卢佩：德国关于不确定法律概念之第三审级司法审查

    摘要:  所有在内涵和外延处于不确定状态的法律概念均可称之为不确定法律概念。由于不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点，因此对此类概念的法律适用将陷入“事实问题与法律问题”的模糊区域。在此模糊区域之中，上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境，下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间，第三审法院对此评价空间应予以尊重。司法判例中所形成的“概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项”的有限审查及其少数无限审查的例外，共同构成不确定法律概念的司法审查原则。
    关键词:  不确定法律概念 逻辑区分 司法统一
    一、问题的引出
    《中华人民共和国民法通则》第7条规定，民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。但是究竟何为“社会公德”、“社会公共利益”、“过错”？《民法通则》却并未做出进一步的详细界定，此类概念在现行法律规范体系中的运用可谓比比皆是。由于在立法上并未对其内容和外延予以详细规定，同时在法学理论界也并未对之积累足够的经验，并进而形成法学通说[1]，由此导致法官对于此类概念的审查困难重重，“公说公有理，婆说婆有理”等形色各异判决的出现也就不足为奇了。几年前闹得沸沸扬扬的“泸州遗赠案”便是其典型代表。
    在这场围绕遗嘱有效性而展开的大讨论中，无论是立于“婚姻道德与财产权利两种价值观的冲突”所引发的对不同社会价值和社会诉求的权衡取舍[1]，或是立足于现行法律规范体系，以法教义学为分析工具去寻找遗嘱成立的规则适用问题[2]，都必须依靠《民法通则》第7条中所适用的“社会公德”这一不确定法律概念作为分析媒介。在法条文意模糊不清的前提之下法官面临着不同伦理价值的选择困境，无论其最终的结果选择何种价值作为其论证的正当性基础，不确定法律概念终究不能为不同价值观的论战提供法律平台。而在依靠抽象法律概念、原则与制度所架构起来的现行法律规范体系中，只有通过不确定法律概念这一法律技术的引入，缓解抽象规范的普遍适用效果与个案具体差异之间的紧张关系，才能维持法律系统内部的自洽。但遗憾的是，无论是在我国的司法审级制度中，还是在学术讨论中，对于一个如此重要的法律分析媒介却并未引起足够的重视，并相应在审判活动中形成一套专门的审查机制。正如“泸州遗赠案”，在看似热闹非凡的学术大讨论过后，“社会公德”这一不确定法律概念依然含混不清，无法对未来的司法审判活动增加司法资源供给。
    很显然在司法实践中产生此类分歧的并不仅限于“重大过失”和“善良风俗”这两个概念，“瑕疵”、“诚实信用”、“轻微地妨害”、“善意”等法律概念在司法的适用过程中面临着同样的困境，而这类法律概念都有一个共同的名字——“不确定法律概念”（unbestimmte Rechtsbegriffe）。如何弥补立法空白，促进法律的正确适用与统一司法，一直是我国司法改革中亟待解决的难题。最高法院作为司法金字塔系统的顶端应以“具体情况具体分析”所产生的形式合理性放任各不同判决的存在，还是为此设定统一的审查标准作为保障司法统一的最后一道防线？尽管中国和德国处于两个完全不同的法律文化背景及其法律规范体系下，所面临的困境及其分析的重点会有所差异，但在两条路径的选择方法上终究是有章可循的。本文通过介绍德国第三审法院对于不确定法律概念的审查机制，[2]试图从中总结出一些共通性的规律，如果能够为我国正在进行的司法改革提供有益的启示与借鉴，那么本文的写作目的就已达到。
    二、不确定法律概念的发展历史与界定
    “不确定法律概念”开始走入国内学术研究的视野，也只不过区区几年的时间。在为数不多的学术成果中，几乎所有的学者将其研究的重点都置于行政法领域中的不确定法律概念，从“依法行政”的角度切入，关注司法机关对“行政主体在将不确定法律概念具体化的过程中所做出的行政行为的合法正当性审查。[3]事实上，不仅限于行政法领域，在民法领域也存在着诸如“重大过失”、“善良风俗”等不确定法律概念，尽管不涉及在“行政权与司法权边界划分背景下”法官对行政行为的司法审查，却同样面临着在“上下审级权限划分背景下”上级法院对下级法院自由裁量行为的司法审查问题。很
    遗憾，笔者并未发现以此为对象的学术研究。相比国内学术界的零星研究状况，德国针对不确定法律概念的研究不仅历史悠久，且范围涉及概念内涵确定、发展沿革、边界确定、司法审查等诸多领域，相信笔者所作出的这一针对德国研究脉络的纵向梳理，对于下一阶段司法审查原则的讨论有启示意义。
    “不确定法律概念”一词首先来源于行政法领域，在二战以前与行政“裁量”（Ermessen）并没有进行严格的区分。随着19世纪欧洲大陆法治国家理念的转变及三权分立理论的风靡，早期行政裁量学说的研究重点在于划分行政权与司法权在行政裁量事项上的边界问题[3]，并由此衍生出“行政裁量”与“不确定法律概念”两者的分离。[4]“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离直接关系到行政权与司法权边界的确定，在“立法机关对行政机关授权许可的范围及其司法权对行政权行使的监督界限”这一框架下具有极其重要的意义。[5]因此“不确定法律概念”与“行政裁量”两者的界分一直是近百年来行政法领域的热点问题。[6]
    “司法裁量”这个概念经由行政法中的“行政裁量”而逐渐引入至诉讼法领域。尽管前面所探讨的“法院对行政裁量行为的司法监督”的建构原理是否可以依次类推至“上级法院对下级法院司法裁量行为的监督”仍有待商榷，但司法裁量的理论学说却与行政裁量有着相似的发展路径。早期的司法裁量理论主要根据以下两种标准对“司法裁量”进行类型化区分。[7]随着司法裁量理论研究的逐步深人，其研究重点由之前的类型化讨论逐步转到对其本质的探讨上，即法官在将具体案情归入抽象法律规范的涵摄过程中所进行的判断，是否具有司法裁量的性质。换言之，“不确定法律概念”的适用是否具有司法裁量的性质。[8]笔者认为，在民事诉讼领域中，司法裁量的本质在于法官在立法授权范围内的数项合法行为进行选择的可能性，而不确定法律概念的设立，在本质上是立法机关赋予法官将个人主观评价进行合法化的途径，德国大部分学者将这种“有别于裁量的自主判断权限”称之为“评价空间”（Beurteilungsspielraum）[4]。
    通过上述行政法领域与民事法领域中针对“裁量”与“不确定法律概念”两者相互关系的理论发展脉络，我们可以清晰地看出“不确定法律概念”的本质属性及其在不同领域的发展趋势。行政法领域探讨将其从“裁量”概念中分离出来，其发展趋势是在限制行政权的背景下不断扩张法院对其进行审查的范围。而在民事法领域的探讨却与之相反，发展趋势是在尊重法官自由评价权限的背景下不断缩小上级法院对其进行审查的范围[5]。在理清不确定法律概念与裁量之间的关系后，接下来要解决的是如何对其进行定义的问题。
