第2款规定：“民办学校按照国家规定建立学籍管理制度，对受教育者实施奖励或者处分。”该条款明确重申学籍管理制度的国家意义，并非民办学校和学生可以依合同处理。
    （二）惩戒的行为
    一般而言，教师可能针对学生上课不专心、说话、扰乱课堂秩序、使用不文明语言、未按时按质完成作业等批评和惩戒学生。但教师惩戒所针对的行为应该尽可能保持开放，以示对教师教学自由的充分尊重。教师惩戒权的个人风格在惩戒行为选择上体现得尤为明显。同样的行为，在不同教师面前经常有不同的待遇；同一教师对于不同的学生或因材施教或因期待不同，也可能区别使用惩戒。作风严厉要求标准更高的教师更倾向于频繁地适用惩戒，并且不排除对一些中性只是不够优秀的行为和表现加以惩戒。所以，《惩戒规则》第8条并不需要采用“违规违纪”的术语来限定惩戒所针对的行为。第12条第6项禁止教师“因个人情绪、好恶实施或者选择性实施教育惩戒”，这一规定的出发点在于禁止教师实施惩戒的任意性，但并不符合教师惩戒作为教师自由的本质，恰恰把教师惩戒的个性化丢掉。第5项禁止教师“因学业成绩而教育惩戒学生”，同样对教师的自主权缺乏尊重。
    与教师惩戒权相反，学校惩戒权所针对的行为应该具体、明确。美国最高法院允许学区拥有广泛的自由裁量权去制定和解释纪律规章。不过，学校纪律规章如果对学生行为的要求过于模糊则会因违反宪法的基本要求而被判定为无效。比如，在一起案件中，学区“禁止学生在教学日或参加学校活动之前喝酒”的纪律规章被认为过于宽泛。因为“之前”的用语过于宽泛，可以被解释为参加学校活动之前的几分钟、几小时甚至几天。[32]在我国，惩戒法定是处罚法定的具体体现，学校惩戒权亦应该尊重和遵守这一原则。由于大部分学校惩戒权是学校自有惩戒权，有赖于校规校纪的民主和科学地制定、明确而具体地表述，改变当前大部分校规校纪表述笼统模糊概括的现状是当务之急。
    （三）惩戒权的控制和救济
    《惩戒规则》的征求意见稿第5条规定了教育为本、合法合规、过罚适当、保障安全等四项原则。这四项原则中的第四项“保障安全”指向结果，易产生作茧自缚的负面效应。正式颁布的文本中去掉了“保障安全”的规定，但在其第3条和第4条分别强调了“学校、教师应当遵循教育规律，依法履行职责”“遵循法治原则，做到客观公正”，这种强调缺乏对三种惩戒权不同性质的认识。教师惩戒权只受“教育为本”原则的控制。教师惩戒权在教师专业自主的范畴内，但也受到一定限制。首先，教师惩戒权的目的是教育，教师不得出于个人情绪任意行使惩戒权。其次，教师惩戒过程中，教师和学生在法律层面上仍然是平等的民事主体。《义务教育法》第29条、《未成年人保护法》第21条、《小学管理规程》第23条明确规定教师行使惩戒权不得侵犯学生的人身权利、人格尊严，不得伤害学生的身心健康。最后，根据教师惩戒权的性质，学生获得救济的途径是民事诉讼，司法实践亦持同样的看法。当惩戒造成了学生的身心伤害，应受到民事责任的追究。值得注意的是如何界定惩戒对学生的侵害。教师惩戒权的行使必然会对学生身心造成一定程度侵犯和伤害，如果完全排斥侵犯和伤害就会否定惩戒的可能，为此，民事责任的界定应该保持一定的宽容度，需要在司法实践中摸索出一套具有指导意义的教师惩戒侵权标准。我国立法反复强调禁止体罚和变相体罚，客观上阻止教师积极和恰当行使惩戒权。因为，很多惩戒与体罚很难区分开来，有了“变相体罚”的概念，这一情况更是雪上加霜。惩戒学生的客体无非身体、心理和行为，心理和行为也多多少少与身体有关。这就导致很多惩戒勉强和体罚区别开来后，但容易落入“变相体罚”的范畴。“变相”是一个极具扩张解释潜力的术语，所以，申素平感慨，变相体罚是个极有中国特色的概念。[33]“体罚”和“变相体罚”的概念两相夹击，导致教师无惩可用无罚敢使。目前，《惩戒规则》第12条采用列举排除的办法，对“体罚”和“变相体罚”进行更具体的限定和明确的列举，不失为一个好办法。长远来看，相关法律法规应该逐步废弃“体罚”“变相体罚”的表述，代之以“侵犯学生的人身权、人格尊严”的结果性表述来限制教师惩戒权，或者至少改变“体罚”和“变相体罚”并举的格局。
    学校惩戒权的事中控制方式是程序。程序是对权力最好的控制方法。所有的学校惩戒权都应该满足“查清事实、告知和听取陈述申辩”的程序三要件。由于中小学生还是未成年人，告知和听取陈述申辩的对象除了学生本人还应该包括学生家长。《惩戒规则》第9条“应当及时告知家长”的表述似乎指事后通知，而非程序中的“告知”，实际上剥夺了学生和家长的陈述申辩权。第10条是更为严厉的处罚，对此第14条规定：“学校拟对学生实施本规则第十条所列教育惩戒和纪律处分的，应当听取学生的陈述和申辩。学生或者家长申请听证的，学校应当组织听证。”这条规定的出发点是好的，但过于简单。由于学生大都处于未成年，不能正确表达和维护自身利益，应该规定“告知学生及其家长”“听取学生和家长的陈述和申辩”。而在听证事项范围上，针对转学、退学、开除这类重大影响教育权的惩戒处分设计听证程序确有必要，但停课停学和训诫是否需要听证，不无疑问。
    综上，可就教师惩戒权和学校惩戒权控制和救济的原理归纳如下：
    第一，教师惩戒权：（1）惩戒形式包括言语责备、增加任务、课后教导、运动体罚等；（2）惩戒形式的创设权：教师自主创设；（3）惩戒的对象行为：危害性较轻，或者仅仅是低价值的行为；（4）处罚法定、程序正义原则：不必遵守；（5）校内申诉途径：适用；（6）司法救济：民事诉讼。
