高一飞：美国地方法院关于本拉登的尸体解剖照片是否应当公开的裁判

    2013年1月10日提起上诉
    美国哥伦比亚地区巡回上诉法院2013年5月21日作出判决
    第12-5137号
    上诉人：司法监督署
    V.
    被上诉人：美国中央情报局
    （No.1:11-cv-00890）
    米歇尔·贝克沙对一审提出质疑，并为上诉准备了书面诉讼要点。保罗 J. 奥帆德和詹姆斯 F. 皮特森得以出庭应诉。
    罗伯特 M. 罗姆，美国司法部的律师，质疑被上诉人的诉因。同他一块提起书面诉讼要点的还有司徒特·德勒瑞（检察总长助理）。美国律师罗纳德 C. 马彻·Jr.、马修·柯乐特。
    首席法官格兰德，巡回审判法官如格斯，高级巡回法官艾华德。
    一审法院意见
    一审法院：司法监督署依据《信息自由法》向法院提起诉讼，要求中央情报局披露52张奥萨马·本拉登的尸体解剖照片。中央情报局以该照片涉及国家最高机密予以拒绝。于是司法检察署提起诉讼，地区法院作出简易判决。判决结论：因为这些照片已被合理分类，因此基于《信息自由法》可以免于对这些照片进行披露。
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    2011年5月1日，奥巴马总统宣布美国人员已经在巴基斯坦的阿伯塔巴德杀死了"基地"组织领导人奥萨马·本拉登，并把他的尸体抛入大海。此后不久，司法监察署基于《信息自由法》要求国防部和中央情报局提供美国军方在巴基斯坦期期间及之后拍摄到的关于本拉登的任何照片或者录像资料。国防部回应说其没有类似的影像资料。而中央情报局承认其有52张相关照片记录，但是不打算予以公开，因为这些照片已被列为最高机密 。于是司法监察署提起了诉讼，诉讼双方为了法院作出有利于自己的裁判而参与了动议。
    政府用三份与上诉相关的声明来支持动议 。首先，中央情报局国家情报办公室主任约翰·贝内特发表一篇很长的声明，指出52张相关照片都含有了本拉登遗体的解剖情况。贝内特说道，有多张显示本拉登被枪杀的照片令人毛骨悚然，一些照片对本拉丁的面部进行特写以便进行面部识别，一些照片显示了运输、埋葬本拉丁尸体的过程。贝内特证实他曾亲自审核过每张照片，并把这些照片归为最高国家机密，因为一旦对这些照片进行披露，则会导致对美国人的报复性攻击，并衍生出反美的宣传。贝内特指出本拉丁的尸体解剖照片已成为"基地"组织现任领导人扎卡维在巴基斯坦宣传"圣战"的一种工具。同时"基地"组织已经借助本拉丁在阿布格莱布监狱受虐的照片来招募追随者，并筹集资金。他说"基地"组织已经宣布了本拉登的死讯，而其新任领导人依旧质疑本拉丁事实上是否被实施海葬。贝内特还注意到这些照片、录像资料中含有一些能够进行面部识别分析的记录，而这些照片一旦曝光，外国情报部门就能分析出美国中央情报局所使用的相关情报技术。
    五角大楼联合参谋部的罗伯特·纳勒处长兼中将承认自己也亲自审查过这些照片。同贝内特的观点一致，纳勒也认为公布这些照片会造成煽动对抗美国和联合部队的暴力骚乱事件的发生，同时也会使无辜的阿富汗平民和美国平民受到伤害。一本关于先知穆罕默德的丹麦漫画的出版和一份关于美国士兵亵渎《古兰经》的不实报道散布开来之后，纳勒指出致命的骚乱才刚刚拉开序幕。纳勒认为在本拉登照片公开之后，还会再次上演类似的暴力事件。
    美国特种作战司令部指挥官威廉·马然恩海军上将提交了第三份声明 ，但其中某些部分是不予公开的。在声明的公开部分，马然恩指出，在第一手审阅的基础上披露某些图像必须让参与阿伯塔巴德解剖的专门工作人员对其加以确认，这样会增加这些人员及他们家人遭受不利的风险。他解释道，还有一些照片涉及到美国在特种作战中使用的秘密技术。因此，他认为公开照片一定会危害国家安全。
    在为做出简易判决的动议过程中，司法监察署认为中央情报局的声明无论在实体上还是程序上都不符合保密文件的标准。对于后者而言，司法监察署认为上述声明不能指出封存记录资料的"首个封存主体"或是明确这些记录资料已被贴上标签。中央情报局通过提交第四份声明予以回应。第四份声明是由中央情报局情报科的信息审查员伊丽莎白·卡尔弗通过书面方式提交的。卡尔弗解释道，这些影像最初已由中央情报局官员进行"派生封存"以便与中央情报局信息监管总长所给出的封存指南标准相一致。在贝内特主任发表声明时，含有本拉登信息的所有记录都被列为"绝密"。从那时起，"出于谨慎的考虑"，这些记录资料又被附加其他标记，包括派生封存事物的特性、封存指南标准和相关的解封指令。卡尔弗说在其亲自审阅这些记录资料之后，她可以保证所有的记录资料都含有必备的封存标记。