    一般而言，大部分的学者根据概念的内涵和外延的确定程度将法律概念划分为“确定法律概念”和“不确定法律概念”。前者一般是关于时间和金钱等的能被计算的数字概念，如3个小时、100欧等，后者如善良风俗、危险、黑夜等。单从“不确定法律概念”这个术语的文字表现形式来看，主要由一个名词“概念”附加两个定语（“不确定”和“法律”）构成。“概念”具有概念内涵和概念外延两个基本特征，概念内涵反映所有包含在该概念中的对象的特有属性，而概念外延则指该概念所反映的对象的范围。因此明确任何一个概念的逻辑方法在于明确该概念的内涵和外延。对“概念”这一名词进行的第一个限定性定语为“法律”，目前针对“法律”性质的探讨已有诸多论述，但这里分析的侧重点在于从适用法律规范的角度探讨法律概念的范围，而无意从法理的角度分析“法律”这个词源本身所具有的本质属性。因此为使本论题更加集中且更富有针对性，笔者将“法律概念”界定为所有在现行法律规范的文本中所使用的概念，因为其中的任何概念都可能成为法律适用的对象。也正是基于此，部分学者主张应使用“不确定法律规范概念”（unbestimmter Gesetzesbegriff）这个词来替代“不确定法律概念”。[9]
    第二个限定性定语为“不确定”，顾名思义，即概念的内涵和外延均属于不确定状态。[10]无论是赫克教授的“概念内核-概念晕圈”理论，或是耶林纳克教授的“3区域理论”，都是对于“概念外延”这一不确定现象的具体描述，但其产生根源还是基于该概念在内涵上的不确定状态。语言表达本身在对社会日常生活的描述上就存在较大的不确定性，再加上通过“立法”这种以最大程度运用表达一般化类别的语词的方式，以及“司法判例”这种以最小程度运用表达一般化类别的语词的方式[6]，法律概念本身的不确定性无疑会进一步加剧。
    综上所述，“不确定法律概念”的定义为：在所有现行法律规范的文本中所使用的，其内涵和外延均处于不确定状态的概念。按照此类标准进行划分，我们可以看出，在现行法律规范体系中包含着大量的不确定法律概念，而确定法律概念所占比例非常少。但不可忽视的一点是，即便是属于同一不确定法律概念集合内的概念，根据其内容的模糊程度不同，在法律适用的逻辑结构、第三审法院的审查范围等方面也会呈现较大的差异。如果不加分析简单套用同一抽象性审查标准，则完全无益于问题的分析解决。
    三、不确定法律概念的司法审查
    法律的适用过程通常被认为是将逻辑三段论的演绎推理方式在司法过程中的一种应用，亦即“法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果”[7]。上述法律推理的过程根据审级建构的原理[11]会产生功能上的分野，即“小前提”之中采用日常用语对案件事实进行描述及确认的过程属于“事实问题”，纳入较低审级（在德国为第一审级和第二审级）的审查范围，而“大前提”之中以抽象的法律语言表述法律构成要件与法律后果，以及“小前提”之中将具体案件所确认的事实归入不确定法律概念的涵摄过程，则属于“法律问题”，纳入较高审级（在德国为第三审级）的审查范围。正是基于上述推理过程，德国几乎所有的教科书和法律评注都将第三审程序审查范围的判断标准，即“可审查性问题-不可审查性问题”的区分建立于“事实问题-法律问题”的区分基础之上，认为第三审级法院的审查范围只能对法律冋题进行审查，而所有的事实问题都应排除于审查范围之外。[12]
    德国第三审级法院对“不确定法律概念”进行司法审查的特殊性在于，不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点，因此在将具体案件所确认的事实归入不确定法律概念的涵摄过程中，涵摄过程的两端都处于含糊不清晰的状态：一边是法律标准的含糊性导致需要对该标准进行解释，而解释的立足点在于案件具体事实；另一边是案件事实的含糊性导致需要结合多项基础事实进行概括判断，而判断的基点在于法律标准，两者相互交织，形成“事实与法律问题”的模糊区域。在此模糊区域之中，前面所谈及的上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境，除“事实描述与确认”这一本源职能之外，下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间，第三审法院对此评价空间应予以尊重。因此在民事法领域，
        
    对不确定法律概念进行司法审查的重点在于，如何实现下级法官的自由评价权限与上级法官追寻公共目的之间的平衡。
    目前，任何针对不确定概念的法律适用行为绝对排除或者完全纳入第三审法院的审查范围的观点都过于武断，已经很少有人再持这种论调了。[13]问题的关键在于，不确定概念的法律适用过程究竟应该在多大程度上接受第三审法院的审查。总体而言，学界针对此问题基本形成如下共识：第三审法院的审查范围应局限于第二审法院是否对此概念认识错误[14]、是否对所有重要性事实审查穷尽[15]、是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项等等。[16]但是上述看似明确的理论审查标准在联邦最高法院的实际运行过程中却可能陷入模棱两可的境地。如何在纷繁复杂的事实万象之下探求规则所蕴含的精神实质，则是问题的难点所在。本文以下部分的内容则旨在以联邦最高法院的司法判例为出发点[17]，逐级分析其对不确定法律概念的司法审查标准，并最终得出德国第三审级法院司法审查的终极目标为“司法统一”这一结论。
    （一）概念认识错误
    “概念认识”这一审查事项实际上并不属于不确定法律概念的审查专利，所有的法律概念内容的确认，均属于法律适用之大前提寻找的题中应有之义，理所当然应纳入第三审法院的审查范围。特殊之处仅在于不确定法律概念的内涵和外延都具有一定程度的模糊性，但终究与确定法律概念一样，也具有部分内容相对确定的“概念内核”，即对该概念的判断形成相对固定的法律认定标准，这类标准并不因其具体案件的特殊情形而改变。如“重大过失”的概念内核为，以超乎寻常的方式违反必要注意义务的行为，而这种必要注意义务是任何人在该既定情形中本该认识到的。[18]尽管在具体案例中出现的过失是否达到“重大”的程度属于事实问题，但如果下级法院在审理案件的过程中并未意识到“一般过失”与“重大过失”之间的区别[19]、对“重大过失”的适用范围认定错误、或对“重大过失”的抽象性认定标准认识错误等等，皆属于概念认识错误，应列入第三审法院的审查范围。[20]
    （二）穷尽审查各项重要性事实
    纵然可以从不确定法律概念中抽象出相对确定的概念内核，但终究不是司法审判的实施细则，即便是具备如“法律行为的动机与目的”一样的概念内涵，在不同的案件中却可能有完全不同的表现形式。下面笔者将以《德国民法典》第906条“妨害土地使用的轻微性”这个不确定概念为例进行具体分析。[21]
    第906条的立法目的在于，从消极的层面确定所有权人的容忍义务，即当相邻所有权人在利用其所有权而对外产生影响时，如果该影响并非重大（第906条第1款）、或该利用行为为当地所通行，且不能通过合理的措施而加以阻止时（第906条第2款），则所有权人依据《德国民法典》第903条和第1004条所享有的权利应受到限制。[22]立法者通过这种方式划定所有权人与相邻所有权人权利义务范围的合理边界。显然，问题的关键在于侵害程度的判断标准问题。
    如果侵害的程度可以通过技术性测量而得出，则对侵害重大性的判断应该依据客观的判断标准，即应当遵循法律、行政法规中依据《联邦无形侵害防止法》第48条规定而确定的极限值或标准值。如果案件中的具体侵害超出这些极限值或标准值的规定，则该侵害一般为重大的妨害。虽然这类侵害的判断标准已经客观化，但这并不意味着法官在最后确定侵害的程度时必须遵循标准值，在特殊的情况下法官可以结合具体案件中各方利益的考量而对标准值有所浮动。如果侵害的程度并不存在一个可测量的客观化标准值，则应采用“区分化的主观性客观判断标准”[8]。所谓“客观判断标准”，是指侵害是否重大的判断，应该以一个“来自受侵害地区的一般人”的感受为判断标准，而并不是以受侵害的邻居的具体感受为判断依据。而判例中对其“一般人”的感受判断标准，已从一个“普通一般人”的感受转变为一个“理性一般人”的感受。[23]正是通过“理性一般人”概念的引入，使得法官在对侵害重大与否问题的衡量上能够吸收环保法的新理念以及公民环保意识的变化。而在这个“客观判断标准”中国时带有一定的主观色彩，即要结合当地的生活习惯及其被侵害的不动产的性质、用途来评价侵害程度，即综合权衡受侵害不动产的实际效用在多大程度上受到破坏。