    第二，学校自有惩戒权：（1）惩戒形式包括训导、承担校内服务、专门教育、暂停或限制集体活动机会等；（2）惩戒形式的创设权：学校自主创设；（3）惩戒的对象行为危害性较重的行为；（4）是否适用处罚法定、程序正义原则：类比遵守；（5）校内申诉途径：适用；（6）司法救济：民事诉讼。
    第三，学校被授惩戒权：（1）惩戒形式包括停学、转学、开除学籍等；（2）惩戒形式的创设权：法律创设；（3）惩戒的对象行为：危害性严重的行为；（4）是否适用处罚法定、程序正义原则：严格遵守；（5）校内申诉途径：适用；（6）司法救济：行政诉讼。
    注释:
    [1]管华：《教育惩戒权的法理基础重述》，《华东师范大学学报（教育科学版）》2020年第3期，第16页。
    [2]劳凯声：《变革社会中的教育权与受教育权》，教育科学出版社2003年版，第409页。
    [3]高杭：《教师惩戒权行使的行政法透视》，《高等教育研究》2013年第12期，第46页。
    [4]任海涛：《“教育惩戒”的概念界定》，《华东师范大学学报（教育科学版）》2019年第4期，第143、146页。
    [5]王辉：《教师惩戒权行使中的侵权与救济研究》，《高等师范教育研究》2000年第3期，第31页。
    [6]蔡海龙：《作为复合性权利的教师惩戒权——中小学教师惩戒权的权利性质研究》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第4辑），教育科学出版社2006年版，第202页。
    [7]白雅娟、李峰：《教师惩戒权的流失与救赎》，《教育探索》2016年第4期，第145页。
    [8]管华：《教育惩戒权的法理基础重述》，《华东师范大学学报（教育科学版）》2020年第3期，第16页。
    [9]高杭：《教师惩戒权行使的行政法透视》，《高等教育研究》2013年第12期，第48页。
    [10]高德胜、殷秀芳：《对教育惩戒核心问题的追问》，《中国教育学刊》2022年2期，第52页。
    [11]劳凯声：《变革社会中的教育权与受教育权》，教育科学出版社2003年版，第415页。
    [12]王辉：《教师惩戒权行使中的侵权与救济研究》，《高等师范教育研究》2000年第3期，第31页；余雅风、蔡海龙：《论学校惩戒权及其法律规制》，《教育学报》2009年第1期，第74页。
    [13]安徽省宿州市中级人民法院（2009）宿中民一终字第1081号民事判决书、四川省资阳市中级人民法院（2000）资民终字第155号民事判决书。
    [14][日]兼子仁：《教育法》（新版），有斐阁出版社1978年版，第415页。
    [15]陈新民：《中国行政法学》，中国政法大学出版社2002年版，第71页。
    [16]Baker v.Owen,395 F.Supp.294(M.D.N.C.1975).
    [17]劳凯声：《变革社会中的教育权与受教育权》，教育科学出版社2003年版，第415页。
    [18]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局出版社1998年版，第198-202页。
    [19]吴万得：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，《政法论坛》2001年第5期，第112页。
    [20]劳凯声：《教育变迁中学校与学生关系的重构》，《教育研究》2019年第7期，第6页。
    [21]马怀德：《公务法人问题研究》，《中国法学》2000年第4期，第38页。
    [22]〔日〕美浓部达吉：《行政法撮要》，程邻芳、陈思谦译，商务印书馆1933年版，第35页。
    [23]任海涛：《“教育惩戒”的性质及其法律体系构建——以〈教育法〉〈教师法〉为核心》，《湖南师范大学教育科学学报》2019年第5期，第25页。
    [24]白雅娟、李峰：《教师惩戒权的流失与救赎》，《教育探索》2016年第4期，第144页。
    [25]董保城：《教育法与学术自由》，台湾月旦出版公司1997年版，第104页。
    [26]李惠宗：《教育行政法》，台湾元照出版社2004版，第120页。
    [27]劳凯声：《变革社会中的教育权与受教育权》，教育科学出版社2003年版，第331页。
    [28]司法实践中一般也将该项权力作为法律法规授权的行政权力，参见“甘某诉暨南大学开除学籍决定再审案”，最高人民法院（2011）行提字第12号行政判决书。
    [29]李惠宗：《教育行政法》，台湾元照出版社2004版，第122页。
    [30]李惠宗：《教育行政法》，台湾元照出版社2004版，第124页。
    [31]我国台湾地区“司法院”释字784号。
    [32]〔美〕内尔达·H·坎尔布朗·麦凯布等：《教育法学——教师与学生的权利》，江雪梅等译，中国人民大学出版社2010年版，第221页。
    [33]申素平：《教育法学：原理、规范与应用》，教育科学出版社2009年版，第273页。
    陈斯彬，法学博士，福建师范大学法学院教授。
    来源：《法律科学》2023年第4期。