    在这些声明的基础只上，地区法院得出结论中央情报局不公开本拉登照片的行为符合封存的实体标准和程序标准。法院说道，中央情报局给出的公开照片会危害国家安全的相关声明的理由"貌似有理"并且看似符合"逻辑"。在司法监察署根据《信息自由法》向中央情报局提出请求时，是否基于合理程序对这些照片进行封存尚不得而知。法院说贝内特和卡尔弗所做的声明表明中央情报局已经弥补了一切可能存在的程序缺陷。因此，法院认为基于《信息自由法》的豁免条款1，中央情报局可以不予公开这些记录资料 。
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    《信息自由法》规定所有行政机关基于请求必须公开相关记录，符合九大豁免条款之一的除外。中央情报局在本案中提及的豁免条款1，允许其不予披露那些A"考虑到国家安全和外交政策因素，符合行政命令予以保密标准的特别授权的内容"和B"根据上述行政命令被合理封存的内容"。行政机关可以通过宣誓书（或者申报）的方式适用豁免1条款。我们认为这样的宣誓书有足够的证明力，只要说明封存含有特殊细节的信息的理由，证明准备不予公开的信息在逻辑上符合上述豁免标准，记录材料中也没有相反的证据与之矛盾，或有证据证明该行政机关的信誉不佳等等，单单基于该宣誓书就可以做出简易判决。最终，如果看起来"合乎逻辑"或"可信"，行政机关就有足够理由引援《信息自由法》并得以豁免。
    第No. 13,526, 75 Fed. Reg. 707 (Dec. 29,2009)号行政令---豁免条款1下的现行封存令，为封存提供了实体和程序上的标准（即一个行政机关要引用豁免条款1必须符合该行政令的实体和程序标准）。该行政令的实体标准，即关联性，有两方面的含义。首先，被封存的信息至少是八类封存客体中的其中一种。其次，应预测到所披露信息可能对国家安全所带来的危害---绝密案件中，被描述为"非常严重的危害"。该行政令也确立了两项相关的程序性要素。只有最初进行封存或对衍生事物进行封存的主体的封存才有效。被封存的文件必须显现若干特性，包括秘密性及相关的解密说明。
    司法监察署从实体和程序两方面对中央情报局的封存决定提出质疑。反过来，我们再一一考虑。
    A
    首先针对实体问题，毫无争议，这些被热议的照片不在上述行政令的客体范围内。至少一些照片与情报活动（包括秘密行动）或情报信息的出处、技术"相关"。正如地区法院所了解到的，"有关"并不是一个要求严苛的词语。每张被热议事件的照片都和本土千里之外的美国军队有联系。
    毫无疑问，贝内特科长和马然恩上将所做的声明对许多照片确立了"危害"所要达到的程度--封存照片的第二实体限制。这些识别面部分析的照片是揭示情报收集技术的必备要素。含有实施突袭特别行动小组成员的照片的曝光可能会增大这些人员遭受危险的几率。这些都是先前公开的经验。此外，司法监察署看起来不大质疑中央情报局关于剩余的照片"更生动"、"更可怕"的说法--那些照片显示子弹打穿了本拉登的头部--选择对其封存，因为照片公布所带来的危害可能是发生侵害美国利益的暴力事件。原先发生的其他事件中，关于本拉登不太生动、不太可怕的照片都没有公布，更谈不上这些照片了。
    贝内特说道："司法监察署把精力集中放在这些看起来最普通的照片上：即那些显示准备埋葬本拉登尸体及埋葬过程的照片。司法监察署声称披露照片不会造成任何损害，更不可能会给美国的国家安全带来损害。它认为"基地"组织和其分支机构要煽动暴力事件根本不需要任何理由，而且看到这些照片就会实施武力行为也仅仅是一种假设。
    正如地区法院判决所言，中央情报局的声明让人有理由相信公布美军人员埋葬基地组织创始人和领导者本拉登会带来非常严重的后果。纳勒中将在声明指出，先前类似事件中的披露导致中东地区发生大面积的武装冲突，这与美国的国家利益密切相关。一本关于先知穆罕默德的丹麦漫画的出版已经造成了上千人的伤亡，并造成美国在阿富汗的空军基地被袭。同样，一篇在新闻周刊上的错误观点文章声称美国士兵亵渎《古兰经》，导致在阿富汗和埃及爆发的抗议美国的活动中有11人死亡及多人受伤。贝内特科长的声明有足够理由让人相信公布解剖本拉登尸体及下葬照片的会造成严重的后果。班尼特解释说基地组织已经知道了所谓的本拉登殉难消息，并扬言本拉登被海葬后要袭击美国。贝内特还指出，公开海葬照片还可以理解为美国蓄意侮辱本拉登。总之，这些声明都支持公开包括海葬在内的照片会引发暴力事件，侵犯美国国家利益，攻击美国国民及全球公民的观点 。