    人们对该对象的认知往往受到具体环境和价值取向的制约，如前面已经加以具体分析的“农田的负担程度”、“非重大性妨害”等等，而立法者不可能对所有的法律行为逐条作出界定和定性，这就需要借助于不确定概念来扩大法律涵盖的社会层面，并不断吸收适应社会发展需要的新内容和新价值。这种基于立法技术上的妥协所设立的不确定概念同时也不可避免地形成介乎立法机关的立法活动与法官规则创制活动之间的活动区域，在这一活动区域内赋予法官根据案件具体情形自由进行利益衡量的空间。但这种活动区域并非没有边界，司法判例在其长期发展过程中，在其抽象性概念内核项下发展出若干需要考虑的重要性影响因素，如第906条“非重大性妨害”的内核为“技术性标准值”、“理性一般人”、“当地生活习惯”及其“受侵害不动产的性质及其用途”等等。联邦最高法院审查的对象并不在于各影响因素在具体案件中的裁判结论，而是下级法院在对具体案件事实进行评价的过程中，是否将所有的影响因素都考虑其中，如果对相关重要性事实有所遗漏，则该裁判结论要受到第三审法院的审查。[24]
    （三）是否违反经验法则或其他程序性违法事项
    对于含有程度性副词（如第93条“物的重要组成部分”或第252条“以极大的可能性预测得到的利益”）、带有强烈感情色彩（如第123条“欺诈或胁迫”）、或融入价值衡量因素（如第253条“公平金钱赔偿”）的不确定法律概念[25]，法官享有相对较自由的衡量空间，因此无论是概念的内涵或是重要事实因素的提取，都具有一定的难度。这种个别化的涵摄过程往往具有一次性和不可重复的特点，对此法官将其审查重点转移至“逻辑推理过程”上来。[26]从严格意义上讲，与“概念认识错误”一样，本项也并不属于不确定法律概念的独有审查原则。下级法院所有的法律适用过程，都应受普遍承认的经验法则以及合理思维规则的约束，否则法官的自由心证行为将因违反《德国民诉法》第286条而受到第三审法院的审查。[27]
    值得注意的是，上述所列举的第三审法院对不确定法律概念的三个审查事项，并不是不同类别上的划分，而是一个逐级递进、相互依存的完整审查体系。简言之，无论是何种类型的不确定概念，法官首先考察的是下级法院对此概念的认识是否正确，其次审查在其抽象性概念内核项下是否已发展出若干需要考虑的重要性影响因素，下级法院是否将所有的因素纳入考量的范畴，最后才是审查所有的逻辑论证体系是否合乎经验法则及其思维规则，各审查事项自成体系，同时又彼此紧密联系，环环相扣。
    （四）“有限性审查”的例外
    在联邦最高法院对“重大过失”、“重要原因”等大部分不确定法律概念秉承“有限审查”之余，却也存在少许例外，即对“善良风俗”[28]、“诚实信用”[29]、“一般交易条款”[30]等概念，鲜有采取“第三审无限审查”立场。[31]究竟是什么因素导致判例立场的改变，下面将以“善良风俗”为例进行分析。
    对于“善良风俗”的内涵，联邦最高法院最初采取的表述是“所有公平公正理念的礼俗”。[32]但这个概念本身更多的是体现一种法律理念，并不包含有确定的可以直接适用于司法审判的评判细则。因此需要一个客观标准或者至少要寻求这样一个标准来判断，什么样的行为才是符合公平正义理念的礼俗。由于社会生活是不断发展的，人们的利益需求、思想观念也随之发生变化，但是仍然存在着在某一时期反映整个社会不特定多数人利益的一般道德观念。当然这里的道德观念并不要求其符合道德高尚的价值观，而只需要符合社会的伦理最低标准[9]。因此从司法统一的角度而言，法官必须在审理案件的过程中确定“善良风俗”的衡量标准，从而为人们未来的行为方式提供指引。毫无疑问，关于“善良风俗”内容的客观衡量标准的确定问题属于“法律问题”应列入第三审法院的审查范围。为减轻其审查难度，《德国民法典》第138条中的“善良风俗”原则并不是从正面去规制法律行为必须符合某种道德伦理标准，而只是进行消极的限制，即将那些严重违反社会公德的法律行为设定为无效。从反面去审查“违反善良风俗”的法律行为远远比正面审查“符合善良风俗”的法律行为要容易的多[10]。
    联邦最高法院早期的判决普遍判定[33]，立遗嘱人在遗嘱中将遗产指定由情人继承的行为是无效的，因为这种“情人关系”破坏正常的婚姻关系，违反善良风俗原则，直到1970年才出现重大转变。联邦最高法院在1970年作出的一份判决中认为[34]，立遗嘱人在遗嘱中将遗产指定由情人继承的行为，并不必然因“情人关系违反善良风俗原则”而无效，因为第138条善良风俗原则设定的目的并不是为了惩罚或制裁当事人的“不道德行为”本身，而在于“该法律行为在性质上是否违反善良风俗原则”，因此衡量的重点是当事人行为的性质在该法律行为的构成上是否起着重大的作用。如果在立遗嘱人在遗嘱中规定对长期的情人进行资助，其目的仅在于这种性关系的维持或巩固上、或者是为了对情人的热情进行奖励而作出的，则这种遗嘱是无效的。
    但是如果这种资助的目的是为了保证情人的生活，并且这种资助充分考虑了自己在道德上对妻子和子女应负的最低的义务要求，在这种情况下当事人遗嘱自由原则处于优先地位，因此该行为不属于违反善良风俗的情形。由此确立新的“善良风俗”审查标准，即法院在审查一个法律行为是否属于“违反善良风俗”的情形时，则必须依据该法律行为的内容并结合法律行为双方的动机和目的进行综合考量[35]，即在上一个部分所述及的“善良风俗”内容的客观判断标准之中加人主观考量因素。
    对此采取“无限审查”原则，笔者认为原因有二：其一，“善良风俗”主要反应某一特定时期整个社会不特定多数人的一般道德观念，其内涵灵活多变且具有高度抽象性，需结合具体案件的整体事实进行综合评价。相比“重大过失”等其他不确定法律概念而言，几乎难以从技术上划清上下级法院之间的审查界限。其二，正因为概念内涵的高度模糊性，导致在司法审判中倾向于通过不同案件不断类型化的途径将上述内涵具体化。而类型化的作法无疑需要对第三审法院的审查持有开放性态度，归纳个案中各项重要事实进行一般化处理。“违反善良风俗”情形在日后的发展过程中不断细化为束缚式合同（Knebelungsvertrag）、滥用优势地位、显失公平[36]、贿金约定、违反婚姻家庭秩序等若干类型即是这种方法运用的最佳例证。[37]
    （五）评价
    通过上述联邦最高法院对于不确定法律概念的审查方式的详细考察，一方面固然可以轻易地提炼出“概念内涵-各项重要事实-逻辑思维过程”这一常规有限审查附加少数无限审查的例夕卜，但另一方面我们必须对这一原则背后所承载的司法理念进行解读。概念的核心理念、理念项下发展的若干重要事实因素、经验法则、法律推理的逻辑合理性、甚至是少数概念的类型化区分等等，如此众多审查角度的切入令人眼花缭乱，繁杂之中却不约而同地指向一个目标：所有因素的审查都涉及到个案特殊情形的一般化处理，即将不可复制的案情转化为一般化的生活案件事实，为未来的其他案件提供指导作用，从而在司法裁判体系内逐渐形成明确统一的规则，而这就是“司法统一”的终极目标所在！解读至此，“司法统一是不确定法律概念司法审查的风向标”这一结论也就呼之欲出了。
    将第三审程序置于历史发展的轨迹，我们可以看到，1877年《民事诉讼法》中将上告金额作为第三审程序的惟一准入标准，经1950年上告限额制与上告许可制的并存局面，
        
    发展至1975年接纳上告制的引入，最终至2002年改革中上告许可制的最终确立，经过上百年的发展历程，案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要逐步成为衡量能否进入第三审程序的唯一标准，德国一百多年的民事诉讼立法发展史向我们昭显着“司法统一的公共利益”在第三审程序的功能设定中的绝对主导地位。由此第三审程序的功能设定与不确定法律概念的司法审查导向趋向于一致。
    这种研究方法往往被称之为功能性的研究径路，最早为斯温尔教授（Schwinge）在其著作《第三审程序基本原理》中所倡导[11]，主张将第三审程序的功能作为判断是否具有可审查性的惟一标准，即第三审法院对不确定法律概念的审查范围的确定，主要取决于其是否具有司法统一的公共利益，即该具体的个案是否涉及到对典型的或者可以一般化的生活案件事实进行判断并为未来的其他案件提供指导作用。[38]后经众多门生[39]的推广，现已被越来越多的人所支持。
    四、对中国的启示
    （一）必要性分析
    由于不确定法律概念在内容和外延上具有较强的不确定性，因此法官在对其进行法律适用的过程中，一方面，在对处于大前提的法律规范寻找的过程中，必须通过法律解释及其法律补充的方式对其规范内容从深度和广度上进行拓展。而在对法律规范进行选择及其具体化的过程中，必须结合将要评价的案件事实。另一方面，未经加工的原始生
    活事实则必须以法官预先判断所适用的法条的法律构成要件为依托，才能最终形成完整的案件事实。由此可见，在不确定法律概念适用的逻辑结构中，我们无法简单地依托“事实问题和法律问题”的区分标准来产生上下级法院之间的职能分野。因此另辟新径采取功能分析的方法是克服其逻辑困境的唯一选择。德国一百多年的民事诉讼立法发展史显示，第三审程序的主要功能在于维护国家对司法统一的利益。因此无论属于何种类型的不确定概念，其第三审的审查范围都取决于该具体问题的审核是否具有司法统一的公共利益。当然这里需要注意的是，尽管逻辑演绎的方法无法最终实现对不确定法律概念具体化过程进行分解的目的，但这并不意味着它对于本主题的讨论毫无建树。在一定程度上，职能分层的审级制度以及“事实问题和法律问题”的逻辑区分标准构成实现不确定法律概念功能的“双驾马车”。功能上的价值分析以法律适用的逻辑分析模型为基础，由其勾画出法规寻找与事实确认的大致分属区域，辅之于职能分层的审级架构层面的筛选，形成法官对不确定法律概念的梯级审查体系。
    分析至此，即便经过层层论证最终得出这一结论，可能仍然有很多人对此结论产生质疑：这一问题的探讨在中国的语境下究竟有何意义，因为在中国目前两审终审的审级制度设计中根本就不存在第三审程序。这让我们不得不面临这样几个现实问题：不确定法律概念的审查是否只能在第三审程序中进行？考虑到“在中国目前的法律框架下，短期实现审级制度的根本性变革的可能性几乎为零”这一基本现实，可否将该审查方式转移至第二审程序？这种转移是否有必要？
    笔者认为，运用逻辑演绎和功能分析的方法对不确定法律概念进行司法审查，最大的功效在于，依据不同的职能划分，在不同的审级结构中实现对不确定法律概念具体化过程的逐级分解。至于是否要在第三审程序中进行终极过滤，则依据各国的审级结构设置而有所不同。因此第三审程序的缺失并不足以形成“不确定法律概念审查体系构建”的反对理由。因为无论最终我国是否采用第三审程序的制度框架，在原有的第一审法院和第二审法院之间真正形成职能上的分层都将是司法统一需求下的未来发展趋势。换句话说，前面部分所阐述的不确定法律概念的审查，从第三审程序转移至第二审程序并无理论上的障碍。
    （二）本土化改革措施
    那么，如何实现该审查原则在中国的本土化改造呢？具体而言，包括以下两个方面：
    1.制度背景：职能分层的审级结构框架的建立
    从新近人大常委会通过的《民事诉讼法修正案》内容来看，并未直接涉及审级制度的调整，同时考虑到目前民众对于法院的公信度、法院人力资源结构以及司法文书规范化等现实因素[12]，中国目前所实行的两审终审的审级结构框架在短期内确实无出现重大变革的可能性，但这并不意味着我们在目前的制度框架下完全无所作为。即便在二审终审的制度框架内，我们依然可以寄托于在上下级法院的案件往返之间，形成不同级别法院之间的司法职能分层，在体制内谋求功能上的突破。德国2001年改革后所建立的审级结构框架或许可以给我们一点启示。
    第一审程序“纠纷解决”功能的强化。首先通过强制性和解程序前置的设定，过滤掉一部分双方争议不大、存在较大和解可能的案件，从源头上控制进入第一审程序的案件数量，从而实现有限司法资源的效用最大化；其次强化法官对于程序的控制权，完善法官释明体系，力求使当事人在法官的引导下穷尽其所掌握的重要的攻击和防御手段，尽可能实现案件在第一审程序得到充分完全的审理，为第二审程序功能的转变提供理论前提和正当性支撑；最后扩展独任制法官在州法院的适用范围，从而实现第一审民事案件原则上由独任制法官审理的目标，大幅提高诉讼效率，加快诉讼进程。
    第二审程序“监督职能”的功能性转变。2001年改革将第二审程序功能设定为“错误监督及其纠正”。为实现这一职能上的转变，需辅之以两个措施：其一，只要没有明确的依据对第一审法院所确定的对判决具有重要意义的事实的正确性和完整性存有疑虑，则该事实确认对于第二审法院具有拘束力。而“是否存有疑虑”，法官对此享有自由裁量权，因此为避免风险，上诉人应在上诉申请中尽可能详细地列明理由，促使法官相信，在上诉程序中重新进行证据调查是有必要的。其二，对新的攻击和防御手段在二审程序的提出进行限制。只有当涉及第一审法院明显疏忽或认为其不重要的法律观点由于第一审程序存在瑕疵或非因当事人过失而没有提出的攻击和防御方法的情况下，才允许在第二审程序中提出新的攻击和防御手段。通过这两项措施，完成对第二审程序的职能改造。
    第三审程序“司法统一”功能的实现。所有的上告限额制度都被许可上告制所取代，即上告限额不再作为提起上告程序的准入标准，而案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要将成为衡量其能否进入第三审程序的惟一标准。
    由此可见，德国“纠纷解决-查漏补缺一司法统一”的三级法院职能结构体系的建立，一方面为不确定法律概念的层级司法审查体系提供了功能实现的平台，另一方面该审查体系所依附的具体个案又为各级别的法院职能分层提供了源源不断的素材，两者互为依托，互为促进。以此为借鉴，若要在我国既有的两审终审制度框架下实现职能的分层，最为可能的做法是将第二审程序改造为“兼具监督与司法统一”职能的最高级别审级。而对不确定法律概念的层级司法审查规则的设立无疑是一个绝好的契机。下面将对此展开重点论述。
    2.改革措施：建立以不确定法律概念为媒介的层级司法审查体系
    如前所述，一旦在上下两级法院系统中形成审级功能上的分层，下一步需要做的则是以一系列有代表性意义的个案为依托，形成事实问题和法律问题的审查分级，从而在第二审法院中抽象出能够促进司法统一意义的“法律问题”。下面笔者仍然以在本文开篇所提及的“泸州遗赠案”为例进行具体分析。
    四川泸州男子黄某彬生前立下书面遗嘱，将其个人财产以遗赠的方式赠与给与其公开同居5年的情人张某英。因实际控制财产的妻子蒋某芳拒绝分配财产，张某英以蒋某芳侵害其财产权为由诉至法院。一审法院认定，遗赠人黄某彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条规定，应属无效行为，故驳回原告张某英的诉讼请求。二审法院认定，黄某彬基于其与上诉人张某英的非法同居关系而订立遗嘱，将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张某英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某芳的合法财产继承权，根据《民法通则》第7条和第58条的具体规定，应确认为无效民事行为，故作出维持原判的终审判决。[40]