    政府仅仅公布照片的行为就会引起任何不喜欢美国的人在海外实施暴力，对此司法监察署持反对态度，而且法院也不会屈服于这种类型的胁迫。首先，弄清一点很重要，即该案并不涉及政府通过不让诉讼一方出示照片的方式来挑战宪法第一修正案，这一挑战方式的后果会很不同。不能仅因为可能触犯敌对暴徒，而对言论加以禁止。相反，这是一个极大的挑战，主要问题是中央情报局到底是否已经正确运用《信息自由法》豁免条款1来封存图像。其次，这也并不是声明人员在对公布照片的结果进行预测。相反，他们预测的是公开一组非同寻常的照片的后果，那是美国军方人员埋葬基地创始人、领导人的一组照片。再次，声明人员认同这些预测并不能涵盖除了具体事例外所有可能发生的情形这一观点。最后，无可争议的是政府封存照片并不是为了掩饰错误或者避免尴尬，而是为了防范危及美国人人身安全或侵犯美国利益的暴力事件的发生。事实上，因为美国中央情报局对暴力的相关预测为不披露照片提供足够的封存依据，我们不再相信或接受中央情报局的其他答辩理由，如因为披露照片会引起反美宣传而对照片进行封存。正如我们之前所说，任何宣誓书或者其他行政机关所做的关于潜在危害国家安全的声明在某种程度上都是纯粹推理性质的。我们的任务是确保这些预测是合乎逻辑。我们同意地区法院的观点，即中央情报局的声明超过了必要限度。
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    只有记录材料在和行政令条款所规定的程序标准、实质标准一致的情况下被封存，中央情报局就能基于豁免条款1对记录材料不加公布。在上诉中，司法监察署质疑中央情报局在程序和实体两方面都不符合标准。
    首先，司法监察署提出直到中央情报局接到其关于《信息自由法》的请求后才对这些饱受争议的照片进行封存，从而导致司法监察署没有遵循特别程序(如果封存是人工以纸质文件方式完成或是在中央情报局领导、副职领导或高级官员的指令下完成，中央情报局收到《信息自由法》请求后，也可封存先前未公开的信息)。但司法监察署的事实前提是错误的，因为中央情报局已经声明，在其接到上诉人以《信息自由法》为由提出的请求前就已经对这些照片进行了封存。
    第二，司法监察署认为并没给对这些照片进行正确的封存，因为他们不能给出首个对资料进行封存的人的名字。卡尔弗所做声明是中央情报局通过口头答辩进行澄清的一种方式，其表明了中央情报局的立场：最初没有人对这些记录资料进行封存，而是由一些人按照保密指示通过附加保密标签的方式对这些资料进行衍生分类。因此，美国中央情报局说道，最初的加密主体就是加密指南本身。
    虽然这种解释给出了美国中央情报局为什么没有在文件中记载最初加密人名字的原因，但是同时也引发了一系列的问题。即使中央情报局是正确的，即可以以这种方式对文件进行派生加密并附加标签--我们对该行为不发表任何看法--在没有派生加密的具体加密指南的情况下，我们不能确定对照片进行的派生加密是否合理。在本案中，中央情报局并没有提供加密指南条款，甚至连一般的加密指南也没有提供，而这些都是帮助我们判定派生加密是否正确的标准（得出结论：通过中央情报局提交法院的加密指南具体条款，我们才可判断出对一份文件的派生加密是否合理与正确）。因此，我们不能确定派生加密是否误用了指南或是指南的条文过于含糊以至于没有范围加以约束。
    在其他一些案件中，中央情报局对此类问题的沉默可能会导致案件被发回重审，要求其负责人重新浏览相关文件、重新作出宣誓书，在极少数的情况下可能会要求地区法院秘密审查相关文件。然而，在这种情况下，我们已经掌握贝内特主任的声明，贝内特是首位封存人员，他审阅了照片，并认为这些照片符合绝密标准。因此，因为宣誓书清楚的表明文件符合行政令的实质标准，而且贝内特的声明排除了民众对最初封存人已作出封存决定的怀疑，任何适用加密指南的失误都不会从根本上影响中央情报局在宏观上所做出加密决定。因此，我们没有必要再采取其他方法来证明封存照片是经过批准的。
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    基于上述理由，维持地区法院法官所做的判决。
    原载《司法评论》，2014年第2卷，法律出版社，2014年版。