    按照笔者在前面部分所介绍的审查方法，那么针对上述案件其审查思路应有如下框架[41]：
    （1）首先是逻辑结构之大前提的寻找：由于涉及到黄某彬生前所立书面遗嘱的法律效力问题，因此首先考虑选择适用的法律规范是《继承法》第16条的规定[42]，以此作为判断遗赠行为是否有效的直接法律依据。但由于法律适用的逻辑结构之“大前提”的法律规范应为“完全法条”[43]，即该法条内容必须能够单独构成继承权发生依据的请求权基础，因此当直接适用的法律依据不足以构成“大前提”的情形下，必须通过补充或者限制等方式将这种“不完全法条”转化为“完全法条”，即必须结合《继承法》第22条的消极生效要件[44]以及《民法通则》第7条以及第58条关于民事行为无效的一般要件进行综合判断。[45]此为“法律问题”的范畴。
    （2）其次是逻辑结构之小前提的确定，即各项具体事实的查明，其中包括黄某彬所立书面遗嘱的事实、与原配妻子之间的婚姻状况、其与原告张某英的同居关系、遗赠财产的范围、夫妻共同财产的划定等等。此为“事实问题”的范畴。
    （3）将法官所确认的案件事实归属入法律构成要件的涵摄过程，即判断黄某彬的遗赠行为是否具有法律效力。
    当我们的分析思路进行至第三个步骤，便立刻能意识到本案的关键在于，黄某彬向第三者张某英遗赠财产的行为，是否构成《民法通则》第7条和第58条意义上的“违反社会公德”的行为，而该问题即是涵摄过程中至关重要的一环。进行至此，“事实问题和法律问题”的逻辑区分即已完成其任务，随后的价值分析则依赖于职能分层的审级制度上的筛选。
    通过论文第三部分的论证我们可以看出，最高审级法院的终极目标在于，将个案中不可复制的具体案情转化为一般化的生活案件事实，从中抽象出明确统一的司法审查规则，为未来的其他案件提供指导作用。而“不确定法律概念”不失为一种最为有效的审查媒介。现在我们将关注点再一次聚焦“泸州遗赠案”。其中所涉及到的“社会公德”正是本文所关注主题“不确定法律概念”的表现形式之一。立遗嘱人黄某彬在病中住院期间，基于其与上诉人张某英的非法同居关系而订立遗嘱，将其遗产赠与张某英的行为是否属于“违反社会公德”的一种具体形式。通过四川省泸州市中级人民法院所作出的终审判决书我们可以看出，法院认为黄某彬通过遗嘱所形成的赠予行为，侵犯了妻子蒋某芳所享有的合法财产继承权，且违反了夫妻之间所应遵守的互相忠实、互相尊重的婚姻义务，因此该遗嘱无效。围绕“黄某彬与张某英的非法同居关系是否会因其与社会公德之间的冲突，而导致黄某彬通过立遗嘱这一行为自由处分自身财产的权利受到限制”，学界各方人士展开大讨论。
    关于这方面的讨论不胜枚举，笔者无意于在此问题上浪费过多笔墨。被大家所忽略的一个关键性问题在于，泸州市中级人民法院作为审理这一具体案件的管辖法院，同时也是二审终审框架下的最局审级法院，其判决书所承载内容是否只需包含“黄某彬遗产的具体数额确定”、“以遗嘱的形式赠予二奶遗产的行为是否违反社会公共利益”等具体问题的探讨。不可否认，司法审判旨在为具体案件提供纠纷解决的途径，理所应当侧重于个案中具体案情细节的探讨以及是否能够将其成功涵摄入相应法律规范的判断。但作为司法审级制度“金字塔”顶端的终审法院，将纠纷解决所涉及的具体问题探讨列入其惟一审判目的则值得商榷。因此就“泸州遗赠案”而言，讨论的重点不应仅限于黄某彬的赠予行为是否违反“社会公德”，更为重要的是，在其个案的判断过程中，法院所据以考量的具体因素是什么，当事人行为的性质是否会对该法律行为的效力产生影响。
        
    由此才能抽象出对于“社会公德”这一不确定法律概念的一般审查标准，为未来的其他案件提供指导作用，并最终实现“全国范围内的司法统一”这一终极目标。
    无独有偶，四十年前的德国也曾出现过类似“泸州遗赠案”的判例（具体案情笔者在文章的第三部分“有限审查的例外”中进行过详细阐述），暂且不论由于不同价值取向的选择所导致审判结果上的差异，即便是在合理性论证阶段，由于在对不确定法律概念进行司法审查所采取方法论上的差异，其二者所达成的抽象性司法审查规则也存在着根本的不同。德国最高法院判例认为，善良风俗原则设定的目的并不是为了惩罚或制裁当事人的“不道德行为”本身，而在于“该法律行为在性质上是否违反善良风俗原则”，因此衡量的重点是当事人行为的性质在该法律行为的构成上是否起着重大的作用。由此确立新的“善良风俗”审查标准，即法院在审查一个法律行为是否属于“违反善良风俗”的情形时，必须依据该法律行为的内容并结合法律行为双方的动机和目的进行综合考量，即在上一个部分所述及的“善良风俗”内容的客观判断标准之中加人主观考量因素。但纵观我国“泸州遗赠案”的一审和二审判决书内容，尽管在遗赠无效的法律依据上有所差异，但其审查的角度与方式没有太大的差别，且将大量的笔墨花在遗赠财产范围的确定以及不同位阶法律规定之间的适用关系等等。而对于“社会公德”的内涵确定，却仅以“只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定”而一笔带过，但这种“道德观念”和“价值取向”究竟为何依然一团混乱。
    经过上述逻辑与功能的双层分析工具进行剖析后，本案的分析路径则可清晰地归为四类：大前提之法律适用规则的寻找，此层面的探讨无疑必须具备民法教义学的学术功底；小前提之具体事实的确认，则集中于各项证据规则的适用与事实确认技术的运用；小前提之涵摄过程的判断，则以司法统一为其发展导向，逐级抽象出不确定概念中具有典型意义的判断规则；最后才是立足于这个体系之外价值探讨，如道德与法律的关系、婚姻道德与财产权利之间的价值冲突等等。四种不同分析路径自成体系，拥有不同的分析方法及其价值取向，如果不加以区分随意混淆，不仅无法自证其说，也将缺失学术交流的平等语境，从而陷入“各人自说自话”的境地，学术价值也就相应大打折扣。
    依照中国目前所实行的“四级两审终审制”的法律框架，在短期内实行审级制度的根本性变革的可能性几乎为零，在此现实下，只能寄托于在上下级法院的案件往返之间，形成事实问题与法律问题的分层，在体制内谋求功能上的突破。由于上述举措在形式上并未突破两审终审的制度框架，因此在我国的审级制度改革中，以“不确定法律概念具体化的审查”为突破口，即在第一审程序中，以法律适用的逻辑分析模型为基础，由其勾画出法规寻找与事实确认的大致分属区域，同时在第二审程序中，以“概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项”为线索，分离出对不确定法律概念的一般审查原则，为未来的其他案件提供指导作用。只要成功构建不确定法律概念的司法审查制度，第三审程序的设立也就指日可待了。
    五、结语
    回复至上述德国第三审法院对不确定法律概念的审查过程来看，司法统一的需求迫使联邦最高法院不可能放弃其在不确定法律概念这一领域的司法审查权，因为这一需求必须借助于审级框架这个媒介，将各地的法律适用信息由下至上反馈至国家最高司法机关，然后再将其统一适用标准由上至下涵盖至国家的整个领域，由此形成职能分层的金字塔型审级建构体系。但同时这种司法上乃至政治上的向心力又是司法统一的最强推力，最高法院通过对适用同一不确定法律概念的不同案件数次循环往复的筛选，采用功能分析法对事实问题和法律问题进行区分，逐渐过滤出抽象化一般化的对该不确定法律概念进行判断的通行标准，从而为未来的其他案件提供指导。
    诚然，本文所详细介绍的对诸多不确定法律概念的技术性探讨可能仍然无法解决“庐州遗赠案”中婚姻道德与财产权利两种价值观的冲突，更无助于普适社会价值观的建立，但至少能够在这种个案纠纷解决中创设出普遍适用规则，为争议性案件提供形式合法性，而这却是中国目前所面临的信任危机中最为迫切需要的司法权威的重要来源。
    注释:
    本文的写作得益于导师潘剑锋老师和傅郁林老师的指导，并对陈杭平、贺剑、庄加园、曹志勋等各位朋友的宝贵指点特别表示感谢。文中不足之处无疑由作者自负。
    [1]关于德国法学语境下的通说一般理论，可参见：庄加园.教义学视角下私法领域的德国通说[J].北大法律评论，2011，12（2）：319-333.
    [2]在对相关主题进行深入探讨之前，对德国普通法院之四级7审制的法院结构进行简要介绍无疑是十分必要的。德国法院系统，可分为联邦法院系统和各州法院系统两个层次。联邦法院系统包括联邦宪法法院、五个最高法院（即联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财税法院、联邦劳动法院以及联邦社会法院）、联邦纪律法院以及联邦专利法院。除此之外其他所有法院都属于各州。就其法院主管事项而言，德国法院系统可分为宪法法院、普通法院、专门法院以及其他特殊法院。本文所涉及主题则是立足于普通法院系统内的探讨。普通法院分为四级，包括初级法院、州法院、州高等法院以及联邦最高法院。第一审级法院包括初级法院和州法院两级，第二审级法院分别为原第一审法院的上一级法院，而第三审级法院则集中于联邦最高法院。
    [3]华中科技大学尹建国老师在此领域的研究尤为突出。近年来尹老师以行政法领域的不确定法律概念为研究主题，发表了一系列论文。详情请参见：尹建国.行政法中的不确定法律概念释义[J].法学论坛，2009，（1）：59-65；尹建国.不确定法律概念具体化的说明理由[J].中外法学，2010，（5）：754-769；尹建国.不确定法律概念具体化的模式构建[J].法学评论，2010，（5）：60-69；等。其他的学者相关主题的论文有：余凌云.对不确定的法律概念予以确定化之途径[J].法商研究，2009，（2）：60-66；王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论，20]1，（1）：26-31.
    [4]“行政裁量”与“不确定法律概念”两者的分离过程经历了几十年的发展变迁。最初，迈耶教授（Mayer）在其专著《行政法的原则》中将行政事项划分为纯行政事项和行政争议事项（Streitige und reine Verwaltungssachen）。前者包括行政业务丰续的办理、许可权的授予、行政机关对国家财产的管理、法规制定权的行使等等。在此事项上由行政机关完全依据自身行政权进行自由裁量，相对方不能对此裁量结果提出法律上的抗告。其余则纳入行政争议事项的范畴，一般是指法律适用问题（既包括条文明确的法律条款适用如税法，也包括一般弹性条款的法律适用），因此属于羁束性行政，即行政机关裁量权的行使受到一定范围的限制。迈耶教授关于纯行政事项与行政争议事项的划分为以后“自由裁量”与“不确定法律概念”两者的分离奠定了理论基础。（参见：Friedrich F. Mayer， Grundsatze des Verwaltungsrechts， Tubingen 1862，S.453 ff.）随后特茨纳教授（Tezner）关于行政裁最的理论进一步推动两者的分离。他认为行政裁量是法律赋予行政机关在面对各种不同执行的可能性时自由选择的权限，这种裁量权限由法律直接授予，且仅由该行政机关自行对其选择的正确性承担责任。因此除非存在滥用裁量权限的行为，导致裁量决定明显错误，否则法院不应介入对其进行司法审查。相反他认为，不仅限于不确定法律概念，所有规定行政机关与个体权利义务之间关系的概念，无论其概念内容确定与否，都应受到行政法院的审查。（参见：Horst Ehmke. Ermessen und un- bestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht[M]. Tubingen 1960，S.11—18. Stickelbrock， a. a.0.，S.41-45； Friedrich Tezner， Zar Le- hre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehorden als Grund der Unzustandigkeit der Verwaltungsgerichte [M J. Wien 1888， S.13 ff. ders.； Das freie Ermessen der Verwaltungsbehorden [M j. Leipzig， Wign，1924，S.69 ff
    [5]德国最高法院的司法判例及其绝大多数行政法文献资料认为，行政裁量的前提在于，法律并未明确规定行政机关所应采取的具体行政措施，而只是赋予行政机关一种选择权，且其所选择的任何行为皆为合法且正确。换言之，如果可供选择的数项行为中，其中仅有一项为正确行为，其他皆为错误的情况下，则并无选择可言，也就没有行政机关对其进行裁量的可能性。详情请参见：Stickelbrock， a. a.0.，S.105.在此学说的基础之上，联邦最高行政法院将行政裁量界定为法律效果上的裁量。因为法律要件为法律构成事实，而绝对事实的存在，只有一个唯一的正确答案，因此无法成为裁量的标的，如太阳从东方或西方升起，狗是黑色或白色等等都不能任人裁量。至此行政裁量逐渐在法律要件与法律效果上区分开来，并成为不确定性概念与行政裁量的分界标记，即行政裁量的范围仅限于法律效果的裁量，而法律要件的裁量则纳入“不确定法律概念”的讨论范畴。（参见：翁岳生.论“不确定法律概念”与行政裁量之关系[G]//翁岳生.行政法与现代法治国家.台北：祥新印刷有限公司，1990：27.）
    [6]具体可以参考如下文献：DietrichJesch， Unbestimmter Re- chtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtli- cher Sicht，AOR 82（1957）， S.163； Hermann Reuss， Der unbestim- mte Rechtsbegriff， seine Bedeutung und seine Problematik，Deutsches Verwaltungsblatt 1953， S.649-655； Otto Bachof，Beurteilungsspielraum， Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht， Juristenzeitung 1955， S.97； Andreas Sethy， Ermessen und unbestim- mte Gesetzesbegriffe， Wien 1973； Hans - Joachim Koch， Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermachtigungen im Verwaltungsrecht， Frankfurt am Main 1979； Francesco D. A. Bertossa， Der Beurteilungsspielraum zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestim- mten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht，
        
     Bern 1984； Johann Bader/ Michael Ronellenfitsch， Konimentar zur Vernaltungsverfahrensgesetz，15. Aufl.，Miinchen 2012，§40.
    [7]如根据法律适用的角度可以将其划分为“法律构成要件的裁量”和“法律后果的裁量”。该区分标准最先由斯菲尔特教授（Seuffert）提出。前者主要体现在法官对于某些具有多重含义或者含有价值判断的概念的裁量上具有裁量权（如公序良俗、诚实信用），赋予法官此类司法裁量权，有助于将法律规范从“概念确定化”的负担中解脱出来，同时使法律规范更具灵活性，随着社会价值观念的变迁与时俱进地实现其规范功能，防止法律漏洞的产生；后者则主要反映在法官在刑法的量刑以及民法损害赔偿额的确定上具有裁量权。（参见：Lothar Seuffert， Uber richterliches Ermessen， Giepen 1880，S.114.）
    [8]一部分学者认为，法官在对法律构成要件进行判断时拥有裁量权限，但他在此过程中却并没有选择的可能性。尽管不确定法律概念的内容具有多义性和模糊性特点，但法官借助于案件特殊情况及法律精神将其具体化后的内容却具有唯一性特点，即只有唯一一个正确的涵摄结论，法官并无其他选择的可能性。（参见： Seuffert， a. a.0.，S.4 ff； Erich Schwinge， Grundlagen des Revision- srechts，2. Aufl.， Bonn 1960，S.114 ff； Fritz Rittner， Ermessens- freiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters im deutschen Recht， in： Arbeiten zur Rechtsvergleichung， Band 24， Frankfurt am Main， Berlin 1964， S.21 ff； Peter Sdorra， Ermessen oder unbestimmter Rechtsbegriff im Vormundschaftsrecht， Diss. Munster 1991，S.21 ff.）另一部分学者却认为，正是因为法官在此过程中并无选择的可能性，因此法官对法律构成要件的判断并无裁量权限，即司法裁量的范围仅限于法律效果的裁量，与行政法领域的结论具有异曲同工之妙。如今该学说成为民事法领域的主流学说。从上述两派观点的争论我们可以看出，双方对于不确定法律概念适用过程的性质认定并无差异，即立法机关赋予法官自主确定不确定法律概念内涵的权限。但分歧点主要在于，这种权限是否属于裁量，即司法裁量的本质究竟是法官在可供选择的数项行为中进行选择的可能性，还是法官在做出裁判前所拥有的主观评价的可能性。（参见：StiCkelbr0Ck，a. a.0.，S.248； Tilman Schmidt- Lorenz， Richterliches Ermessen im Zivilporzep， Diss. Freiburg 1983，S.42 ff.； Klaus Schiffczyk， Das freie Ermessen des Richters im Zivilprozeprecht， Diss. Erlangen/ Numberg 1979，S.29 ff； Helmut Schuhrnann， Das Ermessen des Richters im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit， Diss. Tubingen 1968， S.64 ff.）
    [9]具体论述请参见：Bachof， a. a.0.，S.97 ff.； Sethy. Andreas：Ermessen und unbestimmte Gesetzesbegriffe [M]. Wien 1973，S.18-19；但也有学者对此持反对意见，参见：Jesch，a. a.0， S.166 ff.； Lukowsky. Der unbestimmte Rechtsbegriff im Denken des Ixjgikers， des Juristen und des Artzes[M]. Verwaltungsarchi v 1962， S.31.
    [10]对于这种不确定状态的描述，学界主要有以下二种解释学说：其一，赫克教授（Heck）进一步在不确定法律概念中区分出“概念内核”和“概念晕圈”，确定无疑的部分置于前者，而只要判断出现疑惑的地方，便是“概念晕圈”的起点。如“中午12点”明显属于“白天”，但“曙暮时分”是否也属于“白天”则值得怀疑，便纳入“概念晕圈”的范畴。详情请参见：Philipp Heck. Begriffsbildung und In- teressenjurisprudenz[M]. Tubingen 1932，S.52； ders.，Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz， AcP 112（1914），S.173.其二，耶林纳克教授（Jellinek）则认为，一般“确定法律概念”只具有一条明晰的分界线，即能够确定的判断出一对象是否属于该概念，如“成年”，只要满18周岁即为达到成年年龄；而“不确定法律概念”则具有两条分界线，即在“属于”与“不属于”之间存在一个中间地带，如“白天”可划分出3个区域确定属于区”（如中午12点）、“确定不属于区”（如午夜12点）以及“中间区”（如曙暮时分），“成年”则只能划分出2个区域“确定属于区”（如20岁）以及“确定不属于区”（如13岁）。（参见：Walter Jellinek，Gesetz. Gesetzesanwendung und Zweckm igkeitserwagung[M]. Tubingen 1913，S.37 ff.）
    [11]即越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。（参见：傅郁林.审级制度的建构原理——从民事程序视角分析[J].中国社会科学，2002，（4）：87.）
    [12]具体可参考如下文献：Hans- Joachim Musielak， Grundkurs ZPO[M].10 Aufl.，Munchen 2010， S.355； Jauernig， Hess. Zivil- prozessrecht [M].30 Aufl.，Miinchen 2011，S.305； Rosenberg， Schwab， Gottwald. Zivilprozessrecht [M].17. Aufl.，Munchen 2010， S.829.
    [13]参见：Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivilprozessrecht [M].17. Aufl.，Munchen 2012，§142 Rn.28.普维庭教授（Hanns Prutting）是鲜有的仍然坚持持有“毫无限制审查说”的学者，参见： Wieczorek， Schiitze， Prutting. Gropkommentar ZPO [M].3. Aufl.， Berlin 2005，§546 Rn.15.
    [14]参见：NJW 1953，1139；1990，2889.
    [15]参见：NJW 1993，1066；1994，2093.
    [16]参见：Hans-Joachim Musielak， Kommentar ZPO，9. Aufl.， Munchen 2012，§546 Rn.3； Vorwerk/ Wolf， Beck ' scher Online - Kommentar，4. Aufl.， Munchen 2012，§546 Rn.9； Z? ller Kommentar ZPO，29. Aufl.， Koln 2012，§546 Rn.9.
    [17]参见：Musielak， a. a.0.，§546 Rn.3； Miinchener Kommentar ZPO，3. Aufl.，Munchen 2007，§546 Rn.13.
    [18]NJW 1994，2093.
    [19]参见：《德国民法典》第276条第2款规定：“疏于尽交易上必要注意的人，即为有过失地实施行为。”第277条规定对于只需在自己事务中承担通常应尽之注意义务的人，并不能免除因重大过失而发生的责任。”
    [20]NJW 1953，1139.
    [21]《德国民法典》第906条第1款规定：土地所有人不得禁止煤气、蒸气、烟、煤烟子、热、噪音、震动以及从另一块土地发出的类似干涉的侵人，但以该干涉不妨害或仅轻微地妨害其土地的适用为限。在通常情况下，法律或法规命令确定的极限值或标准值不被依照这些规定算出和评价的干涉所超出的，即为存在轻微的妨害。依照《联邦无形侵害防治法》（Bundes — Immissionsschutzgesetz）第48条颁布并反映技术水平的一般行政法规中的数值，亦同。
    [22]即对待相邻关系有两种判断标准：如果相邻方并没有实质性的侵害，则土地所有权人有容忍的义务。如果相邻方的行为造成了所有权人的实质性侵害，则应该承担赔偿责任。但如果同时符合法律规定的例外情形，则即便造成实质性侵害，所有权人依然负有容忍的义务，即该侵害行为为当地所通行，并且不能通过合理的措施加以阻止。
    [23]参见：NJW1993，925.
    [24]参见：NJW- RR 1993，1421.
    [25]该项分类受Rosenberg/SchwaJ）/Gottwald， a. a.0.，§142 Rn.27-32的启发。
    [26]这种审查方式在司法判例中由来已久。早在1928年的一份判决中，下级法院认为，当事人在书信中适用“粗暴残忍”、“缺乏考虑”、“恶意”以及“仇视”等词汇并不造成对另一方当事人名誉的侵犯。但是德累斯顿州高等法院认为下级法院作出的这个判断属于“可审查的破坏法律的行为”，并判定当事人的行为构成德国刑法第185条规定的“侮辱罪”。高等法院的审查并不是立足于“下级法院关于当事人使用恶意等词语不造成对方当事人名誉侵犯”这一判断本身，而是涉及到下级法院在作出该判断的过程中运用推定成立的两个“假设”，即“粗暴残忍”、“仇视”等词语并不涉及到对方名誉的损害，而且当事人对于这种表达会造成名誉损害的后果并不知晓。第三审法院认为，下级法院运用该假定从而得出结论的这个推理过程是“违反法律的行为”，即该事实结论源自于不正确的法律推理过程，因此该结论应该受到第三审法院的审查。
    [27]参见：MJW2001，5；1999，3481；1993，935；1987，1557.
    [28]参见：NJW 1991，353；1997，192；2003，2825.
    [29]参见：BGHZ45，258，266.
    [30]参见：NJW 1997，3022.
    [31]参见：Musielak，a. a.0.，§546 Rn.12.
    [32]参见：RGZ80，219，
        
    221；97，253，255； BGHZ 10，228，232； NJW 1991，913，914.
    [33]参见：BGH20，7Iff.； BGH 52，17.
    [34]参见：BGHZ 53，369ff.关于该经典案例的中文资料可参见：郑永流.道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析[J].中国法学：2008，（4）：179-189；邵建东.德国民法总则编-典型判例17则评析[M].南京：南京大学出版社，2005：217-239.
    [35]参见：BGHZ141，361.
    [36]典型代表是《德国民法典》第138条第2款规定：“某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。”
    [37]参见：Ruthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，Munchen 2009，§26 Rn.35-41a.
    [38]有趣的是，笔者发现斯温尔教授在其著作中对不确定法律概念审查原则的分类与上面所总结出来的司法判例审查规律有着异曲同工之妙。斯温尔教授将不确定概念的审查区分为以下三类：（1）对于内容包含有抽象的一般性标准的不确定概念，毫无例外应该受到第三审法院的审查。这类不确定性概念主要包括“善良风俗”、“诚实信用”等等。因此当下级法院将“船”归属入德国《刑法》第243条“建筑物”，将“捡起倒毙的野兽”归入《刑法》第条“非法狩猎”中，将“左手的中指”归入《刑法》第224条“身体的一个重要肢节”的法律构成要件中时，为实现司法统一，法院应将其涵摄过程纳入第三审的审查范围；（2）第二类不确定概念的内容因不同的时间、地点和当事人的具体情况而产生差异，因此该类概念内涵的确定就司法统一的角度而言并无太大意义，如“聚众闹事”、“辱骂性的言语”等。联邦最高法院在此类案件中将该类不确定概念的适用称之为“重要的事实问题”；（3）第三类不确定概念的法律可审查性取决于具体的案情的性质。虽然无法将这三类与之前所论述的三个具体审查事项一一对应，但是其指导思想一致。而斯温尔教授作为功能分析学说的首个倡导者，本文第四个部分所做的实例考察也算是对此学说的一个佐证吧。
    [39]斯温尔教授的博士生随后针对该主题撰写博士论文、教授资格论文等，为该功能分析方法的发展发挥了巨大的作用。如 Klaus Wamser. Die Revisibilitat unbestimmter Begriffe [D]. Dissertation Marburg 1961； Klaus Duske[D]. Die Aufgaben der Revision [D]. Dissertation Marburg 1960； Ernst - Walter Hanack[D]. Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit[D]. Hamburg， Berlin 1962.
    [40]参见：四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书[（2001）纳溪民初字第561号]；四川省泸州市中级人民法院民事判决书[（2001）泸民一终字第621号]。
    [41]以下针对案件实体问题的分析得益于与贺剑的讨论，特此表本感谢。
    [42]《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”
    [43]所谓“完全法条”，是指在该类法条中兼具法律构成要件及其法律效果两个部分，并将该法律效果归于该法律构成要件之下。而法律规范体系中的大部分条文为“不完全法条”，即不具备法律效果的规定。因此为构成“大前提”，必须通过解释、补充或者限制等方式将“不完全法条”转化为“完全法条”。（参见：黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：127-132.）
    [44]参见：贺剑未发表论文《案例评析的时代精神》。
    [45]《继承法》第22条规定无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”
    【参考文献】
    [1]何海波.何以合法？——对“二奶继承案”的追问[J].中外法学，2009，（3）：438-456.
    [2]黄卉.论法学通说[J].北大法律评论，2011，12（2）：334-382.
    [3]Barbara Stickelbrock. Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozep[M]. Koln 2002， S.30-32.
    [4]Hans - Martin Ruff. Grunclfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre[M].2. Aufl.， Tubingen 1991，S.181.
    [5]Lothar Seuffert. Uber richterliches Ermessen [M]. Gie（3en 1880，S.3，10.
    [6]陈景辉.“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论[J].中外法学，2011，（4）：666.
    [7]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京；中国政法大学出版社，2001：181.
    [8] Reinhard Gaier. Miinchener Kommentar zum Biirgerlichen Gesetzbuch [G]//Band 6 Sachenrecht，§§854-1296，5. Aufl.，Nordlingen 2009， S.829.
    [9] Othmar Jauernig. Blirgerliches Gesetzbuch Kommen- tar[M].13. Aufl.，Munchen 2009， S.90.
    [10]Werner Flume. Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts[M]. Zweiter Band： Das Rechtsgeschaft，3. Aufl.， Wurzburg， S.365.
    [11]Erich Schwinge. Grundlagen des Revisionsrechts [M].2. Aufl.，Bonn 1960， S.26-38.
    [12]陈杭平.比较法视野中的中国民事审级制度改革[J].华东政法大学学报，2012，（4）：126.
    卢佩（1986-），女，江西上高人，卢森堡马克思·普朗克国际程序法、欧洲程序法和私人规制程序法研究所研究助理，海德堡大学法学院民法与民事诉讼法专业博士候选人。
    来源：《现代法学》2013年第6期。